Sentencia Penal Nº 143/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 59/2009 de 13 de Abril de 2009

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº143 /2009

ILMOS SRES.

D. PRESIDENTE:

D. LORENZO DEL RIO FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D. PEDRO MARCELINO RODRÍGUEZ ROSALES

D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 Cádiz

APELACIÓN ROLLO NÚM. 59/2009

P. ABREVIADO NÚM. 6/2008

En la ciudad de Cádiz a 13 de abril de 2009 .

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación del MINISTERIO FISCAL, siendo parte recurrida el acusado Efrain , representado por la Procuradora Dª Carmen Sánchez Ferrer y asistida del Letrado D. Jesús Sendra Grado .

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma Sra. Magistrada Juez de lo Penal del Juzgado de lo Penal Nº5 Cádiz, dictó sentencia el día 4/06/2008 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

"Que debo condenar y CONDENO a Efrain como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO del art. 319.2 del Cp , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE SUFRAGIO PASIVO, UN AÑO DE INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE PROFESIÓN U OFICIO RELACIONADO CON LA PROMOCIÓN Y CONSTRUCCIÓN Y DIECIOCHO MESES MULTA A RAZÓN DE DIEZ EUROS DIARIOS POR UN TOTAL DE 5.400 Euros, CUYO IMPAGO SUJETARÁ AL PENADO A UN DIA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUAOTAS DIARIAS NO SATISFECHAS . Costas.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación del MINISTERIO FISCAL y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, quedó pendiente de decisión, previa votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, en el que ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El unico motivo del presente recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal es la demolición de la obra que la juez de instancia no acordó tras declarar responsable al acusado del delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2 del C.p .

SEGUNDO.- El artículo 319.3 del Cp . establece que los jueces y tribunales podrán motivadamente ordenar la demolición de las obras sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.

Ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos en otras sentencias sobre esta problemática. Nuestro criterio es conocido tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa y a tal efecto nos remitimos a nuestras sentencias mencionadas por el letrado de la defensa recaídas en los rollos 171/2007 de 29/11/2007 y rollo 122/2007 de 23/10/2007 , entre otras , en las que decíamos que la mera existencia de construcciones aisladas más o menos diseminadas en la zona pero sin conformar núcleos residenciales en el sentido usual no es suficiente para conservar la edificación. Sin embargo, cuando en una zona concreta se prueba que más que diseminación urbanística lo que existe es un verdadero núcleo de población consolidado, como en el caso presente, de calles asfaltadas, alumbrado público o servicios de basuras, constituyendo una zona residencial de facto, no es lógico ni comprensible acordar judicialmente la demolición de una construcción aislada pues con ello sólo se causaría un perjuicio innecesario y ningún beneficio concreto al bien jurídico a proteger de escasas, por no decir, nulas perspectivas de recuperación.

Consideramos que esto es lo que sucede en nuestro caso y por ello procede no acordar la demolición. No sucede sólo que el factum de la sentencia, completado con sus fundamentos jurídicos, es muy expresivo al efecto y no ha merecido objeción del recurso del Ministerio Fiscal. Sucede también que en los Rollos de apelación nº122/2007, sentencia de 23/10/2007, 6/2009 de 28 de enero de 2009, 186/2008 de 16 de diciembre de 2008 y 171/2007 de 29/11/2007, todas de esta Sección Primera, y cuantas menciona el letrado procedentes de otras secciones -por ejemplo, Sección Cuarta de 14/04/2008, rollo nº49/2008-, ya tuvimos oportunidad de conocer de sendos recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal por el mismo motivo y los hechos probados de las sentencias de instancia en aquéllas ocasiones, sentencias que no acordaron la demolición y que fueron confirmadas en apelación, también hacian referencia a una construcción en el mismo sitio que aquí, el Pago Copina de la localidad de Chipiona, en parcelas de pareja extensión, y en todos los casos se apreció la existencia de características singulares y especiales que aconsejaron un tratamiento diferenciado en tributo a su llamativa singularidad por tratarse de una "zona altamente ocupada por numerosas construcciones irregulares" en lo que parecía un núcleo de población consolidado con calles asfaltadas, alumbrado público, recogida de basura, servicio de autobuses urbanos etc. Por ello allí entendimos que debía ser la administración con potestad para ello, la que resolviera con un criterio unitario para todas las parcelas de la zona en idéntica o similar situación. En el caso presente, que obviamente tiene clara identidad de razón, quebraría el principio de igualdad consagrado en la Constitución si actuáramos de otro modo.

Y desde luego no hay razones para elucubrar, tampoco lo invoca el Ministerio Fiscal, que en este caso no se trate de la misma zona o que, dentro de la misma, el grado de consolidación no sea el mismo.

Por tanto, por imperativos también del principio de igualdad y como ya resolvimos en nuestros anteriores pronunciamientos sobre la misma base fáctica, debe reservarse en este caso a la Administración en uso de sus competencias en el expediente abierto e inicialmente suspendido por la pendencia del proceso penal, la posibilidad de llevar a cabo dicho derribo por no ajustarse al planeamiento urbanístico y confirmarse la resolución recurrida aunque, en línea de principio no consideramos aceptable, en general, esta solución.

TERCERO Por otra parte, el comiso solicitado por el Ministerio Fiscal, sobre la propia vivienda ilegal, no es procedente. Esta regulada la figura del comiso en el art. 127 del Cp e implica la privación, con el destino legal previsto, al autor del delito de los bienes, efectos, instrumentos y ganancias derivadas del delito. La tesis del comiso de la construcción ilegal, en tanto que materializada a medias de la comisión de un delito contra la ordenación del territorio, sin olvidar nunca la regla de la proporcionalidad que establece el art. 128 , es sugerente. No obstante, en contra de lo que entiende el Ministerio Público, sí está sujeto el comiso al principio acusatorio, a la previa rogación por parte de las acusaciones. En nuestro caso, no ha sido solicitado en el escrito de calificaciones provisionales del Ministerio Público, que fue elevado a definitivas en el juicio oral. Y dicho defecto de rogación no es subsanable en la apelación

Es doctrina ampliamente consagrada. Ya la STS de 11 de marzo de 1999 decía que no es posible llegar a una condena sobre el comiso de manera implícita o indirecta, o decretarla sobre la base de una especie de presunción ( STS 7 Nov. 1991 ) y que el comiso es una medida controvertible y discutible en juicio, lo cual determina la necesidad de que se someta expresamente a debate por parte de quienes sean acusadores, sin que baste la genérica petición de penas accesorias (SS 12 Nov. 1992 y 24 Abr. 1997 ) .

El comiso, en la medida en que no forma parte del catálogo de penas accesorias en el CP de 1995, no es de preceptiva imposición, lo cual es coherente con la redacción gramatical del artículo 128 del Cp .( STS de 27 de abril de 2007 ). Todo ello refuerza las exigencias, también en materia de comiso, del principio acusatorio que conecta necesariamente con los derechos fundamentales de la CE, en especial el art. 24.2 que reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías ; principio acusatorio que impide que sin haberlo solicitado la acusación, se pueda introducir en la sentencia un elemento «contra reo» de cualquier clase que sea, pues si así lo hiciera podría condenarse sin haber permitido a la defensa del imputado alegar lo pertinente respecto a un extremo del que antes no tuvo conocimiento; y es que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, como sucedería si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones hechas valer cuando han precluido sus posibilidades de defensa ( STS 10 y 16 Nov. 1991, 18 Mar., 18 May. 1992, 7 Jun. 1993 y 26 Feb. 1994 ). La STS de 25 de abril de 2007 enseña que también en los supuestos de aplicación del art. 374 CP , norma especial para el delito de tráfico de drogas en relación con la general del comiso del art. 127, y en la medida en que en el vigente Código ya no puede sostenerse la naturaleza de pena accesoria puesto que no aparece incluida en dicho catálogo, sigue rigiendo la cláusula de proporcionalidad que incorpora el vigente art. 128 y que excluye su carácter de preceptividad, con lo cual esta medida,en todo caso y sin excepciones, ha de ser solicitada por el Ministerio Fiscal o partes acusadoras (SSTS. 17.3.2003 y 30.5.97 ), de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral (STS. 6.3.2001 ), el cual no es posible sino cuando el escrito de acusación así lo ha solicitado.

El mismo criterio expresamos en nuestra sentencia de 21/11/2008, rollo nº182/2008 y 16 de diciembre de 2008 rollo nº186/2008, ambas sobre la misma materia.

Este segundo motivo también se desestima.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 5 de CADIZ, con fecha 4/06/2008, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución con declaración de las costas de las apelación de oficio.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.