Sentencia Penal Nº 143/2010, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 58/2010 de 16 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 58/2010 -EV

P. A. núm.:96/2009 del Juzgado Penal 2 Reus

Apelante: Segundo ,

Ldo. Óscar Giménez Sánchez, Proc. Antonio Elias Arcalís

S E N T E N C I A NÚM. 143/2010

Tribunal.

Magistrados,

Javier Hernández García (Presidente)

Francisco José Revuelta Muñoz

Mª Concepción Montardit Chica

En Tarragona, a dieciséis de marzo de dos mil diez.

Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Segundo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Reus con fecha 27 de noviembre de 2009, en el Procedimiento Abreviado núm. 96/2009, seguido por delito de impago de pensiones, en el que figura como acusado el recurrente y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Magistrada Doña Mª Concepción Montardit Chica .

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

"PRIMERO: Se declara probado que el acusado, Segundo mantuvo una relación análoga de afectividad con convivencia con Sara , de cuya unión nació un hijo.

SEGUNDO: Resulta probado que en el mes de octubre de 2003 se presentó demanda por la Sra. Sara para la adopción de medidas provisionales por la ruptura de la pareja y que, en fecha 18 de febrero de 2004, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Reus, dictó Auto en procedimiento nº 529/03 , por el que se atribuía la guardia y custodia del hijo menor a la madre, Sra. Sara , y se establecía la obligación del padre, ahora acusado, Sr. Segundo , de abonar mensualmente la cantidad de 240.-euros, en concepto de alimentos para el hijo común, importe que se actualizaría anualmente con arreglo al IPC.

Posteriormente, en fecha 12 de noviembre de 2004, el citado Juzgado dictó sentencia nº 143/04 , por el que se acordaban con carácter de definitivas las citadas medidas provisionales.

TERCERO: Se declara probado que el acusado, a pesar de tener conocimiento de que se hallaba obligado al pago de la pensión de alimentos en favor de su hijo menor y tener capacidad económica para satisfacerla, incumplió dicha obligación, pues desde la fecha del referido auto hasta el momento en que se celebró el juicio oral, no ha abonado cantidad.

CUARTO: El acusado se hallaba en situación de desempleo desde el mes de septiembre de 2008, habiendo percibido en tal concepto 413.-euros mensuales hasta junio de 2009, si bien se encuentra trabajando para la empresa Constructora Noray desde hace dos meses".

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

" Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Segundo (DNI NUM000 ), como autor responsable de un delito de impago de pensiones previsto en el art. 227.1 y 3 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena de a la pena de DIEZ MESES DE MULTA con una cuota diaria de 5 euros y responsabilidad personal subsidiaria, a tenor de lo establecido en el artículo 53 CP , por lo que en caso de impago quedará sujeto a un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

En concepto de responsabilidad civil Segundo indemnizará a Sara , en la cantidad de 11.628.-euros por las pensiones de alimentos no satisfechas, a tenor del cálculo contenido en el Fundamento de Derecho Sexto de la presente resolución".

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Segundo , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

Único.- Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que condena Sr. Segundo como autor de un delito de impago de pensiones, previsto y penado en el art. 227 del Código Penal , se alza la representación del condenado interponiendo recurso de apelación, basándose en un motivo principal por el que se denuncia error en la valoración de la prueba. El recurrente considera que de la prueba practicada se desprende que el Sr. Segundo carece de capacidad económica para hacer frente a la pensión de alimentos establecida judicialmente a su cargo y a favor de su hijo menor de edad. Para el caso de no prosperar el referido motivo, interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas dado el lapso temporal transcurrido desde la interposición de la denuncia origen de las actuaciones, y, subsidiariamente a lo anterior, imposición de la pena mínima dadas las circunstancias y naturaleza de los hechos.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso por considerar la sentencia de instancia conforme a Derecho tanto desde la perspectiva de valoración de la prueba como de la aplicación de los preceptos normativos y doctrina legal que los interpreta.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto devolutivo, se hace oportuno destacar a modo de marco ideológico del proceso de toma de decisión, que en la concepción democrática del Derecho Penal, el bien jurídico constituye el punto de partida y la idea que preside la formación de los tipos objetivos de desviación en cuanto dicho bien jurídico presupone una valoración normativa de que los intereses que comporta son relevantes para la vida de la comunidad y como tales merecedores de protección mediante el Derecho Penal. De ahí que se admita, como consecuencia del principio de garantía, que el bien jurídico constituye la base de la estructura e interpretación de los tipos sancionadores. Lo anterior supone que el concepto de bien jurídico deviene en instrumento para limitar el Derecho Penal a la sanción del comportamiento intolerablemente dañoso, función vinculada a la jerarquía de los valores protegidos por la Constitución y, en especial, al principio de subsidiariedad de aquel, como última "ratio" de la intervención punitiva del Estado. La consideración del bien jurídico como una plasmación valorativa de intereses relevantes para la configuración y el mantenimiento de la sociedad y como límite de la actuación del "ius puniendi" implica, en una sociedad democrática, que no toda alteración perjudicial para un bien, en tanto que interés valorado positivamente, resulta relevante para el Derecho Penal, sino sólo aquellas que vengan dadas por un comportamiento significativo en cuanto negador del significado jurídico de la norma de protección. De ahí que la lesión del bien jurídico no se identifica exclusivamente con la acción como suceso externo sino con la acción final como comportamiento contrario a la valoración positiva que contiene la norma jurídico- penal de determinados intereses relevantes. Desde la anterior propuesta metodológica y en relación con el caso que nos ocupa, resulta evidente que el mero incumplimiento de las obligaciones prestacionales en los plazos o términos descritos en el Art. 227 del Código Penal no puede tenerse como comportamiento penalmente significativo, pues ello supondría, con renuncia a los principios estructurales del sistema punitivo, introducir la prisión por deudas, supuesto éste que se encuentra expresamente vedado en el Art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de New York de 19 de diciembre de 1966 . De tal manera, junto al incumplimiento prestacional ha de individualizarse una intención final de desprecio al contenido identificador del bien jurídico, que no es otro que la seguridad familiar modalizada en su sostenimiento económico, lo que presupone, necesariamente, una capacidad de actuación significativa, esto es, que el que omite la conducta debida pueda cumplir con el contenido de ésta. Lo anterior implica, a sensu contrario, que quien carece efectivamente de medios para hacer frente a la resolución judicial que acuerde una prestación económica en casos de separación, nulidad o divorcio, no comete el delito (vid al respecto, Circular 2/90 de la Fiscalía General del Estado, respecto a la imposibilidad de cumplimiento como causa de inexigibilidad de otra conducta o como causa excluyente de la culpabilidad).

Sin embargo, no es ésta la situación observable en el supuesto de autos. Ciertamente, como bien se destaca en la sentencia de instancia, la obligación incumplida fue ordenada primero mediante auto y después ratificada en sentencia, sin que tan siquiera se promoviera una modificación judicial de la carga prestacional.

Si a ello se añade que, tal como ha quedado acreditado en el plenario, y desgrana con precisión la Juez de instancia, durante el periodo prolongado que comprende el hecho justiciable, objeto de acusación, el Sr. Segundo desempeñó trabajos remunerados, con escasísimos períodos de inactividad como puede observarse de su historial laboral en el que, en efecto, se decanta cierta inestabilidad pero una considerable continuidad mediante sucesivas altas laborales, y pese a ello no satisfizo la obligación que le incumbía, debemos concluir sobre la existencia de una conducta penalmente relevante.

Además, en todo caso, la acreditación de una situación de inexigibilidad de otra conducta le incumbía al propio inculpado, sin que esto suponga una inversión de la carga probatoria que determina constitucionalmente el proceso penal.

En este sentido, destacar que no sólo basta con alegar la falta de recursos, sobre todo en un supuesto como éste tan prolongado en el tiempo, donde además han existido períodos prolongados de actividad laboral con un salario potencialmente apto para cumplir la obligación, sino que han de indicarse con precisión las condiciones de vida y las fuentes del sustento de las que disponía al momento del incumplimiento típicamente relevante. Sólo a partir de la acreditación de dichos datos puede reconocerse la situación de inculpabilidad o de justificación que le harían inmerecedor de reproche penal por la conducta incumplidora y, por ello, lesiva del bien jurídico protegido, cuya relevancia y dignidad constitucional no cabe soslayar (artículo 39 CE ). Sin embargo, se alude por el apelante a la existencia de deudas que no acredita ni documentalmente ni de ningún otro modo, como tampoco el hecho por aquella parte afirmado de haber realizado algunos pagos por importe de 100 ó 120 euros, cuando disponía de dinero.

TERCERO.- Descartada la pretensión absolutoria, debe entrarse en el análisis de la pretensión subsidiaria consistente en la apreciación de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Dicha pretensión plantea un previo problema de admisión. El examen de las actuaciones revela que ninguna de las partes pretendió en trámite de calificación la apreciación de la atenuante, en contra de lo afirmado por el apelante en el escrito del recurso cuando manifiesta que en el momento de elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, expresó la modificación de éstas en el sentido de solicitar que para el hipotético caso de condena del acusado, debería aplicarse la referida atenuante, siendo lo cierto que de la audición del CD del juicio resulta ser incierta tal afirmación.

Ello nos lleva a plantearnos si nos enfrentamos a una cuestión nueva que desbordaría los límites objetivos de la apelación cuya naturaleza, si bien implica un novum iudicium, sin embargo no permite superar los límites objetivos y normativos del objeto procesal delimitado en la instancia, salvo cuando el tribunal ad quem, de oficio, aprecie cuestiones que afectan al orden público constitucional.

Si ello es así, la respuesta al problema parece que reclama la inadmisión del motivo. Sin embargo, la aparente razón formal colisiona con las exigencias derivadas del proceso justo y equitativo y la correlativa necesidad de que los jueces interpreten de manera favorecedora los presupuestos o condiciones de ejercicio del derecho a la defensa, mediante la interposición de recursos, sobre todo cuando de lo que se trata es de combatir la responsabilidad penal declarada en la sentencia de instancia. Así, si bien la pretensión atenuatoria no se formuló en el trámite de conclusiones, lo cierto es que, atendida la propia naturaleza de la circunstancia, no puede reconocerse, por ello, ningún atisbo de indefensión por la introducción del motivo en apelación.

Por ello, aunque la técnica empleada por la parte apelante ciertamente no sea la adecuada, en atención a lo expuesto, cabe la admisión del motivo, anunciando ya el éxito de la pretensión.

Examinadas las actuaciones no puede sino reconocerse que la duración de la causa se ha prolongado por un periodo de más de cinco años, lapso de tiempo que se presenta a todas luces como excesivo, atendidos los estándares normales para la sustanciación de un proceso de estas características, sin ninguna clase de complejidad y habiéndose practicado como únicas diligencias instructoras la declaración de la denunciante, que en el momento de personarse en el Juzgado instructor de la causa aportó la documental requerida por aquél consistente en copia del auto de medidas provisionales y de la sentencia que las confirmó, y la declaración del imputado. Debe, asimismo, observarse que la paralización de la causa no resulta imputable al acusado. En este sentido, resulta de las actuaciones que por providencia se fijó el día 26 de Marzo de 2007 para tomarle declaración, que no pudo llevarse a efecto por resultar negativa la diligencia de citación, procediendo el Juzgado entonces a señalar el 27 de Abril de 2007 , debiendo matizarse que si bien el Sr. Segundo no pudo asistir a este emplazamiento, primero del que tuvo conocimiento, sí lo hizo el 14 de Mayo de 2007, apenas dos semanas después.

Así, ni la complejidad de la causa, ni la conducta procesal del inculpado justifican la notable demora en la tramitación del procedimiento. La infracción del derecho resulta indubitada y, desde luego, los problemas estructurales de la organización judicial no pueden actuar como justificación de lo que carece de explicación.

Así las cosas, procede estimar concurrente la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, con el carácter de muy cualificada, apreciándose la especial intensidad que permite atribuirle ese carácter. De tal modo, procede fijar la pena por el delito enjuiciado en cinco meses de multa, más próxima al límite máximo que al mínimo de la pena que se rebaja en un grado, estimándola ajustada a las condiciones de culpabilidad y a la gravedad de los hechos, si se tiene en cuenta que, si bien procede la rebaja del grado atendiendo al carácter muy cualificado de la atenuante, desde que el acusado tuvo conocimiento en 2004 de la obligación a su cargo de satisfacer la pensión alimenticia a favor del hijo común menor de edad, no ha desembolsado, o al menos así no consta, cantidad alguna en tal concepto.

Finalmente, pese a interesar la parte apelante que además de rebajarse la pena se rebajase asimismo la cuota de multa a tres euros, se considera ajustado a Derecho el importe de cinco euros impuesto en sentencia. En el caso de autos, la decisión individualizadora de la cuota se basa en una razonable ponderación jurisdiccional de las circunstancias económicas del condenado ajustada a la capacidad satisfactiva de la obligación pecuniaria. La percepción de unos ingresos mensuales de 1.100 euros, como manifestó el propio Sr. Segundo en el acto del juicio, hace que la fijación de la cuota en cinco euros, próxima al límite mínimo, resulte una respuesta proporcionada y respetuosa con las exigencias de igualdad reclamadas por el Tribunal Constitucional como precondiciones para su establecimiento.

Por exigencias también derivadas del principio de igualdad, la cuota de tres euros pretendida por el apelante, debe reservarse para aquellas situaciones en las que el condenado sufra una notable falta de recursos económicos que haga evidente una intensa incapacidad objetiva para satisfacer la sanción pecuniaria en forma específica, lo que, de manera evidente, no concurre en el presente caso.

CUARTO.- Pese al pronunciamiento de esta sentencia, las costas de esta alzada se declaran de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

En atención a lo expuesto, fallamos:

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación Sr. Segundo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Reus en fecha 27 de Noviembre de 2009 en los autos de P.A núm. 96/09, en el sentido de REVOCAR dicha resolución en el único extremo de rebajar la pena a cinco meses de multa, por la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , manteniendo la cuota diaria de cinco euros y el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Se declaran de oficio las costas procesales en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.