Sentencia Penal Nº 143/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 26/2010 de 23 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

Sumario nº 10/2010

Juzgado Instrucción nº 17 de Madrid

Rollo de Sala nº 26/2010

PESTANA PEREZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 143/ 2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

Ilmos. Sres. de la Sección 4ª )

MAGISTRADOS )

D. EDUARDO JIMENEZ CLAVERÍA IGLESIAS)

D. MARIO PESTANA PEREZ )

Dª JOSEFINA MOLINA MARIN )

__________________________________ )

En Madrid a veintitrés de diciembre de dos mil diez.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, la causa dimanante del sumario nº 10/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid, seguida de oficio por un delito contra la salud pública contra Nazario , con Pasaporte de Estonia nº NUM000 , nacido en Eesti (Estonia) el día 9 de mayo de 1987, hijo de Aive, sin antecedentes penales, declarado insolvente, y en prisión provisional por esta causa desde el día 26 de febrero de 2010; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho procesado, representado por la Procuradora Dª Ana Isabel Colmenarejo Jover y defendida por el Letrado D. Juan Carlos Olalla García; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO .- En el acto del juicio oral, el Ministerio Público modificó parcialmente sus conclusiones provisionales y calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal ; infracción de la que consideró responsable y en concepto de autor al procesado, Nazario , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y para el que solicitó la imposición de una pena de nueve años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 300.000 €, así como la condena a satisfacer las costas procesales. El Ministerio Fiscal informó igualmente a favor de que la pena privativa de libertad solicitada se modifique por la de seis años y un día, y ello como consecuencia de la reforma de los artículos 368 y 369 del Código Penal , operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 25 de junio .

SEGUNDO.- El Sr. Letrado defensor modificó sus conclusiones provisionales y se adhirió a la calificación y a las pretensiones penales deducidas por el Ministerio Público.

Hechos

Sobre las 9 horas del día 25 de febrero de 2010, Nazario , mayor de edad, de nacionalidad estonia y sin antecedentes penales, llegó la aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo núm. NUM001 procedente de Santa Cruz de Bolivia, llevando ocultos dentro del forro de la cazadora que vestía seis envoltorios que contenían sustancia estupefaciente, en concreto, cocaína. El peso neto total de la cocaína que portaba el acusado ascendía a 2.470 gramos, con una riqueza del 84,8%, es decir, 2.094,5 gramos de cocaína pura, cuya sustancia estaba destinada a la distribución en el mercado ilegal.

La contraprestación pactada por el acusado a cambio del trasporte desde Bolivia de la droga intervenida era de 6.000 €. La cocaína incautada habría alcanzado en el mercado ilícito y en la venta al por mayor un precio de 260.161 €.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal , por cuanto que la posesión preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes constituye una de las conductas prohibidas en dicho precepto legal.

La cocaína se halla incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966 , y según incesante jurisprudencia se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud - SSTS de 15 de Junio de 1999 y de 24 de Julio de 2000 , entre otras muchas-. La cantidad de cocaína incautada en poder del acusado es de notoria importancia, concurriendo el subtipo agravado previsto en el citado artículo 369.1.6ª del Código Penal , debiendo invocarse en este punto el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001. Dicho acuerdo estableció la cantidad de 750 gramos de cocaína pura como límite a partir del cual debe estimarse la notoria importancia, y se ha plasmado en una consolidad doctrina jurisprudencial de la que son muestra las SSTS de 5 de Diciembre de 2002 y 17 de Febrero de 2003 .

Tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 25 de junio , que entra en vigor el día de hoy, permanece el subtipo agravado de notoria importancia en la redacción, ya vigente, del artículo 369.1.5ª .

SEGUNDO .- Del referido delito contra la salud pública resulta responsable en concepto de autor el acusado, Nazario , conforme a lo dispuesto en los artículos 28 y 368 del Código Penal .

Dicha autoría ha quedado acreditada:

a) Por la prueba testifical practicada en el plenario consistente en la declaración del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional núm. NUM002 , el cual ratificó el atestado obrante en autos relativo a la detención del acusado el día de los hechos en el Aeropuerto de Madrid-Barajas, y añadió que sometieron a un control aleatorio a los pasajeros del vuelo y verificaron que Nazario traía la droga en el interior de la cazadora que vestía, de la que se desprendía un fuerte olor.

b) Por el informe de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios obrante a los folios 86 a 88 de los autos, del que se extrae la naturaleza, peso neto y riqueza de la droga aprehendida, en los términos que se declaran probados. Respecto a su valor, el mismo resulta del informe obrante al folio 68. Ninguno de dichos informes ha sido impugnado por la defensa del acusado.

c) Por el propio reconocimiento del acusado en el plenario, efectuado con la oportuna asistencia de intérprete y previa advertencia e información de sus derechos, además de con el asesoramiento de su Abogado. Nazario reconoció que sabía que trasportaba la cocaína que se le intervino, y añadió que tenía un amigo que conocía a personas -"mulas"- que traían droga desde Sudamérica hasta Europa y le propuso aprovecharlo; que les dejaron las maletas en el hotel y que le iban a dar 6.000 € por el transporte. Manifestó también que es culpable, que siente lo que ha hecho y que no se volverá a repetir.

TERCERO .- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO .- Procede imponer al acusado una pena de prisión en la extensión de seis años y un día. La sesión del plenario se celebró el pasado día 21 de los corrientes y esta sentencia se dicta dentro del plazo previsto en el artículo 203 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 25 de junio, ha entrado en vigor hoy, 23 de diciembre. El artículo 369 , en relación con el artículo 368, del Código Penal , en su redacción ya vigente, establece una penalidad en los casos de drogas que causan grave daño a la salud y con el concurso del subtipo agravado de notoria importancia, de seis años y un día a nueve años de prisión, en lugar de los nueve años y un día de extensión mínima que establecía la anterior redacción. Se trata de una penalidad más favorable al reo, que debe aplicarse en este caso conforme a lo previsto en el artículo 2.2 del Código Penal . El propio Ministerio Fiscal informa en el acto del juicio que la pena de prisión pedida, conforme a la Ley penal vigente en el momento de producirse los hechos enjuiciados, se sustituya por la de seis años y un día, por las razones señaladas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , procede imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. En lo referente a la pena de multa, dados los hechos declarados probados y en función de lo específicamente previsto en el artículo 377 del Código Penal, se fija en 10.000 €, cantidad algo inferior al doble del beneficio que iba a obtener Nazario como contraprestación al transporte de la droga. Finalmente, y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , procede el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.

QUINTO .- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable del delito -artículo 123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Nazario , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de seis años y un día de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de diez mil euros (10.000 €), así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso y la destrucción, si no se hubiere realizado ya, de la sustancia estupefaciente intervenida

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se abonará a Nazario el tiempo que lleva ingresado en prisión provisional por esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a