Sentencia Penal Nº 143/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 524/2004 de 31 de Enero de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN OCTAVA

BARCELONA

Rollo nº 524-04

Procedimiento Abreviado nº 104-04

Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona.

SENTENCIA Nº. 143

Ilmos. Sres.

Dº. Jesús Mª Barrientos Pacho.

Dº. Carlos Mir Puig.

Dº. Jesús Navarro Morales.

En la ciudad de Barcelona, a 31 de Enero de 2.005.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº. 524-04 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 23 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 104-04 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de apropiación indebida; siendo parte apelante Albertpesca,S.A representada por la procuradora Dª Elisa Rodés Casas y parte apelada D. Ángel Jesús , representado por la procuradora Dª Carmen Fuentes Millán y el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº. Carlos Mir Puig, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 1 de septiembre de 2.004 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice:" Que debo absolver y absuelvo a Ángel Jesús del delito de que venía acusado por la presente causa, corriendo de oficio las costas del juicio".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Albertpesca S.A., , en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por la representación procsal de D. Ángel Jesús y el Ministerio Fiscal que impugnaron el recurso e interesaron la confirmación de la sentencia recurrida, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

Hechos

ÚNICO-. Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida sin perjuicio de lo que a continuación se dirá

Fundamentos

PRIMERO-. El recurso de apelación debe ser desestimado.

Se alega por el recurrente incongruencia omisiva de la sentencia o " fallo corto" e infracción de ley. Error de derecho en la aplicación del precepto legal.

La Juez " a quo" absuelve al acusado del delito de apropiación indebida al entender que se ha cometido el delito de apropiación indebida al no concurrir el preceptivo ánimo de lucro por parte del acusado, no habiéndose acreditado un acto de incorporación definitiva del bien en el patrimonio del acusado. Y como quiera que quien tiene la inmediación judicial es la Juez " a quo" o de la primera instancia, careciendo de ella el Juez " ad quem" o de la segunda instancia, salvo que se hubiera practicado prueba en segunda instancia que no es el caso de autos, para valorar las pruebas de testigos e imputados, dicho fallo no puede ser revisado por el Tribunal de la apelación según tiene declarado la jurisprudencia constitucional (STC 167/02 de 18 de septiembre de 2002, 170/o2, de 30 de septiembre de 2002, 197/02, de 28 de octubre de 2002, 198/02, 200/02 de 28.10.02, 212/02, de 11 de noviembre de 2002, 230/02, de 9 de diciembre, 63/03 de 9 de abril y 189/2003 de 27 de octubre de 2.003).

Sin embargo, dice el recurrente que la acusación particular acusa principalmente por un delito del art. 295 del Código Penal y sólo "subsidiariamente" por un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código penal, y no al revés.

Por ello, lo que, al parecer debería haber hecho la Juez "a quo" hubiera sido en primer lugar examinar si se dan o no en el caso de autos todos los elementos exigidos en el tipo del artículo 295 del CP., y en caso negativo indagar si concurrían los elementos del delito de apropiación indebida del art. 252 CP.; pero en vez de hacer esto ha invertido el examen iniciándolo por el examen de los elementos del delito de apropiación indebida, y negando dicho delito , sin examinar antes si podría ser de aplicación el art. 295 del CP que tipifica el denominado delito de administración fraudulenta o administración desleal, castigado con menor pena que el delito de apropiación indebida.- aunque previamente afirma la juez " a quo" un concurso de normas a resolver por el art. 8.4 CP y optando por el precepto que impone la pena más grave que es el de la apropiación indebida.

Ahora bien, se constata que el recurrente, pese a haber invocado incongruencia omisiva del fallo no ha solicitado en el recurso la nulidad de la sentencia de primera instancia, por lo que al no solicitarse no puede este Tribunal acordar de ningún modo la nulidad de dicha sentencia de oficio al impedirlo el art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo que obliga a este Tribunal a examinar si el acusado ha cometido el delito de administración desleal del art. 295 CP o no, sin que se pueda volver a revisar por este Tribunal si se ha cometido delito de apropiación indebida alguno tal y como se ha dicho más arriba.

Se alega también como motivo del recurso "Infracción de ley. Error de derecho en la aplicación de precepto legal", y se afirma que los hechos son subsumibles en el delito del art. 295 del Código penal reiterando la petición de condena para el acusado.

Veámos:

El artículo 295 CP dice así: "Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido."

El recurrente sostiene que el art. 295 quedaría restringido a cubrir aquellos supuestos no abarcados por el delito de apropiación indebida en los que no se puede acreditar la existencia de un genuino acto apropiatorio, sino simplemente de "unos usos temporales no apropiatorios capaces de causar un perjuicio patrimonial a la sociedad administrada", de menor gravedad, valorativamente, lo que explicaría la diferencia de marcos penales entre uno y otro delito. Y así, sigue diciendo el recurrente: "De hecho, el delito de administración desleal posee un ámbito de aplicación propio que empieza, precisamente, allí donde termina la posibilidad de aplicar el delito de apropiación indebida. La diferencia esencial entre estos delitos residiría en que en el de apropiación indebida el autor realiza un acto de disposición del patrimonio administrado que sólo al propietario compete, comportándose como un pseudo-propietario, mientras que en el delito de administración desleal el autor no se sale del ámbito de sus competencias ( obra dentro de la esfera de su poder jurídico), sino que simplemente abusa de ellas, infringiendo de ese modo el deber de lealtad respecto al titular del patrimonio. Se sigue de ello que las disposiciones abusivas de bienes sociales ( en el caso, de un vehículo de la empresa) que no impliquen apropiación¿,tanto en beneficio propio como de tercero, constituyen actos de administración desleal."

Dicha disertación puede explicar satisfactoriamente que no siempre se da un concurso de leyes o normas entre el art. 252 y el art. 295 CP como pretende la Juez " a quo", pues de darse dicho concurso de normas el Tribunal Supremo estima que sería de preferente aplicación el art. 252 de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 del CP (STS 26-2-98, 530/98, de 3 de abril; 359/98, de 17 de octubre; 18.2.2000; 840/2000, de 12 de mayo; 1248/2000, de 12 de julio; 125/2002, de 31 de enero; 1040/2001, de 29 de mayo; 2.213/2001, de 27 de noviembre; 1134/2001, de 11 de junio; 1040/2001, de 29 de mayo, 253/2001,de 16 de febrero).

La propia sentencia del T.S. de 26 de febrero de 1998 nº 224 afirma que:"El art. 295 CPn, ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del art. 252, pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetran en un contexto societario".

La doctrina más autorizada considera que la conducta de disponer a que se refiere el tipo del art. 295 incluye los usos temporales ilícitos no dominicales - aunque un sector doctrinal reserva el término disponer para los actos de enajenación y gravamen exclusivamente- siendo abarcados por el art. 295 CP si causan perjuicio a la sociedad - no así los usos ilícitos no dominicales que no causen perjuicio al patrimonio social-, entendiendo por usos ilícitos no dominicales aquellos actos que se realizan por el sujeto activo- administrador o socio- sin que implique incumplimiento definitivo de entregar o devolver, o, en todo caso, con ánimo de entregar o devolver.

Y se afirma que el uso ilícito no dominical nunca constituye apropiación indebida porque la misma abarca los supuestos en los que los actos dominicales- por el que el sujeto se comporta como dueño- implican incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver con ánimo de no hacerlo, es decir, con ánimo de no entregar o devolver.

Pero es el uso ilícito no dominical, se afirma, sólo cuando produce perjuicio, una administración desleal del art. 295.

Entrando a examinar el caso de autos se constata que el vehículo de autos fue comprado el 28 de mayo de 1999- folio 66- para la sociedad Albertpesca S.A por un importe total de 7.638.209 pesetas, y el acusado el 31.7.99 efectuó una aportación a dicha sociedad de 2.500.000 pesetas- según resulta del folio 57 y admitido por todas las partes- utilizando dicho vehículo hasta que en fecha 8 de junio de 2000 se firmó un contrato - obrante a los folios 68 a 73- entre el representante legal y DIRECCION000 del Consejo de Administración de la sociedad Albertpesca SA y el acusado D. Ángel Jesús -llamado "El Trabajador"- en que se contrató al acusado como DIRECCION001 de la Compañía, estableciendo en la cláusula Tercera , intitulada:"REMUNERACIÓN" apartado 4 lo siguiente:"De igual forma, la compañía pondrá a disposición de El Trabajador un vehículo automóvil, el cual podrá utilizar tanto para el desarrollo de las funciones encomendadas como para su uso particular y privado. El empleado devolverá el coche, las llaves y la documentación del mismo en el momento en que se produzca la rescisión del presente contrato de trabajo, cualquiera que sea la causa o motivo."- folio 69-.

Y el 28.11.02 el acusado fue despedido sin que el mismo procediera a devolver el vehículo de autos, alegando que lo devolvería si se le reintegraban los 2.500.000 pesetas que el acusado había aportado a la empresa por el vehículo.- vide sus declaraciones a los folios 30 y 31 y 47; así como documental aportada obrante a los folios 20, 33,35,42,21 y 40-, discrepando ambas partes de la causa de dicha aportación, afirmando el acusado que era en concepto de parte del precio del vehículo de autos, y afirmando el denunciante que era por la amortización del uso particular efectuado del vehículo por el acusado desde la fecha de la compra del vehículo de 28.5.99 hasta la fecha de suscripción del contrato de 8 de junio de 2000, y por un exceso de coste del vehículo por el equipamiento de "extras" que éste incorporaba y cuya inclusión fue solicitada por el propio Sr. Ángel Jesús .

Los hechos no son subsumibles, en opinión de este Tribunal, en el art. 295 del Código penal porque dicho tipo exige que el sujeto activo del delito sea el administrador de derecho o de hecho o un socio. Y en el caso de autos el acusado se ha negado a devolver - cuando tenía la obligación contractual de hacerlo- dicho vehículo que le fue entregado en base al contrato de 8.6.00 en su condición de DIRECCION001 contratado de la sociedad, no en su condición de socio ni de Consejero, por lo que el acusado no figura entre el círculo de autores del art. 295 del CP, no pudiendo abusar por ende de las funciones del cargo de administrador o socio, que es lo que exige el precepto, al usar de dicho vehículo con posterioridad a la rescisión de su contrato de DIRECCION001 operada el 28 de noviembre de 2.002. El que el acusado hubiera sido socio accionista y Consejero-delegado con anterioridad al contrato de 8 de junio de 2000- y siguiera siéndolo en gla fecha de dicho contrato y siga siendo socio en la actualidad, al parecer, con un 45% de las acciones de la sociedad Albertpesca,S.A.- no cambia la situación, pues mediante el contrato de 8 de junio de 2.000 se estableció la puesta en disposición del vehículo vinculada sólo a la condición del empleo de DIRECCION001 contratado del acusado- no en su condición de socio o consejero- y se estableció la obligación contractual de devolverlo cuando fuera rescindido el contrato de DIRECCION001 , cualquiera que fuera la causa o motivo., lo que aconteció el 28.11.02, sin que pueda argumentarse que la obligación contractual de devolver el vehículo no se inicia hasta que no sea firme la resolución del contrato, pues como bien dijo el auto de 16 de diciembre de 2003- folio177- de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial, dictado resolviendo un recurso de apelación contra el auto de fecha 23.6.03 que había desestimado el recurso de reforma interpuesto contra el auto de 2.6.03 de archivo de la causa- folio 87-, "la extinción de la relación laboral se produce por el despido del trabajador, sin perjuicio que tal decisión empresarial pueda ser revisada y revocada en su caso por la jurisdicción social, con los efectos que ello conlleva". Y como bien dice el recurrente: < La obligación del querellado era y es la de devolver el vehículo una vez le fue comunicado el despido. Si después la jurisdicción laboral estima que el despido fue improcedente y obliga a la empresa a readmitirle en su puesto de trabajo, podrá sin duda exigir, en cumplimiento de lo establecido en el contrato, que la empresa ponga de nuevo a su disposición un vehículo (que no tendría por qué ser el mismo) con el que pueda realizar su labor."- folio 300-.

Al no poder ser el acusado autor de un delito del art. 295 del CP, y sí poder ser sujeto activo del delito del art. 252 del CP, sólo podía examinarse por la juez " a quo" si se daba en el caso de autos dicho delito de apropiación indebida, por lo que en realidad no se ha dado una verdadera incongruencia omisiva.

Por ello ambos motivos deben ser rechazados.

SEGUNDO-. Se declaran las costas procesales de esta segunda instancia de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Albertpesca, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 23 de Barcelona, con fecha 1 de septiembre de 2004; y en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Ángel Jesús como autor de un delito de administración desleal del art. 295 del CP, Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.