Sentencia Penal Nº 143/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 91/2006 de 06 de Abril de 2006

Encabezamiento

CG

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 91 /2006

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 56 /2006

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 5 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 143/06

ILMAS/OS. SRAS/ES.

PRESIDENTA DÑA. A. MARIA RIERA OCARIZ

MAGISTRADO D. JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO

MAGISTRADA DÑA. ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA

En MADRID, a seis de Abril de dos mil seis.

VISTO, por esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª.Paloma González del Yerro Valdés, en representación de Octavio, contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 24/02/06 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: >FALLO: Que debo condenar y condeno a Octavio como autor responsable de un delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso, ya definido, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y a que abone las costas procesales causadas, si las hubiere, e indemnice a Marcelina en la suma de 482 euros.<

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: >Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara probado que Octavio, mayor de edad, nacido el 13.11.74, de nacionalidad argelina, con ordinal informático NUM000, ejecutoriamente condenado en sentencia de 16.4.96 por robo con violencia, y sentencia de 29.4.04 por delito de robo con violencia a la pena de un año de prisión, y privado de libertad desde el 18.11.05, sobre las 14 horas del 10.11.05, abordó a Marcelina, cuando la misma se encontraba en la C/ Madera, del término municipal de Madrid, hablando por su teléfono móvil y poniéndole una navaja en el cuello cuyas características no han podido ser determinadas se apoderó con ánimo de lucro del bolso que llevaba, conteniendo efectos tasados en 182 euros y 300 euros en metálico.

Octavio padece desde hace años una intensa adicción a sustancias estupefacientes que determina intensamente su albedrío a la hora de actuar para obtener dinero con el que satisfacer su adicción. >.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación en base a la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 6/04/06.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza inicialmente el recurso, frente a la sentencia de instancia por error en la apreciación de la prueba. Se pone en duda la solvencia del reconocimiento en rueda practicado por la víctima, pues los hechos en los que se vio inmersa sucedieron rápidamente.

Además, la exhibición de fotografías en número pequeño mostradas por la Policía, y la identificación de un rostro dio lugar a la identificación en rueda. Por otro lado, las ruedas no son lo homogéneas que debieran.

Conforme a la doctrina constitucional que permite la revisión de las pruebas practicadas ( Sentencia de 29/11/1990 ), se considera que el relato fáctico de la sentencia no ha incurrido en desviación probatoria, pues la testigo denunciante no incurre en contradicción, ratifica su denuncia y la mantiene en su integridad esencial con arreglo a la declaración prestada en su momento. Su testimonio es absolutamente creíble y reúne los requisitos que la doctrina legal viene exigiendo y que son conocidos por la comunidad jurídica: Verosimilitud del testimonio, ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia en la incriminación.

La identificación mediante clichés fotográficos tuvo lugar el mismo día 10 de noviembre, es decir con absoluta urgencia y se indica en el primer párrafo de la diligencia que se exhibieron fotografías, no una página; separadamente en inciso siguiente, al ser mostrada una página en concreto se produce el reconocimiento. Por ende, no se ha precipitado sin base la diligencia de investigación. En modo alguno se desvirtúa la rueda a presencia judicial, al no obrar objeciones sobre su composición. Es más, se desarrolla transcurridos diez del ilícito, razón adicional para alcanzar la convicción sobre la participación en el hecho, ocurrido sobre las 14 horas, es decir, a plena luz solar, lo que facilitó la conservación de las referencias físicas del atacante en la memoria de la testigo.

Resulta ilógico por todo ello, corregir la ponderación efectuada, pretendiendo sustituir el criterio imparcial del Juzgador por otro parcial, sobre una base inexacta. Concluyendo, el razonamiento del discurso consignado en la sentencia, adecua actividad probatoria y relato fáctico resultante en los términos en que se pronunció el Tribunal Constitucional en sentencia 222/01 de 5 de noviembre , acotando el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el artículo 741 de la Ley Procesal Penal . Expresamente se acogió: "EL PRINCIPIO DE LIBRE VALORACIÓN DE LA PRUEBA IMPLICA QUE LOS DISTINTOS MEDIOS DE PRUEBA HAN DE SER PONDERADOS POR LOS ORGANOS JURISDICCIONALES, QUE SON QUIENES TIENEN LA MISIÓN EXCLUSIVA DE VALORAR SU SIGNIFICADO Y TRASCENDENCIA EN ORDEN A LA FUNDAMENTACIÓN DEL FALLO CONTENIDO EN LA SENTENCIA".

SEGUNDO.- En esta alzada, por respeto al principio de inmediación, en cuanto que no se aprecia que el juez a quo haya incurrido en error ni arbitrariedad al valorar la prueba y se considera su sentencia razonada y razonable, se comparte su criterio y se llega a la conclusión que efectivamente los hechos ocurrieron tal y como la sentencia consigna, siendo igualmente adecuada la calificación jurídica de los hechos, y proporcionada la pena impuesta, a las exigencias del principio de legalidad penal en razón del artículo 66 del CP , individualizando con acierto la pena, en función de la significación que se atribuye a la circunstancia atenuante de actuar influido por adicción a sustancias estupefacientes y la agravante de reincidencia.

Ambas se conjugan sin que pueda ser exigible la imposición del límite mínimo de la mitad superior prevista para el subtipo del robo contra las personas agravado por uso de arma o instrumento peligroso, por los largos periodos sin incursión delictiva e intentos de deshabituación, (tres años y seis meses) teniendo en cuenta sólo la atenuante. La entrada de la circunstancia agravante, concita un plus de peligrosidad, dado el escaso lapso temporal de la condena anterior por robo con violencia y el delito análogo que nos ocupa. En consonancia, se ha respetado la regla de no acceder a la mita superior (cuatro años y cuatro meses) que contempla el artículo 66 del CP , en previsión de concurrencia de una o más circunstancias agravantes exclusivamente, y el motivo decae.

TERCERO.- Se aprecia incongruencia del fallo en relación a los hechos declarados probados en la sentencia y los fundamentos jurídicos. Ciertamente, se observa una omisión y consecuente error material por lapsus de escritura, al consignar en el fallo que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, pero resulta corregible en cualquier tiempo, y aunque puede ser subsanado en la instancia, por expresa disposición del artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , también procede por vía de recurso al constituir una petición en momento procesal oportuno.

CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Octavio mediante escrito presentado en fecha 3 DE MARZO DE 2005 y CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha 24 DE FEBRERO DE 2006 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 5 de MADRID en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 56/06 .

Nos pronunciamos por suplir la salvedad de la sentencia de instancia, acordando que concurren en el condenado la circunstancia modificativa atenuante de responsabilidad criminal por influencia de sustancias tóxicas y la agravante de reincidencia.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA, estando celebrando audiencia pública. Certifico.