Sentencia Penal Nº 143/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 8/2009 de 27 de Marzo de 2009

Encabezamiento

DÑA MARÍA JOSÉ MORENO SÁNCHEZ

SECRETARIA DE SALA

ROLLO DE SALA Nº 8/09 PA

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 90/2007

JDO INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ALCOBENDAS (MADRID)

SENTENCIA Nº 143

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

Dª Mª PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

Dª. ANA Mª PÉREZ MARUGAN

En Madrid, a 27 de marzo de dos mil nueve.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con al número de rollo PA- 8 /09, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Alcobendas, procedimiento abreviado y seguida por delito de estafa y apropiación indebida, contra el acusado Leandro , mayor de edad, nacido en Gelserkirchen (Alemania) el día 19 de Octubre de 1946, hijo de Hans y Gerda con documento de identidad alemán nº NUM000 , sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, en la que ha sido parte la acusación particular letrado Miguel González Irán Rodríguez , el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Mª Ofelia Seoane Rodríguez y el acusado citado defendido por el letrado D. Joaquin Mª Rivera Álvarez.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. ANA Mª PÉREZ MARUGAN

Antecedentes

PRIMERO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artº 248 del c.P. en relación con el artº 249 del mismo texto legal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de cuatro años de prisión inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 10 meses con cuota diaria de 12 y responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, pago de costas y a que indemnice, con la responsabilidad subsidiaria de la empresa CAR CONECTIONS SPAIN S.L. a Juan Carlos en la cuantía de 44.500 € más intereses legales mas el importe correspondiente aplicar la penalización de 500 € diarios y que a la fecha del escrito de acusación ascendían a 900.000 €.

El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un de delito de apropiación indebida previsto y penado en los artº 252 en relación con el artº 250.1.6 del C.P . sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio durante el tiempo de condena, multa de 10 meses con cuota diaria de 12 € y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas impagadas, pago de costas y a que indemnice, con la responsabilidad subsidiaria de la empresa CAR CONECTIONS SPAIN S.L. a Juan Carlos en la cuantía de 44.500 € más intereses legales.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas solicita la absolución de su defendido, elevando las conclusiones provisionales a definitivas.

TERCERO.- El juicio oral se ha celebrado el día 25 de marzo de 2009.

Hechos

Son hechos probados y así se declaran que, previas conversaciones mantenidas entre el acusado Leandro , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien actuaba en nombre de la entidad Car Conection Spain SL, y Juan Carlos , el cuatro de agosto de 2003 se celebró contrato de compraventa entre la sociedad como vendedora y Juan Carlos como comprador del vehículo Mercedes Benz modelo CLK 320 con número de chasis NUM001 por el precio de 51.500 €, dicho precio incluía los gastos derivados de la matriculación del vehículo a nombre del comprador. Juan Carlos entregó en dicho acto 6.000 € y el día 28 de octubre de 2003 otros 38.500 € por transferencia bancaria a la cuenta de la sociedad nº 2085 9267 00 0330103884; habiéndose tasado el vehículo de matrícula D-....-DK , propiedad del comprador y que se entregaría como parte del precio al recibir el vehículo objeto del contrato, en otros 7.000 €.

Para poder vender el vehículo citado Car Conection Spain SL realizó el encargo al fabricante Mercedes Benz por escrito, fechado el 22 de julio de 2003, que recogía las características del vehículo (color y accesorios) solicitados por el comprador.

Sin embargo el fabricante, Mercedes Benz, no entregó el vehículo a Car Conection Spain SL al surgir problemas derivados del pago del IVA. Car Conection Spain SL y Mercedes Benz habían mantenido con anterioridad una relación comercial habitual en la que, consecuencia de la normativa europea relativa al Impuesto sobre el Valor Añadido, Mercedes Benz vendía vehículos a Car Conection Spain SL exentos de IVA; en fecha no determinada del mes de septiembre de 2003 Mercedes Benz comunicó a Car Conection Spain SL que la documentación que tenían de esta última no reunía los criterios legales u oficiales requeridos para la exención de IVA de los suministros intracomunitarios a clientes-empresa.

Para intentar solventar este problema Car Conection Spain SL contrató los servicios de la firma de abogados Vogel, actuando en nombre de esta y en representación de los intereses de Car Conection Spain SL el letrado Roman , quien aparentemente tuvo éxito en el encargo. Entonces el acusado solicitó a Juan Carlos el pago de la cantidad no entregada al realizar el contrato de compraventa, firmándose el 28 de octubre de 2003, como anexo a aquel, recibo de la entrega de los 38.500 € al tiempo que la parte vendedora aceptaba una penalización de 500 € por cada día de retraso en la entrega del vehículo a partir del 12 de noviembre de 2003.

Con el importe recibido, el acusado envió a Pedro Antonio , quien trabajaba como conductor para Car Conection Spain SL, a Nuremberg para recoger y traer a Madrid el coche antes referido; sin embargo, al llevar sólo la cantidad de 42.000 € y exigir Mercedes Benz el pago de otra cantidad cercana a los 7.000 € en concepto de IVA, el vehículo no le fue entregado.

El acusado entonces ofreció a Juan Carlos la entrega de otro vehículo de características semejantes a las del objeto del contrato de 4 de agosto, no aceptando este dicha posibilidad, quien requirió mediante burofax de fechas 28 de noviembre y 12 de diciembre de 2003 la devolución de las cantidades entregadas. Presentando Juan Carlos denuncia el día 16 de enero de 2004 ante la Jefatura Superior de Policía de Madrid.

No se ha acreditado la participación del acusado en la sociedad Car Conection Spain SL, siendo el administrador único de la entidad y a la vez único autorizado en la cuenta bancaria antes citada de la sociedad Emilio .

Fundamentos

PRIMERO.- Esta Sala, tras la celebración del Juicio oral y público, valorando las pruebas practicadas conforme requiere el artº 741 de la LECrim con criterios de racionalidad y conciencia, y su contraste con lo obrante en las actuaciones, solo puede llegar a un pronunciamiento absolutorio, al no haberse practicado prueba de cargo suficiente para dictar sentencia de condena.

La acusación particular acusa a Leandro de un delito de estafa y el Ministerio Fiscal de un delito de apropiación indebida, cometidos al no entregar el vehículo referido en los hechos probados a Juan Carlos , ni devolverle las cantidades entregadas, pese a que este pagó el precio estipulado.

Procede examinar si la prueba practicada en el plenario ha sido suficiente en orden a desvirtuar el principio constitucional de presunción de inocencia tras la acreditación de los hechos por los que se ha formulado acusación.

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836 ), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893 ]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial (STS 251/2004 )

Procede pues, analizar:

a/ Si exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente)

b/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita)

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio , que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las parles acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

Pues bien en el caso enjuiciado la prueba de cargo practicada en el plenario en modo alguno puede desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado. La prueba, que ha sido valorada con criterios de racionalidad y conciencia conforme recoge el artº 741 , ha resultado insuficiente a ese fin, siendo relevante en este sentido, la prueba documental, en especial la obrante a los folios 13 a 15, 17, 166, 168, 173, y la incorporada en el Rollo de Sala tras requerimiento de 17 de marzo de 2009 así como la certificación de Ibercaja de 16 de marzo de 2009; a la que hay que añadir las declaraciones del acusado y los testigos.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados no constituyen el delito de estafa de los artº 248 nº 1 y 249 del CP, ni de apropiación indebida del artº 252 en relación con los artº 248 y 249 del C.P . al no concurrir los elementos del tipo.

Según la jurisprudencia del TS (por todas, STS 348/2003, de 12-3 ) los elementos que configuran el delito de estafa son los siguientes: 1º ) el engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; 2º) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que la convivencia social lo repudie y para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate (SSTS 1128,1469 y 634/2000; y 1855/2001 ); 3º ) la producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado y, en definitiva, del engaño desencadenante del mismo, que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial propio o de un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 C.P ., es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º) la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate (por todas, STS 1649/2001 , y las citadas en la misma).

Sobre el segundo requisito la doctrina jurisprudencial ha venido precisando que la esencia de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error, al sujeto pasivo, provocando con ello, un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado (STS 79/2000, de 27-1 ). Hacer creer a otro algo que no es verdad (STS 161/2002, de 4-2 ).

Tal intención "debe inspirar la conducta o actuación del sujeto activo desde la iniciación del negocio fraudulento, por lo que tiene que ser precedente o antecedente, a diferencia del llamado dolo civil que tiene carácter subsequens, surgiendo posteriormente a la conclusión de un negocio lícito contraído de buena fe, en su fase de cumplimiento y ejecución" (SSTS 393/96, de 8-5; y 75/98, de 23-1; 1083/2002, de 11-6 ).

La intención primigenia del acusado al contratar no era aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, ello queda acreditada por el encargo a Mercedes Benz (documento fechado el 22 de julio de 2003 y aportado al Rollo el 17 de marzo de 2009) del vehículo con las concretas características que deseaba Juan Carlos , incluido color. Sólo así puede entenderse que en el contrato de 4 de agosto ya se identificara por el número de bastidor (que coincide con el del anterior documento) el vehículo que se vendía; es decir, el acusado encargó el concreto vehículo con las concretas características que deseaba el comprador, de lo que se deduce que pretendía entregarlo. Tampoco puede hablarse de un dolo sobrevenido; el contenido del folio 173 confirma lo manifestado por el acusado y la empleada de Car Conection Spain SL, Caridad , acerca de las objeciones puestas por el fabricante del vehículo para oponerse, en contra de lo que había constituido norma habitual en las anteriores relaciones comerciales, a la entrega del vehículo si no se pagaba previamente el importe del IVA; de otra parte, el testimonio del abogado alemán Roman confirma la existencia de los problemas justamente en las fechas en que debía producirse la entrega del vehículo y el testimonio de Pedro Antonio la intención del acusado de recoger el vehículo en Alemania pues recibió de este dicho encargo tras la realización de gestiones del abogado antes referido que teóricamente habían resuelto el problema relativo al IVA (de hecho se consiguió la entrega de tres de los vehículos que se habían encargado en la misma fecha, folio 166).

No hubo por tanto engaño en la conducta del acusado.

TERCERO.- El delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal, se caracteriza básicamente, por la transformación, unilateralmente realizada por el agente , del título posesorio lícito en virtud del cual ha recibido dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima sobre ellos rompiendo dolosamente el fundamento de confianza que determinó le fueran entregados; por lo que se dan dos momentos cronológicamente sucesivos, uno inicial, consistente en la recepción de aquéllos en virtud de un título que obligue a reintegrarlos y otro, posterior, en el que quien recibió se apropia o distrae lo recibido causando perjuicio a otro (STS 2- 12-1994 [RJ 199410005], que recoge la de 2-11-1993 [RJ 19938267]; de parecido tenor STS 1-7-1997 [RJ 19976007 ]); siendo, en consecuencia, requisitos del mismo la apuntada recepción de dinero, efectos u otra cosa mueble en virtud de un título que obligue a devolverlos o entregarlos; una actuación del agente contraria a esa finalidad de devolución o entrega, que se concreta en la apropiación o la distracción de lo recibido; la concurrencia de un elemento culpabilístico consistente en el propósito de incorporación al propio patrimonio de lo ajeno recibido; y la existencia de ánimo de lucro (SSTS 20-6-1997 [RJ 19974993], 5-5-1997 [RJ 19973627], 13-11-1996 [RJ 19969818], 12-12-1995 [RJ 19959240] que cita las de 10-2-1992 [RJ 19921087] y 31-5-1993 [RJ 19934298] y en análogo sentido STS 6-11-1995 [RJ 19958729 ]).

En el caso enjuiciado, efectivamente, se realizó un contrato de compraventa en virtud del cual el acusado recibió 44.500 € sin que entregara el vehículo ni se haya devuelto el dinero recibido por la Sociedad Car Car Conection Spain SL, lo que no se ha cuestionado, si bien no se ha acreditado que el acusado incorporase a su patrimonio dicha cantidad de dinero.

Efectivamente, no consta en la causa ninguna prueba sobre la composición del accionariado de la empresa; no se ha incorporado ni la escritura pública de constitución de la sociedad, ni certificación del registro mercantil de la misma, por lo que no es posible conocer la composición de los accionistas de Car Conection Spain Sl, constando contrariamente en el atestado que el acusado no es el administrador de la misma desde el año 2001, sino por el contrario Emilio . No se ha practicado prueba alguna en tal sentido, sino todo lo contrario, el acusado adujo que el dinero se hallaba en las cuentas de la sociedad, lugar donde consta documentado se ingresó por Juan Carlos , cuentas de la que solo podía extraer dinero el administrador único de la entidad, por ser el único autorizado en la cuenta bancaria antes citada Emilio , según se extrae de la certificación de Ibercaja de 16 de marzo de 2009 obrante en el rollo de Sala, el cual ni siquiera depuso en el plenario al no comparecer al mismo, y ser renunciada su declaración por las acusaciones que le habían propuesto.

Así las cosas no se reproduce en el presente caso todos los requisitos exigidos por el tipo de la apropiación indebida al faltar el elemento de incorporación del dinero ajeno al patrimonio del acusado.

CUARTO.- Las costas se declaran de oficio

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Leandro del delito de estafa y apropiación indebida por los que venia siendo acusado, declarando las costas de oficio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación de la misma conforme a lo dispuesto en los Arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.