Sentencia Penal Nº 1429/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1592/2003 de 09 de Diciembre de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil cuatro.

En los sendos Recursos de Casación, que ante Nos Penden, interpuestos por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional, por las representaciones procesales de los Acusados Bruno y Juan Francisco , representados por las Procuradoras Sras. Dña. María Mercedes Pérez García y Dña. María del Rosario Martín-Borja Rodríguez, respectivamente, contra la Sentencia nº 33 de fecha 17/03/2003, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, en la causa Riollo 79/2000 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 75/2000 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Málaga, seguida contra aquéllos por delito contra la salud pública, los componentes de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados del margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez, se han constituido para la deliberación, votación y fallo; ha sido también parte EL MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1. El Juzgado de Instrucción nº 2 de Málaga inició las Diligencias Previas nº 605/2000 (después Procedimiento Abreviado nº 75/2000) por delito contra la salud pública contra Bruno y Juan Francisco , y se elevó a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que, una vez celebrado juicio oral, dictó Sentencia nº 33 de fecha 17/03/2003, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Del conjunto de la prueba practicada, se establece como probado que sobre las 17,30 horas del día 28 de enero de 2000, funcionarios de la Policía Local de Málaga, establecieron un servicio de vigilancia de la casamata sita en la c/ CALLE000 nº NUM001 de esta capital, y observaron como se dirigían al domicilio diferentes individuos y tras aperturarle la puerta indistintamente, los acusados, que se contrataban en los interior de domicilio, Bruno , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencias firmes de fecha 17/11/1995 y 22/01/1996, por delitos contra la salud pública, a las penas de 2 años, 4 meses y 1 de prisión menor y multa de 1.000.000 de pesetas, quedando extinguidas las penas el día 28.02.1998 y Juan Francisco , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 17.11.1995, por un delito contra la salud pública, a las penas de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor y multa de 1.000.000 de pesetas, quedando extinguida la pena el día 24 de abril de 1997, entraban en la vivienda y tras permanecer algunos pocos segundos y otros varios minutos, salían del domicilio, siendo interceptado varios de los citados individuos, a uno de los cuales se le intervino una papelina que acababa de adquirir a los acusados, y que contenían una sustancia, que una vez analizado su contenido resultó tratarse de "revuelto" de heroína y cocaína con un peso de 0.04 gramos.- Sobre las 20 horas, el acusado Juan Francisco salió del domicilio y se introdujo en otro próximo a unos 50 metros, en c/ DIRECCION000 nº NUM000 , minutos más tarde salió el otro acusado Bruno , que también se dirigía al mismo domicilio, procediendo los agentes a practicar su detención, el cual al percatarse de la presencia policial, arrojó al suelo una bolsita, que contenía una sustancia, y que una vez analizado su contenido resultó tratarse de cocaína con un peso de 0.10 gramos, y empezó a gritar " Juan Francisco tíralo", entrando los agentes en el domicilio donde se encontraba el otro acusado Juan Francisco , siendo intervenida otra bolsita de cocaína con un peso de 0.28 gramos y 13.000 pesetas producto de la venta. A Bruno se le intervino en su poder 20.000 pesetas, también producto del ilícito tráfico. - En el interior del domicilio vigilado habitaban dos ancianos, Manuel y Gabino , que desconocían el tráfico de sustancias estupefacientes que se estaba produciendo en su vivienda.- Los acusados, son adictos de antiguo consumo de la heroína y cocaína, lo cual afectaba levemente a sus facultades intelectivas y volitivas".

2. La Audiencia de instancia dictó el siguientes pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Bruno y Juan Francisco , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo en ambos la circunstancia agravante de reincidencia y la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a cada uno a la pena de tres años y 3 meses de prisión y multa de 72.12 euros, con dos días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, al pago por mitad de las costas procesales, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que hayan estando privados de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, los autos de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente. Se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenido.- Comuníquese la presente resolución a la Dirección General de Seguridad del Estado y a la Delegación Provincial de Sanidad y Consumo.- Notifíquese la presente resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia.- Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

3. Notificada la Sentencia a las partes personadas, se prepararon sendos Recursos de Casación por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional por las representaciones legales de los Acusados Bruno y de Juan Francisco , respectivamente, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose los Recursos.

4. Los sendos Recursos de Casación formulados por las representaciones procesales de los acusados Bruno y Juan Francisco se basan en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

A) Recurso del recurrente Bruno : Primero.- Por Infracción de Precepto Constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24 de la CE. -Segundo.- Recurso de Casación por Infracción de Ley, al amparo del número 1º del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: porque los hechos que se declaran probados infringen los arts. 22.8 y 368,.1º del Código Penal. -Tercero.- Se renuncia a los restantes motivos de casación que fueron anunciados en su momento y no han sido formalizados a través del presente escrito.

B) Recurso del recurrente Juan Francisco : Primero.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución.-Segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECr. por aplicación indebida del art. 22.8 del Código Penal, en lo que se refiere a la aplicación de la agravante de reincidencia.

5. Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó su inadmisión; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 25/11/2004.

Fundamentos

RECURSO DE Bruno .

1. En su primer motivo de impugnación y al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) denuncia Bruno la infracción del art. 24 de la Constitución Española (CE) en orden a la presunción de inocencia.

La Sentencia basa su convencimiento en las declaraciones, dentro del juicio, de los policías intervinientes sobre que:

a. El policía que practicaba la vigilancia de la casa sita en la CALLE000 NUM001 observó la llegada de numerosas personas que accedían al interior de la vivienda, cuya puerta era abierta desde dentro indistintamente por los acusados. Aquellas personas permanecían unos instantes en el interior y salían.

b. Uno de los que salía fue interceptado por cierto agente cuando aquél llevaba una papelina mezcla de heroína y cocaína.

c. Juan Francisco abandonó aquella vivienda y se introdujo en la situada, a cincuenta metros, en la DIRECCION000 NUM000 . Poco después lo hizo Bruno , quien se dirigía a esa casa y, al percatarse de la presencia policial, arrojó al suelo una bolsita, que contenía cocaína, y empezó a gritar " Juan Francisco tíralo".

d. Los policías entraron en la segunda casa, donde estaba Juan Francisco , con otra bolsita de cocaína y trece mil pesetas. Y a Bruno le fueron intervenidas veinte mil pesetas.

2. La sentencia expone que la persona del apartado b), testigo protegido, declara en el juicio que venía de comprar la droga en la vivienda de la CALLE000 NUM001 , donde había dos personas mayores y otra dos más jóvenes, y una de las segundas era la que le había vendido la papelina. Y también expone la Audiencia que ese testigo no reconoció a los acusados. Mas ello no debe ser obstáculo para aceptar el discurso que sobre la prueba lleva a cabo la Audiencia hasta llegar al convencimiento de la intervención de los acusados; pues, como tiene señalado esta Sala -véase la sentencia del 23.11.2004-, negar la realidad, ocultando el suministrador de la sustancia tóxica, elimina, para el testigo adquirente, los riesgos de represalias.

3. Aduce también el recurrente contra la eficacia probatoria de la declaración de los policías que uno de los ancianos que se encontraban en la CALLE000 NUM001 y el aludido testigo manifiestan que el que en ella vendía la droga era conocido por "Celu, Lelu o Celo", y agrega el recurrente que esa persona pudo salir de la casa sin que lo percibieran los policías; pero fonéticamente tales apelativos no se diferencian mucho del "Lalo", oído por uno de los policías y que puede corresponder a Bruno o Jesús Manuel .

4. La naturaleza de lo ocupado está acreditada mediante los informes técnicos aportados documentalmente al juicio y no controvertidos.

Con todo lo cual debe aseverase que la Audiencia contó con medios probatorios adecuados para enervar la presunción de inocencia, obtenidos y practicados de manera legal y constitucionalmente válidas, y expuestos en la sentencia, sin que se advierta en las inferencias violación alguna de las pautas derivadas de la experiencia general, de los reglas de la Lógica o de principio o norma de otra ciencia.

5. En su segundo motivo de casación, por infracción de ley y al amparo del art. 849.1º LECr., la representación de Bruno denuncia la infracción de los arts. 368.1º CP y 22.8 CP.

En orden al primer aspecto se parte de rechazar el factum de la sentencia; y tal factum, según lo expuesto, ha de ser conservado.

En cuanto a la reincidencia, desarrollados los hechos en enero del año 2000, y habiendo extinguido la anterior condena (aparte de 2 meses y 2 días correspondientes a condenas por delitos contra las personas) por idénticos tipos delictivos, el 28.02.1998, no cabe duda de que no había transcurrida el plazo que, para la cancelación de antecedentes penales, exigía el art. 136 CP; por lo que la circunstancia agravante 8ª del art. 22 CP fue correctamente apreciada .

RECURSO DE Juan Francisco .

6. El fundamento que se aporta en el primer motivo de Juan Francisco , para aducir la violación del derecho a la presunción de inocencia, coincide en lo substancial con el paralelo de Bruno . Por lo que debemos remitirnos a lo ya expuesto.

Y lo mismo ocurre con el segundo de los motivos aducidos por Juan Francisco por lo que concierne a la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, aunque en este caso la pena de prisión anterior quedara extinguida el 24.04.1997.

Por lo demás, la mención en la sentencia, dentro de su primer fundamento jurídico, a un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas responde claramente a un mero error de confección.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los sendos recursos de casación que, por quebrantamiento de precepto constitucional e infracción de ley, han interpuesto Bruno y Juan Francisco contra la sentencia dictada, el 17.03.2003, por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, en causa contra aquéllos seguida por delito contra la salud pública.

Y se condena a los recurrentes al pago de las costas originadas por sus respectivos recursos.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez José-Manuel Maza Martín Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.