Sentencia Penal Nº 143/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 56/2008 de 03 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSEXTA.

Apelación RP 56-08

Juzgado Penal nº 20 de Madrid.

Juicio Oral 503-07

SENTENCIA Nº 143/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCIÓN DECIMOSEXTA

D. MIGUEL HIDALGO ABIA (PRESIDENTE)

Dña. ROSA E. REBOLLO HIDALGO

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (Ponente)

En Madrid, a tres de Marzo de 2008.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 503/07 procedente del Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid y seguido por un delito de falsificación documento público siendo partes en esta alzada como apelantes el Ministerio Fiscal y Rodrigo , habiendo sido designado Ponente el Magistrado Sr. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 26 de Octubre de 2007 , que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Con motivo de la solicitud de documentación realizada por agentes de la Policía Nacional sobre las 19:20 horas del día 21 de junio de 2007 al acusado Rodrigo , mayor de edad por cuanto nacido el 26 de junio de 1979 y sin antecedentes penales, cuando se encontraba en el Aeropuerto de Madrid-Barajas, procedente de Dublín (la autoridad aduanera irlandesa, al resultar falso el pasaporte, no le permitió la entrada en dicho país y lo envió de vuelta a España); el acusado mostró un pasaporte de Reino Unido con nº NUM000 que resultó ser falso; conteniendo la fotografía del acusado y confeccionado bien por el acusado bien por persona a su ruego a quien hizo entrega de una fotografía suya a tal fin".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"Que debo condenar y condeno a Rodrigo como autor penalmente responsable de un delito de falsedad en documento oficial ya circunstanciado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y SEIS MESES DE MULTA con una cuota diaria de tres euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal ; así como al pago de las costas procesales; debiendo diferir para ejecución de sentencia, la determinación, una vez practicada las diligencias oportunas para determinar la situación del acusado en territorio español, y valorando todas las circunstancias concurrentes, la procedencia, en su caso, de sustituir, conforme lo dispuesto en el art. 89 del C.P ., la pena privativa de libertad impuesta por la de expulsión del territorio nacional.

Póngase al acusado de forma inmediata en libertad.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta será de abono el periodo de tiempo que el acusado haya estado privado de libertad por esta causa."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y Rodrigo , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 15 de Febrero de 2008 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan en apelación contra la sentencia que nos ocupa tanto el Ministerio Fiscal como el acusado. El recurso del Ministerio Fiscal pone en entredicho la sentencia en la medida en que la misma en el fallo difiere el pronunciamiento sobre la expulsión prevista en el artículo 89 del C. Penal a la fase de ejecución de sentencia, considerando el Ministerio Público que se ha infringido dicho precepto penal.

La representación letrada del denunciado alega contra la sentencia tres motivos:

error en la apreciación de la prueba

vulneración del derecho a la presunción de inocencia y

falta de motivación de la cuota multa.

SEGUNDO.-.En orden al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se encuentra esta Audiencia Provincial con un problema de difícil resolución. El artículo 240.2 párrafo segundo de la L.O.P.J impide al Juez o Tribunal decretar de oficio la nulidad de actuaciones. Así las cosas el Ministerio Fiscal no solicita la nulidad de la sentencia, sino que se revoque la misma. En el caso de revocarse la sentencia y decretar la expulsión del acusado, al no existir pronunciamiento previo en la resolución impugnada sobre la cuestión que nos ocupa, se produciría una patente indefensión en el imputado que no tendría ocasión ni de argumentar en relación a tal expulsión, ni de recurrir la misma.

Por otra parte y entrando al análisis de la cuestión planteada por el Ministerio Público, en efecto nos hallamos ante cierta indefinición sobre la situación legal del acusado en España, pues aún cuando pudiera inferirse racionalmente que el mismo es ilegal ya que tiene un pasaporte falso y ha sido devuelto a nuestro país desde Dublín (Irlanda), lo cierto es que no consta fehacientemente tal situación de irregularidad y de hecho el documento que obra al folio 4 de las actuaciones, que se refiere a tal situación del acusado en España se encuentra sencillamente en blanco.

A ello debe añadirse otra cuestión no menos importante y es que el acusado no ha sido expresamente oído en juicio sobre su situación administrativa en España, ni tampoco sobre su arraigo, tiempo de permanencia en nuestro país, si tiene familia en nuestro territorio, si se encuentra trabajando, si piensa quedarse a residir entre nosotros,..., nada de eso le ha sido preguntado ni por el Ministerio Fiscal, ni por la defensa. La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Julio de 2004 , que es citada por el Ministerio Público en su recurso, precisamente hace hincapié en la necesidad de huir del automatismo que el legislador parece querer imponer en dicho artículo 89 del C. Penal , siendo así que una mínima aplicación del derecho a la tutela efectiva, exige a Jueces y Tribunales el examen siquiera indiciario de dichas circunstancias personales, que permitan al órgano judicial conocer el posible arraigo de la persona que se pretende expulsar, sus circunstancias personales, la existencia de familia, relaciones personales, laborales (aún cuando no sean regulares administrativamente), en suma su vinculación efectiva con nuestro país. La ausencia de tal requisito hace inviable la aplicación automática del artículo 89 del C. Penal y en consecuencia el diferir el pronunciamiento sobre expulsión a la fase de ejecución de sentencia, es una medida prudente y que permitirá conjugar, en su momento, los intereses públicos con el respeto a los derechos fundamentales.

En consecuencia el motivo de impugnación esgrimido por el Ministerio Fiscal ha de rechazarse.

TERCERO.- En cuanto al primero de los motivos alegados por la defensa (error en la apreciación de la prueba) la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con al inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgadora en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración , los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo.

En este tipo de delitos la prueba en verdad no suele ofrecer problema alguno de interpretación, pues, como sucede en el caso que nos ocupa, contamos con la evidencia pericial de la existencia de un pasaporte falsificado ( comparecieron los peritos al acto del juicio oral para ratificar su informe) y con la obvia evidencia física de la existencia de un acto de cooperación necesaria del acusado con la confección de dicho documento y es la de la aportación de su fotografía. El acusado manifestó en el acto del juicio oral que fueron sus familiares los que se encargaron de la confección del pasaporte, facilitando en su caso su fotografía, ahora bien si de algo puede estar seguro el acusado es de que su nacionalidad no es británica, sino china y en consecuencia al alcance de su participación en la elaboración del pasaporte se configura como insoslayable.

Este primer motivo de impugnación ha de ser rechazado.

CUARTO.- En cuanto al segundo motivo las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función (artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y, en el presente supuesto, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la declaración del propio acusado, la declaración testifical del agente de Policía Nacional 48720 y la prueba pericial en la persona de los agentes que elaboraron el informe sobre la falsedad del documento. Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral en el que se han practicado. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Este segundo motivo de impugnación ha de ser rechazado.

QUINTO.- Finalmente la defensa esgrime como tercer motivo de impugnación la falta de motivación de la extensión de la cuota multa diaria al amparo de lo señalado en el artículo 50 del C. Penal . Cierto es que la necesidad de motivar las decisiones judiciales se configura como un elemento indispensable para garantizar el derecho a la defensa, ahora bien, como se indica en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10.10.02 , la necesidad de evitar dilaciones indebidas, hace preferible que en sede de revisión por tribunal de orden superior , se supla la fundamentación si existen motivos suficientes en la causa para considerar adecuada la extensión de la pena impuesta o de la cuota multa fijada.

Dicho esto dicha cuota, de 3 €, que es prácticamente la mínima es adecuada a las circunstancias del acusado; sin que pueda considerarse desproporcionada ni excesiva, al no desprenderse de las actuaciones que el acusado se encuentre en una situación de indigencia. A no ser que, como refería la STS de fecha 11 y 14 de julio de 2001 y 15 de marzo de 2002, (RJ 2002/4475 ) se pretenda variar el contenido del sistema de penas establecido en el Código Penal, convirtiendo la pena de multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas de menor entidad, debiendo quedar reservado el reducido nivel mínimo de la pena de multa del Código Penal para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas, resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próximo al mínimo (STS 7 abril de 1999 -RJ 1999/3137-, 24 de febrero de 2000 - RJ 2000/1453; 22 -RJ 2001/9069- y 26 - RJ 2001/9619 de octubre de 2001 -). Por todo ello el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación formulados por Ministerio Fiscal y Rodrigo , contra la sentencia de fecha 26 de Octubre de 2007, dictada por el Juzgado Penal nº 20 de Madrid en el Juicio Oral nº 503-07 , confirmando la mencionada resolución. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.