Sentencia Penal Nº 143/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 57/2009 de 25 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 57/2009

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 321/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE COLLADO VILLALBA

SENTENCIA Nº 143/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSEXTA

Presidente

D. MIGUEL HIDALGO ABIA

Magistrados

Dª. ROSA ESPERANZA REBOLLO

D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO

=========================================

En Madrid, a 25 de noviembre de 2009.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 321/2007, Rollo 57/09, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Collado Villalba, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra los acusados Dª. Julia , nacida el 2 de septiembre de 1979, hija de Santiago y de Vicenta, natural de Madrid, vecina de Collado Villalba, con DNI nº NUM000 , y D. Baltasar , nacido el 9 de julio de 1983, hijo de Bougan y Amina, natural de El Kebir (Marruecos), vecino de Collado Villalba, con NIE nº NUM001 , ambos de solvencia no declarada, con antecedentes penales Dª Julia computables a los efectos de reincidencia y sin antecedentes penales D. Baltasar y ambos en libertad provisional por esta causa por auto de 26 de marzo de 2007 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Collado Villalba desde el día 26 de marzo de 2007, ambos representados por la Procuradora Dª. Amalia Aznar Santos y defendidos por el Letrado D. Andrés Rodrigo Rey Rozalén. En el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio el día 20 de noviembre de 2009, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , y de una falta contra el orden público del artículo 634 del mismo texto legal, del que responden en concepto de autores los acusados Dª. Julia y D. Baltasar , con la concurrencia de la agravante de reincidencia en Dª Julia respecto del delito y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto de D. Baltasar , solicitando se le impusiera a Dª Julia , por el delito del 368 del CP, la pena de 7 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y multa de 1.500 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días de privación de libertad en caso de impago y, por la falta del 634 del CP, a la pena de multa de 20 días con una cuota diaria de 10 euros y la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago del artículo 53 del CP y a D. Baltasar se le imponga, por el delito del 368 del CP, la pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y multa de 1.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 4 días de privación de libertad en caso de impago. En todo caso, pago de las costas, y comiso y destrucción de la droga y efectos intervenidos.

SEGUNDO.- La Defensa de los procesados en sus calificaciones definitivas mostró su disconformidad con la modificación del Ministerio Fiscal solicitando la libre absolución.

TERCERO.- En último lugar se concedió la palabra a los acusados que no dijeron nada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

La figura delictiva del precepto citado, como tiene declarado de manera reiterada el Tribunal Supremo y reseña la sentencia de 16 de diciembre de 2004 , consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere: a) La concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias. b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por España, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas. c) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sentencias en cuestión. En este caso, la sustancia prohibida se trata de cocaína y hachis.

Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº 1 de la Constitución.

Y el hachís, como derivado del cáñamo índico o "cannabis sativa", está considerado como droga tóxica al poseer caracteres organolépticos y contener el principio activo alucinógeno o THC (tetrahidrocannabinol, cannabinol o cannabidiol), sustancia incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981.

En este contexto, el Tribunal Constitucional recuerda en Sentencia de 6 de mayo de 2002 recuerda que "la presunción de inocencia debe entenderse como un derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Ello implica que en la sentencia condenatoria deben expresarse las pruebas de cargo que sustentan la declaración de responsabilidad jurídico-penal las cuales, a su vez, han de proceder de verdaderos actos de prueba obtenidos con todas las garantías que exigen la Ley y la Constitución, y normalmente practicadas en el acto de juicio oral."

Y en el presente caso, existe prueba de cargo bastante para desvirtuar el principio de presunción de inocencia de los acusados, desprendiéndose de las pruebas realizadas y aportadas en el plenario bajo los principios de audiencia, oralidad publicidad, contradicción e inmediación, que los acusados se dedicaban a la venta de cocaína y hachís en la casa cobrando por ello dinero o bien objetos (móviles, aparatos electrónicos y oro).

Y aunque son dos los acusados no parece conveniente, a efectos exegéticos, hablar de cada uno de ellos de forma individual, ya que parece lógico referirse a toda la prueba en general ya que han sido acusados y defendidos de forma conjunta.

En este caso los hechos declarados probados se extraen de la prueba de indicios, que pueden servir igualmente para la acreditación de los hechos, no de forma inmediata sino mediata, siendo necesario en cuanto a estos indicios:

a) que estén plenamente acreditados,

b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa,

c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar,

d) estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refieran entre sí;

Entendiéndose por prueba indiciaria aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos que no son los constitutivos del delito pero de los que pueden inferirse éste y la participación del acusado o denunciado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar, sin que baste juzgar en conciencia, exigiéndose por tanto razonar como se ha llegado a formar esa conciencia acerca de la culpabilidad del acusado o denunciado (STS 19-06-1990 y STC de 21-01-1988 , entre otras); así mismo la denominada coartada o contraindicio, se convierte en indicio reforzado o fuente de prueba indirecta si se acredita la inconsistencia o falsedad (STS. 22-06-1986 ).

SEGUNDO.- Así el primer indicio de la venta de la cocaína son los datos que se extraen de las declaraciones contundentes de los Guardias Civiles que han realizado las vigilancias, seguimientos, actas de infracción y la entrada y registro. En definitiva, todo el operativo que ha culminado con la detención de los acusados.

Las declaraciones de todos ellos, contienen los criterios orientadores exigidos por la jurisprudencia de:

a) verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, sin que como señala la sentencia de 12-7-1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la corroboración se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho;

b) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-victima, que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza etc.

c) persistencia en la incriminación situación que igualmente se da, para lo que es suficiente con observar las declaraciones prestadas en el atestado y el plenario.

Una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal supremo ha venido declarando (STS. 3.6.92, 29.3.93, 11.3, 7.5, 5.11.94, 12.5 y 6.11.95 y 26.1.96 ) que las declaraciones testifícales de los Agentes en el juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia (STS. 12.11.96 ). Esto es lo que sucede en este caso, en el que la coherencia y firmeza de las declaraciones prestadas por los Agentes de la Guardia Civil enervan el mencionado principio.

Así el I 12027 J se ratificó en el atestado y dijo que él participó en la identificación de una persona en agosto de 2006 en las cercanías del domicilio de los acusados de madrugada (sobre las 3 de la mañana) practicando un cacheo superficial no encontrando nada. Sin embargo, a la media hora se le localizo en las cercanías con una minicadena diciéndoles que la llevaba al domicilio que ellos vigilaban (el de los acusados) porque debía droga a la Farsante .

Y P 81734 E señaló que, en principio, no hacían un servicio especial y que recordaba la incautación de la balanza de la persona que cree que salía del domicilio que vigilaban (refiriéndose a la tanita de David ).

Por otro lado, el NUM004 fue el instructor de las diligencias, ratificando el atestado y afirmando, en orden cronológico, que las investigaciones comenzaron con una llamada anónima con número oculto no hablando él con la persona que llamó. A continuación explicó que se intentó averiguar la titularidad pero no se consiguió. Luego señaló que el tiempo tardado se debió a la propia dinámica de la investigación porque primero se conocen pequeños detalles y cuando se tira del hilo se tarda tiempo debido a las medidas de seguridad que ponían (pues les informaban varias personas que estaban vigilando). No obstante, indicó que recuerda que hubo alarma social en el barrio (refiriéndose a la reunión vecinal) aunque no recuerda denuncias escritas pero si quejas verbales de vecinos en esa calle. Por último, y en cuanto a la intervención señaló que el 24 de marzo de 2007 intervino en la entrada y registro donde encontraron droga, una balanza de precisión, unos trocitos de bolsas con los mismos círculos que una bolsita con cocaína y recortes similares en la misma mesa. Y para terminar indicó que sabe que un móvil nokia que se le intervino le fue devuelto a su propietario pero él no intervino.

El NUM005 afirmó en el plenario que el barrio y ese portal era conflictivo pero que se recibían llamadas diciendo que en el domicilio de la Farsante se vendían drogas. Por ello, cuando veían que alguna persona tocaba el telefonillo, luego intentaban identificarla. El identificó a dos árabes y un español cuando estaban en la zona del domicilio pero más alejados. También explicó que uno de ellos, refiriéndose a David , llevaba una báscula de precisión (una tanita) y dijo que era consumidor de cocaína. No dijo a quien se lo compró pero que la llevaba para que no le engañasen siendo que acaban de bajar de la casa.

Y el NUM006 se ratificó en las diligencias y explicó que tenían información de que en ese domicilio se vendía droga. También dijo que antes de la entrada y registro él realizo vigilancias anteriores siendo llamativo como se producía la subida y bajada, puesto que los chicos llamaban y los acusados salían a una de las dos terrazas (una daba a un callejón y otra a la calle principal) comprobando a quien abrían. Luego subían y en dos o tres minutos ya se habían ido. Luego señaló que también estuvo en la entrada y registro diciendo que estaban presentes los dos acusados, reseñando la reacción de la acusada que insultó y amenazó a los agentes cuando entraron. A continuación, señala de forma significativa que todas las estancias tenían objetos de dudosa procedencia no recordando lo que dijeron al respecto. También explico que encontraron droga, recortes circulares para papelinas, una balanza de precisión (en la cocina) y demás objetos. Por último, también dijo que se hicieron gestiones para averiguar los propietarios de los objetos pero que no recuerda los resultados obtenidos.

Y el K 38648 Q también se ratificó en el atestado y señaló que como tenían noticias por los vecinos de que vendían droga en el domicilio empezaron a investigar en la zona explicando que una vez estaban en un coche camuflado y el acusado y otra persona fueron alardeando de que se dieron cuenta de que estaban allí pues se dirigieron hacia ellos mirándolos descaradamente. A continuación explicó que también estuvo en la entrada y registro afirmando que estaban presentes los dos acusados y que Julia se alteró mucho dando voces y gritando a los vecinos que iba a prender fuego a la vivienda. Por último, explicó que en el salón había bolsas de plástico recortadas, en la cocina una báscula que se quejaron que la pusieron y encontraron hachís y muchos electrodomésticos.

Y el Q 71399 J se ratificó y dijo que antes del registro hicieron vigilancias esporádicas en el domicilio e incluso extendieron algún acta de incautación identificando a gente que bajaba del mismo. En cuanto al registro explicó que Julia perdió los nervios y amenazó e insulto a los vecinos llegando a romper una silla contra la vitrina pues les llamaba chivatos y les amenazaba porque por eso decía que por su culpa había entrado la guardia civil. Luego explicó que en la cocina había una báscula de precisión. Y por último, indicó que no vio transacción de droga en el 2006 y 2007 aunque si en otro registro en el 2005, y que en el 2007 también estuvo en otro registro del domicilio de la acusada.

Para terminar el NUM007 señaló que el perro marcó en el salón un lugar del mueble donde estaba la caja y una mesa del salón por haber contenido o de contener droga. También explicó que encontraron la sustancia en una pequeña de caudales y también la báscula. Por último, explicó que no vio la reacción de la acusada ni estuvo en vigilancias anteriores.

TERCERO.- De todas las declaraciones de los guardias civiles se colige, antes de la entrada y registro, sin lugar a dudas:

Que tuvieron conocimiento del tráfico de drogas por llamadas anónimas que decían que en el domicilio de la Farsante se vendría droga.

Que los vecinos de la casa realizaron reuniones para tratar el tema intentando que cerrar la puerta de entrada con llave.

Que comprobaron que la casa de los acusados acudía gran cantidad de jóvenes (viendo como tocaban en su telefonillo).

Que acudían a todas las horas del día pero fundamentalmente de noche, en la madrugada y especialmente los fines de semana (véase también el atestado donde se les ve acudir a las tres de la madrugada, etc.).

Que la entrada en la vivienda era precedida de fuertes medidas de seguridad por los acusados. En concreto, los agentes manifiestan que observan como los acusados antes de abrir se asomaban a una de las terrazas y comprobaban quien era.

Que en las inmediaciones también había gran cantidad de gente que dificultaba las vigilancias puesto que informaban a los acusados de su presencia.

Que en una ocasión fueron descubiertos por el propio acusado acompañado de un tercero.

Que esta fuerte vigilancia dificultaba y alargaba la investigación.

Que los jóvenes después de subir al piso de los acusados bajaban a los dos o tres minutos.

Que interceptaron a varios jóvenes con droga (hachís...) o con objetos para pesar la misma (báscula de precisión de bolsillo) o para pagarla (minicadena) que referían que le debían dinero a la acusada por tal concepto o que portaban la báscula para comprar droga y que no le engañasen, cuando acababan de bajar del piso de los acusados.

CUARTO.- En segundo indicio, y al hilo de lo declarado por los supuestos compradores en el plenario, se debe indicar la absoluta falta de verosimilitud de sus manifestaciones pues chocan con las actas de incautación y sanción que les fueron expedidas así como con las manifestaciones de los propios agentes y que dota de mayor credibilidad a lo manifestado por los guardias civiles.

En efecto, Valentín manifestó que conoce a ambos acusados, en especial a Baltasar porque era vigilante como él y que acudió a su casa en marzo de 2007 por amistad. También dijo que no sabe porque dijo Baltasar que no le conocía y que es cierto que le intervinieron hachís pero que lo compró en el parque de las Bombas. También explicó que le ha comprado prendas de ropa a la Farsante y que la anotación puede ser por eso. Por último afirmó que le puso persianas y la puerta de casa.

Sin embargo, se aprecian contradicciones esenciales con sus manifestaciones de instrucción (folio 250) ya que negó el boletín de denuncia (cuando ahora lo reconoce), negó que saliese del domicilio de los acusados (cuando ahora lo reconoce), no dio explicación a las anotaciones con su nombre (cuando ahora afirma que era porque le compró ropa), no manifestó nada de que le colocase persianas y puerta de entrada (cuando ahora lo afirma) y dijo que subió a verlos (cuando estuvo dos minutos). Todo ello hace que su declaración carezca de la verosimilitud requerida por el Tribunal Supremo salvo las manifestaciones de que a Julia se le conocía como Farsante (aunque ella lo ha negado) y que le fue incautado hachís tras subir dos minutos a la casa de los acusados.

E Juan Carlos declaró en el plenario que son sus amigos y que un día la Guardia Civil le abordó cuando salía del domicilio de la Farsante , aunque no recordaba que llevase una minicadena, pero si que le debía 50 euros pero que no era de cocaína. No obstante, reconoció que entonces si consumía si bien no compró allí ya que solo subía a jugar a la consola. Por lo tanto, y según los agentes, les manifiesta ser consumidor de cocaína, deber 50 euros a la acusada por cocaína, e ir a entregar una minicadena en pago de la deuda, con lo que una vez reconocida la deuda y su adicción su rectificación en el plenario no es verosímil.

Por último, David afirmó que no conoce a los acusados (cuando dijo lo contrario ante los agentes) aunque si los ha visto por la calle negando que fuese consumidor de sustancias (cuando también reconoció este extremo ante los guardias civiles). No obstante, reconoce que iba con Belarmino afirmando que fue a este al que se le intervino una báscula de precisión cuando consta en el atestado que fue a él. Por lo tanto, este último testigo también miente puesto que los agentes refieren que les dice que es consumidor, miente cuando dice que la báscula la lleva Belarmino , y venían del piso de la Farsante llevando la tanita para que no le engañen cuando compra la droga.

En conclusión, los testimonios de los tres testigos no tienen ninguna verosimilitud ni persistencia ni incredibilidad subjetiva (pues tratan de proteger a sus vendedores), ya que los agentes son testigos directos de que bajaron del piso, que algunos de ellos llevaban droga, que otros llevaban una tanita y que todos manifestaron ser consumidores de droga, lo que constituye otro fuerte indicio de la venta de sustancia estupefaciente por parte de los acusados.

QUINTO.- En tercer lugar, se configura con otro fuerte indicio el acta de entrada y registro de la vivienda de los acusados.

En primer lugar, y de forma previa, parece oportuno recordar que en el acta de entrada y registro se efectúa en presencia del Secretario Judicial, descubriéndose todos los efectos en presencia del mismo, con lo que se debe indicar que tanto la balanza de precisión encontrada en la cocina como el resto de efectos están amparados por la fe pública judicial, sin que se haya acreditado ningún móvil espúreo ni en los agentes ni en la fedataria pública.

En segundo lugar, las revelaciones de las llamadas anónimas y confidencias coinciden exactamente (como se indica a lo largo del atestado) con lo hallado por los agentes de la Guardia Civil en la entrada y registro.

Así, el confidente anónimo les indica, con carácter previo a la entrada y registro, no solo que se vende cocaína y hachís, sino el lugar donde guardaban la sustancia y el dinero (en la caja fuerte de la vitrina del salón), el lugar donde estaba el adulterante de la droga (en la vitrina del salón), la presencia de objetos sustraídos a cambio de droga (oro y casetes, etc.) y de objetos de valor en la casa (sillones de piel, TV plasma, etc.) o que cobraban a 50 euros el gramo de cocaína, 25 euros el medio gramo y 20 euros si se trata de marroquíes ,así como que por un móvil se daba medio gramo de sustancia.

Pues bien, los agentes incautan la báscula de precisión o Tana marca Korona (folios 158 a 162) y un cuenco de color marrón (folio 166), ambos con restos de, lo que tras su posterior análisis, resultó ser cocaína, lo que implica un fuerte indicio por ser los útiles con los que preparaban la droga (el cuenco para mezclarla y la balanza para pesarla).

Del mismo modo, encima de la mesa del salón encuentran una bolsa recortada y diferentes trocitos de plástico recortados en forma circular con restos de sustancia blanca (folio 149) lo que también implica otro fuerte indicio puesto que eran las papelinas para luego realizar las dosis una vez pesadas.

También encima de la mesa hayan una tijeras con restos blancos y con puntas quemadas, que denota otro indicio de que era el instrumento empleado para recortar las papelinas. El hecho de que tanto la bolsa, los recortes y las tijeras aparezcan impregnados en esta sustancia blanca supone que decaiga la explicación dada de que los recortes eran efectuados por los niños que jugaban. No obstante, indicar que no se ha negado por los acusados la presencia de restos de cocaína en estos objetos afirmando Baltasar que ello se debía a que la cocaína se la daban en la bolsa.

Además, la papelina incautada (recorte de una bolsita blanca y azul al folio 170 y 171) coincide exactamente con los recortes anteriores (como se aprecia en los folios 149 y 150) lo que constituye otro fuerte indicio de la preparación que se efectuaba en casa puesto que el acusado afirmó que la compraba en Alcorcón y sin embargo coincide con los recortes, que también, casualmente están impregnados en dicha sustancia con las tijeras.

Por otro lado, la papelina es cocaína en polvo piedra blanco, en concreto 0,78 gramos netos con una pureza del 32.9 %, coincidiendo con lo indicado por el confidente de que la cocaína la tenía en roca o piedra para poder afirmar que se tenía para autoconsumo y no preparada. En el mismo sentido, el hachís se hallaba sin preparar.

En efecto, se hallan dos trozos de hachís en tableta con un peso de 119,4 gramos y una pureza del 14,3 % (folios 168 y 169), que está en la zona de la librería dentro de la caja (folios 155 y 156), como decía el confidente. Por lo demás, no se halla la cachimba o pipa que afirman los acusados que utilizaban para fumarla a pesar de fotografiar y reseñar todos los objetos de este tipo en el acta de entrada y registro.

Se halla una bolsa de 47,6 gramos netos con ácido bórico en la vitrina del salón (folio 167), que es un elemento que se utiliza para cortar o mezclar la cocaína.

Del mismo modo, en la caja fuerte de la vitrina del salón están los 330 euros (distribuidos en 1 billete de 100, 1 billete de 50, 6 billetes de 20, 5 billetes de 10 y 2 billetes de 5 euros) junto al hachís, como decía el confidente, sin que se haya dado más explicaciones sobre su origen que ambigüedades no probadas y teniendo los acusados unos limitados medios de vida acreditados que chocan con el resto de los objetos encontrados.

Y coincidiendo con lo indicado por el confidente también se encuentran una gran cantidad de objetos. En concreto 11 móviles de los que solo se justifica la titularidad de 3, lo que ya de por sí es extraño y justificaría el pago de la droga. Y entre los móviles se encuentra el nokia 6280 sustraído el 7 de febrero de 2007 al Sr. Jose Daniel y que luego le fue entregado a dicho propietario que lo reconoció, lo que se configura como otro indicio que desvirtúa las alegaciones de que eran móviles viejos de la anterior pareja de Julia . En este sentido, el reconocimiento del SR. Jose Daniel es total siendo que para ello no es necesario que se haga por el número IMEI sino simplemente por el encendido del mismo con el PIN.

A ello no solo hay que añadir, videos, cámaras de video, mp3, radios de coche (7), mandos de la play station y consola sino numerosas tarjetas prepago que pueden ser utilizadas para facilitar la comunicación sin dejar rastro, lo que constituye un nuevo indicio de pago de la droga.

Del mismo modo, se observa no solo la presencia de joyas de oro en la casa (4 broches, 1 cordón, 1 sello, 1 cadena y 1 pendiente), que también constituye un indicio de que era una forma de pago de la droga sino que la acusada fue contradictoria sobre dicho extremo diciendo unas veces que era bisutería y otras que se dedicaba a la venta de oro. Y en este sentido, las dos facturas de compra de oro (folios 173 y 174) no justificarían más que el cordón, un colgante y un sello, siendo relevante que alguna de las joyas aparece deteriorada en el cierre, como cuando se sustrae por la fuerza.

Por lo demás, las muchas y diferentes notas manuscritas con anotaciones con nombres y cantidades (folios 174 a 180) se configura como un nuevo indicio puesto que, por un lado, ni siquiera se ha intentado acreditar que la acusada se hubiese dedicado alguna vez a la venta de ropa y por otro, las cantidades, a veces, son muy altas para la compra de ropa de mercadillo (memo 400, mecánico 220, capi 400)

Por último, la presencia del Carné de Identidad Portugués de Nicanor , nada menos que en la caja fuerte, también da credibilidad a la versión del confidente de que se retenía la documentación hasta el pago de la droga vendida, siendo dicha documentación de un conocido delincuente y consumidor de sustancia estupefaciente por la policía que refiere haber estado en esa casa, si bien para colocar cortinas.

En conclusión, existen una pluralidad aplastante de indicios en la casa (hachís, papelina de cocaína, bolsa, recortes y tijeras impregnada en cocaína, ácido bórico, balanza, coincidencia entre papelina y recortes, móviles, oro, dinero, notas manuscritas y documentación) que nuevamente configuran el silogismo lógico de una sentencia condenatoria.

SEXTO.- El tercer indicio lo constituyen las propias contradicciones en las versiones de los acusados.

En efecto, Julia , por un lado, unas veces afirmó en el plenario y en instrucción que no sabía que había cocaína en su casa y otras que la consumía Baltasar .

Además, siempre ha afirmado que Baltasar solo se quedaba a veces en su casa, a pesar de afirmar que el hachís no se movía de la casa.

Por otro lado, unas veces afirma que el hachís es para el consumo compartido de ella y Baltasar que lo fuman en pipa y otras que era de su novio quien se lo compra y distribuye para su consumo (folio 234).

Del mismo modo afirma que nadie la llama Farsante y todos los testigos y policías afirman que es conocida por dicho apodo.

Además, cuando se le pregunta por Valentín dice en un principio que no le conoce y luego afirma en el plenario que si porque ha estado cambiando unas persianas.

Por último, admitió que había unas notas y no contesto a algunas de las preguntas sobre ellas en instrucción dando una explicación no acreditada (venta ambulante) en el plenario.

Y el acusado Baltasar afirmó que compartía piso con Julia contradiciendo a esa última que afirma que solo se quedaba alguna noche. También reconoció que afirmó no conocer a Valentín diciendo que no conoce los apellidos a pesar de haber coincidido tiempo como guardas de seguridad y reconoció conocer a Juan Carlos aunque dijo, al principio, que no lo conocía.

Y en cuanto a la versión exculpatoria de los acusados en el plenario ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cuando resulta acreditadamente falsa, o las explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque por si solas no basten para declarar culpable a quién las profiera, son susceptibles de valoración por el órgano judicial constituyendo un dato más a tener en cuenta en la indagación de los hechos ocurridos y personas intervinientes. Y si los imputados, pese a carecer de la carga probatoria, introducen en el debate procesal elementos de hecho en su defensa que se revelan falsos, viene a proporcionar un elemento valorativo más para formar la convicción judicial (STS 5/6 y 10/11, 16/12/92 y 28/4, 24/9, y 20/10/93, 6 y 27/9/94, 12/2/97, 21/2/98, 25/10/99, 23/5, 17/9, 16 y 29/10 y 19/12/01, 11 y 12/6/02 ). En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional (Sentencias 24/97 de 11 de febrero, 220/98 de 16 de noviembre y 155/02 de 22 de julio). Y esto es lo que ocurre en el presente caso, donde la Sala considera que los acusados han introducido en la declaración en el juicio oral datos falsos, contradictorios o poco creíbles como se desprende de las declaraciones de los agentes de la guardia civil y resto de las pruebas practicadas ya indicadas.

Especialmente, es de reseñar, al margen de lo indicado, la actitud de Julia en el momento de la detención que claramente llamaba chivatos a los vecinos encontrándose en un estado de gran excitación por haber sido sorprendida con todos los elementos indicados y que denota un claro indicio de comisión delictiva.

SEPTIMO.- En cuarto lugar, ha quedado probado que la sustancia intervenida es cocaína, hachís y ácido bórico, pues así resulta del informe emitido por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento (folio nº 304), que afirma que se trata de una papelina de 0,78 gramos netos de cocaína con una pureza del 32.9 %, dos trozos de hachís en tableta con un peso de 119,4 gramos y una pureza del 14,3 % y una bolsa de 47,6 gramos netos con ácido bórico. Del mismo modo el informe afirma que los restos blancos de la sustancia encontrada en el cuenco y en la balanza es cocaína. El informe no ha sido impugnado por la defensa. En el mismo sentido, no se ha opuesto la defensa a que la sustancia que impregnaba los recortes, la bolsa recortada y las tijeras era cocaína si bien se alegó por Baltasar que ello era debido a que la cocaína se la daban en la bolsa.

En quinto lugar, del informe de tasación de drogas obrante al folio 356 se establece que la droga alcanzaría un precio en el mercado ilícito al que iba destinada de 575,50 euros de acuerdo con el pesaje neto y pureza real de la droga. El informe no ha sido impugnado por la defensa.

Y en cuanto al ánimo de trasmitir la cocaína y el hachís a terceros, resulta plenamente acreditado de todo lo anteriormente expuesto.

Por último, y sobre la falta contra el orden público del artículo 634 del CP y a pesar del tiempo transcurrido, todos ellos han ratificado el atestado, y alguno de los agentes manifestó que estuvieron presentes en la entrada y registro afirmando que, no solo fueron insultados sino también amenazados por la acusada con expresiones como "de la cárcel se sale pero del cementerio no. Lo que habéis encontrado me lo habéis metido porque os jode no encontrar nada. Eso no es mío. Me lo habéis metido, hijos de puta, me cago en vuestros muertos. Os voy a echar unas maldiciones que os vais a enterrar. Queréis gitanos pues vais a tener gitanos, os van a matar. Voy a quemar este edificio por chivatos. Me cago en los putos vecinos. Se van a enterar. Hijos de puta, esto ha sido la putita de la vecina, os vais a enterar vecinos, os voy a quemar el edificio, hijos de puta"

Y es que aunque dado el tiempo transcurrido los agentes no recordaban bien las expresiones uno de ellos manifestó que al margen de hijos de puta, etc. recuerda que hablaba de los gitanos con lo que queda acreditada la comisión de la contravención penal.

OCTAVO.- Del delito contra la salud pública del artículo 368 del CP resultan autores la acusada Dª. Julia , y el acusado D. Baltasar , por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en su ejecución, tal y cómo quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral. Así queda plenamente probado de las declaraciones de los propios acusados, de las declaraciones testifícales, así como de las pruebas periciales ya indicadas.

NOVENO.- En la realización del expresado delito del 368 del CP concurre en Julia la circunstancia agravante de reincidencia. En efecto, Julia ha sido ejecutoriamente condenada (folio 333) por sentencia de fecha 16 de noviembre de 2001, firme el 6 de junio de 2002 , dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, por un delito contra la salud pública de tráfico de drogas a la pena de 5 años de prisión con lo que conforme al artículo 136 del CP se trata de un antecedente penal no cancelable el día de la comisión de los hechos (24 de marzo de 2007).

No obstante, no concurre dicha circunstancia, ni en la falta contra el orden público cometida por la misma ni tampoco en el delito del 368 del CP cometido por Baltasar .

CUARTO.- En cuanto a la pena, respecto al delito contra la salud pública a Julia y puesto que concurre la agravante de reincidencia, de conformidad con el artículo 66.3 del Código Penal , se debe aplicar la pena (3 a 9 años) en la mitad superior (6 años y un día a 9 años. La Sala considera que aunque la cantidad de droga incautada no es alta (119,4 gramos de hachís y una papelina de droga) si que se debe tener en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. Y en este sentido, hay que recordar que la acusada ha sido detenida por otras causas similares, por hechos similares en el mismo domicilio (como señaló uno de los agentes de la Guardia Civil en el plenario) por lo que parece haber hecho de la venta de la droga su medio de vida. Además, la sistemática de venta, los objetos incautados y los instrumentos para la mezcla y pesaje de la droga ponen de manifiesto un mayor desvalor de la acción ejecutada que dotan de mayor gravedad al hecho.

Por todo ello se considera que se debe imponer a Dª. Julia la pena de 7 años de prisión. Del mismo modo, y al tratarse de menos de 10 años de prisión debe imponerse la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.500 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días de privación de libertad en caso de impago, por ser proporcional a la gravedad de los hechos.

Y por la falta del 634 del CP, sin concurrencia de circunstancias y a tenor del artículo 638 del mismo texto legal, la pena de multa de 20 días con una cuota diaria de 10 euros (pues se demuestra su capacidad económica en el pago de un abogado de parte) y la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago del artículo 53 del CP , también atendiendo a la gravedad de los hechos.

Y a D. Baltasar se le impone, por el delito del 368 del CP, si concurrencia de circunstancias modificativas, la pena de 4 años de prisión por los mismos motivos que a Dª Julia , pues había hecho de este su medio de vida. Se le impone la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y multa de 1.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 4 días de privación de libertad en caso de impago.

QUINTO.- Las costas se entienden impuestas por la Ley a los penalmente responsables de todo delito o falta (Art. 123 del Código Penal ).

SEXTO.- Conforme al art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado, es decir, comiso y destrucción de la sustancia, que ya se ha anunciado en el rollo que se ha producido, y del dinero y objetos intervenidos (artículo 374 del Código Penal ) que se destinarán a satisfacer los pagos de las multas.

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Dª. Julia , como autora responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.500 euros. E igualmente que debemos CONDENAR y CONDENAMOS como autora responsable de una falta contra el orden público del 634 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de multa de 20 días con una cuota diaria de 10 euros y la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago del artículo 53 del CP .

Igualmente que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a D. Baltasar como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y multa de 1.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 4 días de privación de libertad en caso de impago.

En todo caso se impone a ambos el pago de las costas, y se decreta el comiso y destrucción de la droga y de los efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a los citados todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.