Sentencia Penal Nº 143/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 25/2011 de 26 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 25/11.

PROCEDIMIENTO DE JUICIO RÁPIDO NÚM. 180/10.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. DOS. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NUM 00143/2011

En la ciudad de Burgos, a veintiséis de Abril de dos mil once.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal núm. Dos de Burgos, seguida por delito de lesiones contra la mujer y falta de daños contra Cecilio , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Elena Cano Martínez y asistido por el Letrado D. Francisco González García, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: " Cecilio , mayor de edad y con antecedentes penales (habiendo sido ejecutoriamente condenado por sentencia del Juzgado de lo Penal nº. 2 de Burgos de fecha 2 de Julio de 2.007 , firme el día 11 de Diciembre de 2.007, como autor de dos delitos de lesiones y maltrato familiar, a la pena de 6 meses de Prisión por cada uno de ellos; pena que le fue suspendida con fecha 23 de Diciembre de 2.009 por un plazo de 2 años), mantuvo una relación sentimental con Gabriela , con convivencia, en el domicilio sito en AVENIDA000 nº. NUM000 de Burgos, donde ambos tenían alquiladas sendas habitaciones.

El día 3 de Octubre de 2.010, sobre las 6:00 horas, cuando ambos se encontraban en el referido domicilio, en la habitación que tenía alquilada Gabriela , se inició una discusión entre ambos, en el transcurso de la cual, el acusado la zarandeó, la agarró del cuello, la tiró al suelo y la arrastró por la habitación. Así mismo, el acusado rompió el teléfono móvil de Gabriela , el cual no ha sido tasado, pero su valor se estima inferior a los 400,- €. Gabriela gritó a su compañera de piso Adelina que llamase a la Policía, lo que ésta efectuó, acudiendo los agentes a quienes ambas mencionaron que el acusado había agredido a Gabriela , y que no era la primera vez que esto ocurría.

Como consecuencia de los anteriores hechos, Gabriela fue asistida en el Hospital General Yagüe de Burgos, presentando eritema local en cuello (caras laterales y región occipital).

Gabriela ha renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia, de 3 de Noviembre de 2.010 dice literalmente: "Que debo condenar y condeno a Cecilio , como autor responsable criminalmente de un delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3 C.P ., ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, de un año de Prisión, accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Privación del Derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y seis meses; así como la accesoria de Prohibición de Aproximación a Gabriela , de su persona, lugar de trabajo o cualquier lugar en que ésta se encuentre, a una distancia inferior a 500 metros, así como de Comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de dos años, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 48.2 y 57.2 del Código Penal .

Que debo condenar y condeno a Cecilio , como autor responsable criminalmente de una falta de daños, ya definida, a la pena de Multa de 20 días, con una cuota diaria de 6,- €. y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 C.P .

Se impone al condenado las costas del presente juicio.

Dedúzcase testimonio de las declaraciones prestadas por las testigos Gabriela y Adelina , de la presente resolución y del Atestado instruido por la Comisaría de Policía Nacional por si los hechos fueran constitutivos de un delito de falso testimonio.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución y llévese a la Ejecutoria 44/2008 de este Juzgado por si procediera la revocación de la suspensión".

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Cecilio , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose fecha para examen de los autos.

Hechos

PRIMERO.- No se aceptan como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se sustituyen por los siguientes: Cecilio , mayor de edad y con antecedentes penales (habiendo sido ejecutoriamente condenado por sentencia del Juzgado de lo Penal nº. 2 de Burgos de fecha 2 de Julio de 2.007 , firme el día 11 de Diciembre de 2.007, como autor de dos delitos de lesiones y maltrato familiar, a la pena de 6 meses de Prisión por cada uno de ellos; pena que le fue suspendida con fecha 23 de Diciembre de 2.009 por un plazo de 2 años), mantuvo una relación sentimental con Gabriela , con convivencia, en el domicilio sito en AVENIDA000 nº. NUM000 de Burgos, donde ambos tenían alquiladas sendas habitaciones.

El día 3 de Octubre de 2.010, sobre las 6:00 horas, cuando ambos se encontraban en el referido domicilio, en la habitación que tenía alquilada Gabriela , se inició una discusión entre ambos, en el transcurso de la cual, el acusado le agarró del cuello y la zarandó. Gabriela gritó a su compañera de piso Adelina para que llamase a la Policía, lo que ésta efectuó, acudiendo los agentes.

Como consecuencia de los anteriores hechos, Gabriela fue asistida en el Hospital General Yagüe de Burgos, presentando eritema local en cuello (caras laterales y región occipital). Dichas lesiones precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, no seguida de tratamiento médico o quirúrgico, curando en un día sin impedimento ni secuelas, según informe médico forense.

Gabriela ha renunciado Gabriela a cualquier indemnización que pudiera corresponderle.

No queda acreditado que Cecilio , durante los hechos, rompiera el teléfono móvil de Gabriela ".

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Cecilio , fundamentado en: a) vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías legales y de presunción de inocencia, recogidos en el artículo 24,1 y 2 de la CE .; b) infracción de precepto legal, artículo 416 de la LECrim ., debiendo declararse la nulidad de las declaraciones policiales e instructoras de la denunciante; c) error en la valoración que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral verifica la Juzgadora de instancia; d) aplicación indebida del artículo 153,1 y 3 del CP ., debiendo de calificarse los hechos como constitutivos de una falta del artículo 617 del mismo texto legal; y e) infracción por indebida aplicación del artículo 625 del CP .

La parte apelante indica en su escrito impugnatorio que "el único hecho probado, en base al informe médico forense que se apoya en el parte del Servicio de Urgencias, es que: Gabriela presentaba un eritema (la lesión mínima que se puede objetivar), compatible con una presión en el cuello, con un forcejeo sin aplicación de una fuerza significativa, una comprensión leve porque es bilateral en la zona occipital, sin especial intensidad, sin que haya sido arrastrada por el suelo, ya que lo normal es que hubiera tenido erosión o excoriación, no se refiere en el parte de urgencias esta excoriación", considerando estos hechos como tipificadores de una falta de lesiones del artículo 617 del Código Penal . Impugna pues la valoración que de las pruebas practicadas en el acto del Juicio oral realiza la Juzgadora de instancia y que le lleva a la tipificación de los hechos como constitutivos de un delito del artículo 153 del Código Penal , y sostiene la inexistencia de prueba de cargo para fundamentar en ella la emisión de sentencia condenatoria por el delito indicado y, por lo tanto, la vulneración del principio de presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional .

Como nos recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Vitoria de fecha 18 de Marzo de 2.008 establece que "a tenor, por ejemplo, de la sentencia del Tribunal Constitucional 17/02 de 28 de Enero, la presunción de inocencia ha de ser concebida como una regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como hemos dicho desde la sentencia del Tribunal Constitucional 31/81 de 28 de Julio , y reiterado con unas u otras palabras, en las sentencias del Tribunal Constitucional 174/85 de 17 de Diciembre ; 109/86 de 24 de Septiembre ; 63/93 de 1 de Marzo ; 81/98 de 2 de Abril ; 189/98 de 29 de Septiembre ; 220/98 de 17 de Diciembre ; 111/99 de 14 de Junio ; 33/00 de 14 de Febrero ; y 126/00 de 16 de Mayo ) que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( sentencias del Tribunal Constitucional 252/94 de 19 de Septiembre ; 35/95 de 6 de Febrero ; y 68/01 de 17 de Marzo ).

Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental sentencia del Tribunal Constitucional 31/81 , que fuera "mínima"; después, desde la sentencia del Tribunal Constitucional 109/86 , que resultase "suficiente", y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en "verdaderos" actos de prueba (por ejemplo, sentencias del Tribunal Constitucional 150/89 ; 201/89 ; 131/97 ; 173/97 ; 41/98 ; 68/98 ; 111/88 ). En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada sentencia del Tribunal Constitucional 81/98 , "la presunción de inocencia opera....como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable" (igualmente en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 124/01 de 4 de Junio ).

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Febrero de 2.002 :

"La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia".

Se extiende en más consideraciones la próxima en el tiempo, sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Junio de 2.002 , que resalta las notas siguientes en el derecho reconocido constitucionalmente que es invocado:

"a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

b) Que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal a quo".

SEGUNDO.- En el presente caso, la primera prueba viene integrada por la declaración de la denunciante/víctima, señalando el apelante que debe declararse la nulidad de las manifestaciones vertidas por Gabriela tanto en dependencias policiales como ante el Juzgado instructor ya que fueron prestadas sin hacerse a la denunciante las prevenciones legales establecidas en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al señalar dicho precepto que "están dispensados de la obligación de declarar: 1º Los parientes del procesado en línea directa ascendente y descendente, su cónyuge, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los laterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes naturales a que se refiere el número 3º del artículo 261 . El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, consignándose la contestación que diere a esta advertencia".

La sentencia del Tribunal Constitucional 94/10 de15 de Noviembre aborda el estudio del valor de la declaración incriminatoria de la víctima y testigos a los que no se les hizo la advertencia del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En el caso recogido en la referida sentencia la Audiencia Provincial revoca la sentencia condenatoria del acusado, como autor de una falta de amenazas y otra de lesiones, al considerar que debían tenerse por no realizadas las declaraciones testificales prestadas en el acto del juicio por la demandante de amparo y por su hija, al no haberles informado el órgano judicial de la dispensa de la obligación de declarar del artículo 416 LECrim , al ser cónyuge e hija, respectivamente, del acusado. El recurso de amparo es planteado por la esposa del acusado.

En dicha sentencia el Tribunal Constitucional nos dice que "el Tribunal Supremo, en una reiterada línea jurisprudencial constitucionalmente adecuada, invoca como fundamento de la dispensa de la obligación de declarar, prevista en los artículos 416 y 707 de la LECrim ., los vínculos de solidaridad que existen entre los que integran un mismo circulo familiar, siendo su finalidad la de resolver el conflicto que pueda surgir entre el deber de veracidad del testigo y el vínculo de familiaridad y solidaridad que le une al acusado. Y califica la información sobre dicha dispensa, en los supuestos legalmente previstos, como una de las garantías que deben ser observadas en las declaraciones de los testigos a los que se refiere el artículo 416 de la LECrim ., reputando nulas y, en consecuencia, no utilizables las declaraciones prestadas contra el procesado sin la previa advertencia, al no haber sido prestadas con todas las garantías. En cuanto a su práctica requiere que se informe a los testigos de la dispensa, si bien admite que su presencia espontánea puede entrañar una renuncia al derecho de no declarar contra el procesado o acusado, siempre que tal renuncia resulte concluyentemente expresada, lo que puede apreciarse en los casos en los que se trate de un hecho punible del que el testigo haya sido víctima sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, núms. 6.621/01 de 6 de Abril ; 1.225/04 de 27 de Octubre ; 134/07 de 22 de Febrero ; 385/07 de 10 de Mayo ; 625/07 de 12 de Julio ; 13/09 de 20 de Enero ; 31/09 de 27 de Enero ; 129/09 de 10 de Febrero ; y 292/09 de 26 de Marzo ).

En el caso que nos ocupa es preciso distinguir entre la declaración de la demandante de amparo y la de su hija. Por lo que se refiere a esta última ningún reproche cabe efectuar, desde la óptica del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 de la CE ), a la decisión de la Audiencia Provincial de tener por no realizada la prueba testifical al no haber sido expresamente advertida por el órgano judicial de la dispensa de la obligación de declarar. En efecto, en modo alguno cabe tildar de irrazonable, arbitraria o formalista la decisión del órgano judicial de apelación, pues ciertamente la hija de la recurrente en amparo, según resulta del acta del juicio y del visionado de la grabación del acto de la vista, no fue informada por el órgano judicial de dicha dispensa, quien se limitó a preguntarle si quería declarar, sin que exista dato o elemento alguno del que pueda inferirse que la testigo era conocedora de la posibilidad de aquella dispensa, ni conste actuación alguna por su parte que evidenciase de manera concluyente que renunciaba a la misma. A estos efectos ninguna objeción cabe efectuar con la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva a la decisión del órgano judicial de considerar insuficiente el hecho de que la hija contestase afirmativamente a la pregunta del órgano judicial sobre si quería declarar y que efectivamente prestase declaración contra su padre, pues de este elemento fáctico, único existente respecto a dicha testigo, no puede inferirse de manera indubitada que conociera la facultad de dispensa que le confería el artículo 416.1 , en relación con el artículo 707, ambos de la LECrim ., y que renunciase a ella.

Sin embargo es distinta la valoración que ha de merecer la decisión de la Audiencia Provincial en relación con la prueba testifical de la recurrente en amparo. Aunque el Juez de lo Penal tampoco informó expresamente a ésta, víctima de los hechos objeto del proceso penal, de la dispensa de la obligación de declarar, la espontánea actitud procesal de la demandante de amparo, en las concretas circunstancias que concurren en este caso, no puede sino razonablemente entenderse como reveladora de su intención y voluntad de primar el deber de veracidad como testigo al vínculo de solidaridad y familiaridad que le unía al acusado, finalidad a la que obedece, como ya hemos tenido ocasión de señalar, la dispensa del artículo 416 de la LECrim . En efecto, siendo sin duda exigible y deseable que los órganos judiciales cumplan con las debidas formalidades con el mandato que les impone el artículo 416 de la LECrim ., lo que ciertamente, como la Audiencia Provincial viene a poner de manifiesto en su sentencia, no ha acontecido en este caso, no puede sin embargo obviarse la continua y terminante actuación procesal de la recurrente en amparo, quien denunció en varias ocasiones a su marido por actos constitutivos de violencia doméstica, prestó declaraciones contra éste por los hechos denunciados tanto ante la autoridad policial como ante el Juzgado de Instrucción, ejerció la acusación particular solicitando la imposición de graves penas contra él, así como, pese a la sentencia condenatoria del Juzgado de Penal, interpuso recurso de apelación contra ésta al haber sido desestimadas sus más graves pretensiones calificatorias y punitivas. Como el Ministerio Fiscal afirma, difícilmente puede sostenerse que la esposa del acusado no hubiera ejercitado voluntariamente la opción que resulta del artículo 416 de la LECrim . cuando precisamente es la promotora de la acusación contra su marido, habiéndose personado en la causa como acusación particular y habiendo solicitado para él la imposición de graves penas, pues si su dilema moral le hubiera imposibilitado perjudicar con sus acciones a su marido no habría desplegado contra él la concluyente actividad procesal reveladora de una, al menos, implícita renuncia a la dispensa que le confería el artículo 416 de la LECrim .

A la vista de la espontánea y concluyente actuación procesal de la demandante de amparo, la decisión de la Audiencia Provincial de tener por no realizada su declaración testifical al no haberle informado el Juez de lo Penal de la dispensa de prestar declaración reconocida en el artículo 416 de la LECrim . resulta, desde la óptica del derecho a la tutela judicial efectiva, desproporcionada por su formalismo, al sustentarse en un riguroso entendimiento de aquella facultad de dispensa desconectada de su fundamento y finalidad, que ha menoscabado, de conformidad con la doctrina constitucional expuesta en el fundamento jurídico 3 , el "ius ut procedatur" del que es titular la demandante de amparo, lo que al propio tiempo determina su falta de razonabilidad".

La misma solución es adoptada por la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así en sentencia de 14 de Mayo de 2.010 se establece que "procede, por tanto, que analicemos ahora, siguiendo las alegaciones del recurrente y a la luz de la doctrina de esta Sala al respecto, si realmente existe prueba válida bastante para enervar el derecho a la presunción de inocencia que constitucionalmente amparaba a quien resultó condenado en la instancia, teniendo en cuenta, como ya se ha dicho, que el material acreditativo esencial de los hechos objeto de enjuiciamiento lo constituye, según la propia Sentencia recurrida, aquellas declaraciones, policiales y judiciales, prestadas por la que fuera denunciante, en fase de investigación.

Y en este sentido dos son las cuestiones capitales que han de abordarse, a saber: si, en efecto, tenía la denunciante derecho a acogerse a la dispensa que establece el artículo 416.1 de la Ley procesal y, en segundo lugar, las consecuencias de orden probatorio que de su silencio se derivaban, en concreto acerca del valor que, como consecuencia de tal circunstancia, cupiera atribuir a las declaraciones anteriores al acto del Juicio oral.

1) En cuanto a la primera de tales cuestiones no existe duda ninguna, en nuestro criterio, acerca de la posibilidad de ejercicio por Rosa del derecho a la dispensa de declarar ya que el acusado era su propio esposo, cumpliéndose por tanto las previsiones del artículo 416.1 en relación con el 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , hoy vigentes y de plena aplicación, que dispone que "Están dispensados de la obligación de declarar: 1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial ..."

Y como se dijera ya, en idénticos términos, en nuestras Sentencias de 27 de Enero y 10 de Febrero de 2.009 , anteriores por cierto a la aquí recurrida: "La libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral que optó por abstenerse de declarar contra los acusados, de acuerdo con el artículo 707 de la LECr , en relación con el artículo 416 de la LECr ., es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial. No haber hecho uso de esa dispensa en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio Oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en Juicio Oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias, que es lo que está presente en el fundamento de esa dispensa, concedida en función de las posibilidades de perjudicar con la declaración los intereses del pariente procesado o acusado."

Por consiguiente, no cabe discutir en modo alguno el derecho de la denunciante a ejercer esa dispensa que la propia Ley le otorgaba cuando de él dispuso, sustituyendo una decisión libre y voluntaria de una persona mayor de edad y capaz por criterios de orientación tuitiva, cuando no impropiamente "paternalistas", en forma de facultades que el Tribunal se atribuye y que tienden a suprimir la libertad del ciudadano en la disposición y ejercicio de sus derechos.

Máxime cuando ese derecho, según nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Febrero de 2.007 , no persigue otra finalidad que la de otorgar una dispensa precisamente al propio testigo para que resuelva el conflicto que eventualmente pudiera planteársele entre su deber legal de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad, cuando no afectivo, que le uniera con el acusado".

En sentencia de 5 de Marzo de 2.010, el Tribunal Supremo establece un resumen de la evolución jurisprudencial del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y nos dice que la Audiencia Provincial "entendió que si hay en autos "prueba suficiente para alcanzar inferencia sobre los malos tratos propinados a su compañera aquella madrugada, como lo evidencian los partes facultativos de esa fecha, que refieren un politraumatismo y como ratifica en 16.8.04, la medico forense del Juzgado instructor y recoge el auto de procesamiento en su primer apartado, siendo tales consecuencias físicas perfectamente compatibles con lo declarado por la denunciante por su propia voluntad y con la intención de que se persiguiese al denunciado por esos malos tratos, sin que en relación a esa denuncia sea aplicable el artículo 416 de la LECrim . pues Adelina . no disponía como testigo en ese momento sino precisamente como denunciante e interesada en la sanción legal que corresponde a episodio descrito.

Razonamiento que no puede aceptarse, la víctima acudió a las dependencias de la Guardia Civil a denunciar al hoy recurrente, su compañero sentimental y con el que tenia tres hijos comunes, por delitos de agresión sexual, violencia habitual y amenazas. Esta comunicación de hechos fue voluntaria y emitida por decisión e iniciativa propia: El artículo 261 de la LECrim . --dice la sentencias del Tribunal Supremo de 28 de Enero de 2.009 -- determina que no están obligadas a denunciar las personas que en él se relacionan, y entre ellas "el cónyuge del delincuente"; si bien esta Sala (sentencias de 22 de Julio de 2.007 ; 20 de Febrero de 2.008 ; 26 de Marzo de 2.009 ) y la mayoría de la doctrina extiende tal dispensa a las parejas de hecho o personas unidas al acusado por una relación de afectividad análoga a la del cónyuge. La dispensa de tal deber de denuncia que se corresponde con la de declarar testificalmente contra aquél establecida en el artículo 416 de la LECrim ., no comporta obviamente una prohibición, pero sí una facultad cuyo fundamento está en la voluntad de la ley de dejar al interesado la solución del conflicto moral o de colisión de intereses entre su deber como ciudadano de comunicar los hechos delictivos para su persecución y de testimoniar verazmente sobre ellos, y su deber personal de lealtad y afecto hacia personas ligadas a él por vínculos familiares. De ahí que esa legal atribución del poder de decidir el conflicto a quien lo soporta se acompañe de la correspondiente información de que puede ejercitarlo. Tal es el significado de la advertencia que el Juez instructor debe hacer al testigo de que no tiene obligación de declarar contra su pariente (artículo 416 de la LECrim .) (....)

No hay duda de que en los casos de denuncia mediante declaración ante agente policial contra parientes del art. 261 , ha de hacerse la advertencia referida.

La cuestión no ha resultado del todo pacifica en la jurisprudencia por cuanto el criterio aislado mantenido por la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1.991 , que señalaba que no resulta necesaria l a advertencia cuando es el testigo mismo quien pone en marcha con su denuncia o querella la actividad jurisdiccional, encontró cierto seguimiento en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Abril de 2.001 , que afirma que "cuando el testigo que se encuentre vinculado con el inculpado en la forma prevista en dicha disposición, se presente espontáneamente ante la autoridad, de tal manera que su renuncia al ejercicio de la facultad otorgada por dicho precepto resulte concluyente mente expresada, la falta de advertencia podrá no generar necesariamente una prohibición de valoración de la prueba. La expresión concluyente de la renuncia, cabe agregar, se debe apreciar especialmente en los casos que se trate de un hecho punible del que el testigo haya sido víctima".

La muy conocida sentencia del Tribunal Supremo de 27 Octubre de 2.004 , viene a precisar que el presupuesto de la dispensa del artículo 416.1 es que medie la obligación de declarar. Y razona que "en el presente caso no existe tal presupuesto en la medida que fue Y. quien espontáneamente acudió a la Comisaría de Alcázar de S. Juan -folio 1- denunciando a su padre, denuncia que inició el procedimiento judicial, y en esta situación en que es la propia víctima la que denuncia, es obvio que las prevenciones de dicho artículo son superfluas y en todo caso su omisión ninguna relevancia tiene y menos con el alcance que pretende darle el recurrente.

Un examen de las actuaciones pone de manifiesto que tras la declaración/denuncia inicial de la víctima, se le recibió en sede judicial -folio 21- en concepto de perjudicado, a presencia del Juez, Secretario y Letrado designado expresamente por el detenido. Ninguna tacha puede efectuarse a tal declaración que, por ello, es susceptible de ser valorada e integrar la actividad de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia."

En sentido coincidente con las resoluciones anteriores, encontramos el auto del Tribunal Supremo de 29 de Marzo de 2.006 , que reitera la doctrina expuesta en la sentencia citada en último lugar, de que en una situación como la que se contempla, en la que la víctima, hija menor afín del acusado es la que, espontáneamente denuncia los hechos, poniendo en marcha el procedimiento penal, las prevenciones del artículo 416 son superfluas y su omisión no tiene ninguna relevancia.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Julio de 2.007 , avanza un paso más, al señalar que el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontáneos respecto de hechos que los han perjudicado y que acuden a la Policía en busca de protección.

Abundando en este criterio, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Febrero de 2.008 , a que antes hemos hecho referencia, por cuanto declaraba la nulidad de las declaraciones efectuadas por mujer testigo incluida en el ámbito del 416.1, sin que fuera advertida de su derecho, también viene a precisar, con meridiana claridad que "esa dispensa es un derecho del que deben ser advertidos las personas que encontrándose en esa relación sean requeridas para participar a la indagación de hechos delictivos una manifestación sobre lo que tengan conocimiento y que contribuyan al esclarecimiento de lo que se investiga. Resulta del precepto que analizamos que es un derecho del pariente del que debe ser advertido y que actúa cuando se produce un previo requerimiento por la fuerza instructora o el Juez de instrucción. Es decir, así como no es preceptivo realizarlo respecto a la persona que acude a la policía en demanda de auxilio, sí que es necesario realizarlo cuando, conocida la "notitia criminis", se indaga el delito. En este sentido la policía y el Juez de instrucción debieron, antes de recibir declaración sobre los hechos, hacer la información sobre el contenido de la dispensa a declarar, a colaborar en la indagación de un hecho delictivo que se investiga.

No obstante este criterio jurisprudencial, predomina en la actualidad el establecer la obligatoriedad de la advertencia tanto en sede policial como judicial y dentro de ésta en cada una de los dos fases del proceso -instrucción y plenario- así como que los efectos de la no observancia de dicha obligación es la nulidad de la declaración prestada y la consiguiente imposibilidad de su valoración por el juzgador" .

Planteamiento que se expresa, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de Noviembre de 1.996 ; 18 de Abril de 1.997 ; 17 de Diciembre de 1.997 ; 26 de Mayo de 1.999 ; 10 de Mayo de 2.007 ; 20 de Febrero de 2.008 ; 20 de Enero de 2.009 : 10 de Febrero de 2.009 ; 29 de Noviembre de 2.009 .

En sentencia 129/09 de 10 de Diciembre , nos dice en un supuesto en el que una testigo, hija del acusado, en el acto del juicio oral, aún cuando ya había prestado declaración durante la instrucción, optó por abstenerse de declarar, de acuerdo con los artículos 707 y 461.1 de la LECrim ., que la "libre decisión de la testigo en el acto del juicio oral que optó por abstenerse de declarar contra el acusado de acuerdo con el artículo 707 LECrim ., en relación con el artículo 416 LECrim ., en el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial", e insistió en que "tampoco autoriza la incorporación de la diligencia sumarial el artículo 714 que permite la lectura de la declaración prestada en el sumario cuando no sea en lo sustancial conforme con la prestada por el testigo en el Juicio Oral. Precepto justificado para medir la credibilidad de la verdadera prueba que es la del Juicio Oral a través de las explicaciones que el testigo da sobre la contradicción, y que por lo mismo exige como presupuesto que la contradicción se produzca. Es obvio que cuando el testigo pariente dispensado de declarar hace uso de esa facultad y no declara, nada dice en el Juicio Oral y ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega, respecto a lo declarado en el sumario".

En resumen, la participación del testigo víctima se produce en tres momentos: uno primero, en la fase perjudicial, donde es necesario que se le informe de su derecho a no denunciar en virtud de lo dispuesto en el artículo 261 de la LECrim., salvo en algunos casos de "denuncia espontánea". Una segunda en el Juzgado instructor, donde se le debe informar del artículo 416 de la LECrim., y una tercera en el Plenario, el que a tenor de lo dispuesto en el artículo 707 , deberá también hacérsele la información del derecho que recoge el articulo citado, bien entendido que el hecho que en alguna de estas declaraciones no utilice el derecho a no denunciar o no declarar, no supone ya una renuncia tácita y definitiva a su utilización en una ulterior fase.

En definitiva y atendiendo a la doctrina jurisprudencial expuesta se puede concluir: 1) Las citadas advertencias deben hacerse tanto en sede policial como judicial (instrucción y plenario). El pariente del acusado que esté incluido en el artículo 261 ó 416 LECrim . no tiene obligación de conocer que está eximido de denunciar o declarar. Para renunciar a un derecho debe informarse que de dispone del mismo, nadie puede renunciar a algo que desconozca. En todo caso, el hecho de hacerlo no supone una renuncia tácita a este derecho para declaraciones posteriores;

2) La ausencia de advertencia a la víctima de su derecho a no declarar conlleva la nulidad de la declaración que haya realizado, no del juicio en sí. Así en tales casos el Tribunal debe verificarse con la prueba subsistente existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En la jurisprudencia menor, cabe señalar a título de ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 14 de Noviembre de 2.003 ("si la testigo se acogió a su derecho de no declarar en contra del procesado, una vez advertida por el Presidente del Tribunal de tal derecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y no se le hizo tal advertencia en el Juzgado de Instrucción, las declaraciones que allí prestó no pueden estimarse para admitir lo que se dijo en tal momento procesal, de modo que la toma en consideración de tales manifestaciones devendrían en una clara vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la CE ."); la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 22 de Junio de 2.004 , con cita de sentencias del Tribunal Supremo; ó la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 28 de Abril de 2.004 , con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de Octubre y 28 de Noviembre de 1.996 ; 17 de Diciembre de 1.997 y 6 de Abril de 2.001 .

Aplicando la doctrina jurisprudencial al presente caso debemos concluir, con la defensa y ahora apelante, que las declaraciones prestadas por Gabriela , tanto en dependencias policiales (folios 16 y siguientes de las actuaciones), como en la fase instructora (folios 35 y siguientes), deben considerarse nulas y carentes de cualquier valor probatorio al no haberse instruido previamente a la declarante de su derecho a no declarar, derecho del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal antes citado.

En el acto del Juicio se le hacen los debidos apercibimientos del derecho a no declarar en contra de Cecilio y, tal y como se recoge en la sentencia objeto de impugnación, ésta manifiesta que "el acusado es su novio, vivían juntos; interpuso una denuncia y declaró ante el Juzgado de Instrucción, no mantiene lo declarado; empezó la relación con Cecilio dos meses antes de la denuncia; ya compartían piso, el día 3 de Octubre de 2.010 seguían siendo pareja; tenían una buena relación, la trataba bastante bien, no discutían, sólo discusiones normales, no se faltaban al respeto". Indica la referida sentencia que "a la pregunta de si "el hecho referido a que la semana pasada también discutió con la compareciente, le dio empujones todo el rato y rompió la puerta del pasillo y el cristal de la ventana de la cocina, ¿es mentira?", manifiesta que sí; el día 3 de Octubre de 2.010, él fue a buscarla al trabajo, salieron, tomaron algo pero poco, él no bebe mucho y la declarante casi nada, luego fueron a casa a partir de las 3, 3 y media de la mañana; él tenía ganas de salir, de fumar un cigarro; ella no le dejaba porque ella tenía que madrugar, para que no la despertara después; ella no le dejaba salir y discutieron; él se levantó de la cama, a ella se le cayó el teléfono, pensaba que lo había cogido él y nada más; la agarró, pero no con ganas de pegarla; no es cierto que el acusado la agrediese en ningún momento, la situación no era tan grave; ahora no tiene miedo, pide orden de protección porque estaba asustada, ese día pedía casi de todo; fue al Hospital porque la llevaron los chicos de Policía, al médico le dijo que no tenía nada, y que no le dolía nada, al médico le dijo que no tenía ninguna molestia; Cecilio la agarró del cuello, pero era como abrazo".

Solo ésta declaración, realizada tras ser informada de los derechos recogidos en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe ser tomada en cuenta a los efectos probatorios, siendo las anteriores nulas y por lo tanto carentes de dichos efectos, sin que puedan ser tenidas en cuenta con su simple lectura en el acto del Juicio Oral, tal y como antes hemos indicado.

TERCERO.- Cuestión distinta es que el hecho de que no se pueda tener en cuenta la declaración del testigo-víctima pueda no determinar necesariamente que siempre se tenga que dictar sentencia absolutoria porque podrían existir otras pruebas suficientes para enervar la presunción de inocencia en cuanto supongan que el contenido de aquella declaración de algún modo haya sido introducido en el Plenario de acuerdo con los principios del derecho probatorio. La Juzgadora de instancia apoya su sentencia condenatoria en la declaración de los agentes que acudieron al domicilio, y así nos dice que "en el Atestado instruido por la Comisaría de Policía Nacional de Burgos consta que "comparecen los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, con carnés profesionales números NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 ... y manifiestan: que se recibe llamada procedente del 112 en la que una inquilina de un piso con habitaciones compartidas, desde el teléfono NUM007 en la que comunica que vive de alquiler en la AVENIDA000 nº NUM000 , NUM008 NUM009 con una mujer y un hombre, y momentos antes ha llegado el hombre al domicilio y ha agredido a la mujer; que los actuantes se dirigen al lugar y se entrevistan con Gabriela ... quien manifiesta que momentos antes el ahora presentado, su pareja desde hace unos tres meses, que se encuentra en este momento en el interior de una habitación, ha llegado al domicilio ebrio, iniciándose una discusión, y la ha agarrado por el cuello, y la ha zarandeado, llegando a arrastrarla por el suelo de la habitación, manifestando así mismo que no es la primera vez que suceden hechos de estas características, si bien nunca ha denunciado estos episodios, ya que perdonó al ahora presentado; que así mismo, la víctima manifiesta su deseo de formular denuncia, siendo trasladada por un Indicativo al Hospital General Yagüe al objeto de ser atendida de las lesiones que presenta".

Los agentes policiales citados comparecen al acto del Juicio Oral y manifiestan que la mujer dijo que antes había llegado su novio en estado de embriaguez, y discutieron y que en el transcurso de la discusión la había comenzado a zarandear, golpear y arrastrar por el suelo; que oyeron esa declaración de la denunciante; que ella tenía rojez en el cuello y se quejaba de dolor en la parte de atrás del cuello. Las declaraciones de los agentes policiales tienen el valor de prueba testifical de referencia sobre los hechos objeto de enjuiciamiento, en cuanto no presenciaron los hechos y se limitan a recoger lo que dicen les manifestó la lesionada y la otra testigo.

Igual valor de testifical de referencia debe darse a la declaración de la testigo Adelina , quien en el acto del Juicio Oral nos dice que es amiga de Gabriela y compañera de piso de ambos; que sabe que son pareja desde hace unos dos meses; que su relación era normal, aunque han coincidido muy poco en el piso, pero lo que ha visto es normal, no les ha oído discutir mucho; que la declarante comparte trabajo con Gabriela , quien no le ha contado que tuviera problema de relación con su pareja; que su habitación está contigua con la de Gabriela y que llamó a la Policía porque la despertó un grito de NUM007 que dice Adelina llama a la Policía; que abrió la puerta de su propia habitación y Gabriela estaba allí esperando y mirándola; que no tenía marcas en el cuello. Concluye diciendo que dejó a los agentes con Gabriela , y ella se fue a su habitación; que no sabe lo que ocurrió, no oyó golpes, sólo gritos.

La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha ocupado de este medio de prueba, testigos de referencia (sentencias 217/89 ; 303/93 ; 135/97 ) afirmando tanto su admisibilidad como su virtualidad para fundar una condena penal. Ahora bien, dicha eficacia se califica de excepcional y se subordina al requisito de que su utilización en el proceso resulte inevitable; supuesto de inevitabilidad --y a la postre de eficacia-- que se dará cuando el testigo directo, adecuadamente identificado en el procedimiento, no puede acudir al plenario o sea imposible su presencia, pues ya como se señala en la sentencia del Tribunal Constitucional 217/89 -pionera, en el tratamiento constitucional de la institución- la declaración del testigo de referencia no puede sustituir la del testigo principal (en la misma línea las sentencias del T.E.D.H., Affaire Delta C. Francia 19 de Diciembre de 1.990 ; Affaire Windisch de 27 de Septiembre de 1.990 ; Affaire Ludi de 15 de Junio de 1.992 y Affaire Saidi de 20 de Septiembre de 1.993 ).

¿Cabe, de la valoración conjunta o individualizada de la testifical de referencia, afirmar su suficiencia probatoria?. La respuesta al entender de la Sala, ha de ser negativa. En efecto, sin perjuicio de la ya destacada inidoneidad del único indicio para fundar la condena, el testimonio policial de referencia carece igualmente de aptitud acreditativa.

Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Noviembre de 1.995 "la presunción de inocencia exige una serie de condicionantes, asidua, reiterada y pacíficamente reseñados por una abundantísima doctrina jurisprudencial que hace ociosa la cita concreta de las resoluciones judiciales pertinentes.

Es por eso sabido que la mínima actividad probatoria, como prueba suficiente de cargo, es base inobjetable para fundamentar una conclusión condenatoria si fue obtenida previa observancia tanto de los principios constitucionales como de los procesales que rigen el proceso justo y la tutela judicial efectiva acogidos en la Constitución y en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La publicidad, la oralidad y la inmediación, como características intrínsecas al plenario, van de la mano de la contradicción cuando a su través se ejercita el derecho de hacer valer las pruebas propias y de refutar las ajenas y adversas de acuerdo con lo que al respecto se anunció por el Convenio de Roma de 1950 y el Pacto Internacional de Nueva York de 1966 . La contradicción, tal acaba de decirse en la sentencia de 3 de Noviembre de 1.995 , obliga a que todas las pruebas se desarrollen, directa o indirectamente, en la vista oral, incluso en algunos supuestos con su simple lectura si ésta resultare jurídicamente imprescindible por causas justificadas, en cualquier caso para que se rectifiquen o ratifiquen. El plenario cobija pues no sólo las pruebas en él practicadas sino también las de la instrucción cuando excepcionalmente llegan al mismo, bien por ser de difícil o imposible reproducción, bien por ser pruebas preconstituidas o anticipadas ( sentencias del Tribunal Constitucional de 13 de Mayo y 15 de Abril 1.991 ).

Tercero.- En ese acerbo probatorio caben los más variados medios de investigación, sean pruebas directas sean pruebas indiciarias, también los testigos de referencia. Medios, modos, actos que en todo caso han de cumplir, como se ha dicho antes, con las exigencias procesales y constitucionales.

La jurisprudencia constitucional ha señalado la virtualidad del testimonio indirecto como fundamento de la condena penal porque constituye uno de los actos de prueba que los órganos judiciales pueden tomar en consideración como base de la sentencia. Ahora bien, la eficacia de la prueba testifical de referencia tiene carácter excepcional porque sólo es admisible en los casos en que la misma sea inevitable y necesaria. Sin embargo no puede sin más erigirse en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, pues en realidad el testigo de referencia no sustituye la prueba del testigo principal . Por eso, cuando existan testigos presenciales, los jueces deben oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia ( sentencia del Tribunal Constitucional 79/1.994 que en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto menciona las sentencias 303/1.993 y 217/1.989 )".

Por impulso pues de la inmediación, el recurso al testimonio referencial ha de quedar limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo o principal, cosa que no ocurre en el presente caso, ya que la lesionada/agredida Gabriela comparece al acto del Juicio Oral y se retracta de las declaraciones prestadas en dependencias policiales y en la fase instructora, declaraciones que deben ser consideradas nulas al no habérsele hecho el apercibimiento del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sostiene que "fueron a casa a partir de las 3, 3 y media de la mañana; él tenía ganas de salir, de fumar un cigarro; ella no le dejaba porque ella tenía que madrugar, para que no la despertara después; ella no le dejaba salir y discutieron; él se levantó de la cama, a ella se le cayó el teléfono, pensaba que lo había cogido él y nada más; la agarró, pero no con ganas de pegarla; no es cierto que el acusado la agrediese en ningún momento, la situación no era tan grave".

No obstante las declaraciones de los testigos de referencia constituyen un indicio valorable para fundamentar la emisión de sentencia condenatoria. No sirven para acreditar como ocurrieron los hechos, pero sí para acreditar la situación periférica que con los mismos se genera o la situación en la que la víctima se encontraba inmediatamente después de producidos éstos. Así La testigo Adelina , nos relata una situación de violencia que ella no observa pero que impulsa a la víctima a solicitarle que llamase a la Policía ("la declarante llamó a la Policía porque la despertó un grito de Gabriela que dice " Adelina llama a la Policía". Entonces la declarante llamó a la Policía. No oyó golpes, sólo gritos" nos dice). No es comprensible que Gabriela le pidiese que recabase el auxilio policial, si no estaba siendo agredida y sí simplemente abrazada por Cecilio .

Los agentes policiales nos dicen que Gabriela les refiere haber sido agredida por Cecilio y que observan como la mujer se encontraba con rojez en el cuello y se quejaba de dolor en la parte de atrás del cuello. Asimismo refieren que "ella estaba muy alterada, muy nerviosa" (agente núm. NUM003 ) o que "vio a la perjudicada bastante nerviosa y cree que estaba llorando" (agente núm. NUM005 ), situación incompatible con un abrazo cariñoso y sí con una fuerte discusión y agresión.

A dichos indicios debemos añadir los informes médicos judiciales y el informe médico forense. Consta en las actuaciones que Gabriela fue atendida en el Servicio de Urgencias del Hospital General Yagüe de Burgos, a las 7:02 horas del día 3 de Octubre de 2.010, señalando que "refiere agresión por parte de su pareja, en su domicilio, aproximadamente sobre las 6:30 horas; ha sufrido forcejeo con sujeción violenta por el cuello, no refiere traumatismo". A la exploración presenta "dolor en inserción occipital de musculatura cervical, con eritema local y sobre ambas caras laterales del cuello" (folio 30), objetivándose "eritema local en cuello, caras laterales y región occipital" (folio 61).

En su informe psiquiátrico forense de 26 de Octubre de 2.010, elaborado con respecto a Gabriela , este perito concluye que "las lesiones que se constatan en el informe de urgencias de fecha 03/10/2010: dolor en la inserción occipital de la musculatura cervical, con eritema (enrojecimiento) local y sobra ambas caras laterales del cuello, son compatibles con la sujeción forzada a nivel cervical y, por razones obvias, han desaparecido sin tratamiento, como es propio de los eritemas. Por lo que respecta a los parámetros de sanidad, requirieron para su curación una primera asistencia facultativa, no seguida de tratamiento; previsiblemente curaron en un día, sin causar impedimento para las actividades habituales y sin persistir secuelas".

Dichas lesiones son compatibles con una presión en el cuello, porque es bilateral en la zona occipital, sin especial intensidad, como señaló en el acto del Plenario el médico forense Florencio , al señalar que "la lesión es más compatible con una sujeción, ateniéndose a lo que ella refiere; es compatible con forcejeo, no parece que hubiera aplicación de una fuerza significativa; es una compresión leve". Por el contrario no queda acreditado el resto de los actos agresivos recogidos por la Juzgadora de instancia en el fundamento de hechos probados y así el mismo médico forense nos refiere que "al arrastrarla por el suelo, lo normal es que hubiera tenido erosión o excoriación; no se refiere en el Parte de Urgencias esta excoriación".

No debe considerarse como probada otra lesión que la objetivada en el cuello, ni ninguna otra agresión diferente del agarre de éste por parte del acusado.

Finalmente señalar que la propia lesionada, pese a retractarse de sus primigenias declaraciones en dependencias policiales y en la fase instructora, señala en el acto del Juicio Oral que "la agarró".

Todo ello, la manifestación de los testigos, los partes médicos iniciales y el informe médico forense, así como la última manifestación de la denunciante se constituyen como indicios suficientes para fundamentar en ellos la emisión de sentencia condenatoria, tal y como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 21 de Marzo de 2.002 , al señalar que "como se señala en la sentencia de esta Sala núm. 913/1.996 de 26 de Noviembre la relación entre los indicios probados y el hecho determinante de la responsabilidad criminal del acusado permite, de acuerdo con las reglas de la experiencia y de la lógica, llegar a la conclusión de que, si son ciertos los indicios, ha de serlo también el hecho determinante de la culpabilidad de cuya fijación se trate. Requisitos que, en su conjunto, dotando de consistencia y verosimilitud a la prueba indiciaria, la viabilizan en orden al acreditamiento de una actuación criminal. Si sólo se asentase éste sobre una prueba directa, serían múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los Tribunales; nacen las presunciones e indicios del conocimiento de la naturaleza humana, del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, de la índole misma de las cosas. La importancia de la prueba indiciaria en el procedimiento penal radica en que, en muy varios supuestos, es el único medio de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso y al descubrimiento de sus autores. La función del Tribunal casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de Instancia. Para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son: 1.º) Desde el punto de vista formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. 2.º) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( sentencias del Tribunal Supremo núms. 515/1.997 de 12 de Julio o 1.026/1.996 de 16 de Diciembre , entre otras muchas). Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( sentencias del Tribunal Supremo núms. 1.015/1,995 de 18 de Octubre, 1/1.996 de 19 de Enero , 507/1.996 de 13 de Julio , etcétera). Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos límites. El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado. En segundo lugar el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las sentencias núms. 272/1.995 de 23 de Febrero o 515/1.996 de 12 de Julio , es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia. Es decir que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal a quo, siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano. En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia" (en la misma línea y como más recientes las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de Noviembre de 2.000 , 5 de Noviembre y 21 de Diciembre de 2.001 o 2 de Enero de 2.002 ).

Por todo lo indicado procede desestimar el motivo de apelación examinado y considerar la existencia de indicios suficientes y acreditativos de que en los hechos Cecilio agarró por el cuello y zarandeó a Gabriela produciéndole las lesiones objetivadas.

CUARTO.- Implícitamente así lo reconoce el propio acusado, ahora recurrente en apelación, al sostener, tanto en el acto del Juicio Oral, como en el recurso de apelación objeto de examen, que los hechos serían constitutivos de una falta de lesiones del artículo 617.1 del CP . Ello lleva a reconocer una agresión por parte de Florencio sobre Gabriela , elemento primero y esencial del ilícito penal de lesiones.

Así señala que no procede la aplicación del artículo 153 del Código Penal porque no existe una situación de dominación o machismo del acusado sobre la mujer; es un hecho esporádico; Gabriela reconoce que nunca tuvo miedo; la acción debe calificarse de leve, baja intensidad y fruto de un forcejeo o discusión entre ellos; el establecimiento entre ambos de una relación basada en la perspectiva de la igualdad, el reparto de tareas, la independencia y la ausencia de trabas formales.

El alegato es abordado por la Juzgadora de instancia al señalar, tras citar la sentencia de esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Burgos de 26 de Marzo de 2.010 , en la que se recoge la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al respecto vigente en ese momento en los casos de mutua agresión, que "en el caso que nos ocupa, no se trata de maltrato físico infligido por el acusado y Gabriela entre sí, sino de agresión dirigida por el acusado contra su pareja sentimental, exclusivamente, no siendo evidente que no concurra situación de dominio del acusado respecto de Gabriela , por cuanto tal y como se expone más abajo, no era la primera vez que Tanya era agredida (así lo reconoce Gabriela y Adelina ante los agentes actuantes); siendo rasgos de la mujer maltratada, según recogen los manuales que tratan sobre el maltrato, entre otros, la dependencia emocional del violento (evidente de Gabriela hacia el acusado, a quien, como ella manifiesta, el mismo día del juicio se acerca para darle un beso), minimizar la violencia ( Gabriela afirma que el acusado la agarra del cuello como un abrazo), negar la violencia (afirma, en el acto del juicio oral, Gabriela , que nunca ha sido agredida por el acusado), justificar la conducta violenta (afirma Gabriela que las causas de las discusiones ha sido ella por exigir cosas); por lo que los hechos, a tenor de la doctrina expuesta, no pueden ser calificados de falta del art. 617 CP .".

Dicha conclusión es compartida por esta Sala, debiendo calificarse los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 153 del CP ., máxime teniendo en cuenta el giro doctrinal experimentado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de Septiembre de 2.010 . En dicha sentencia se abordaba el caso de N., quien mantenía una relación de afectividad con la mujer Cayetano , se encontraba en el domicilio de la denunciante, en el que ambos convivían en aquella fecha, momento en el que se inició una discusión, requiriendo el acusado a Cayetano . para que le hiciese entrega de las llaves de la vivienda, y ante su negativa, con ánimo de menoscabar su integridad física, le propinó un golpe en la cara y la sujetó de los cabellos llevándola hasta el sofá. Seguidamente, con propósito de enriquecimiento ilícito, le registró el bolso, sacando la tarjeta de crédito, preguntándole por el número PIN de la misma, y ante su negativa, le colocó un cuchillo a la altura del ojo izquierdo, manifestándole que conocía a gente que podría matarla a ella y a su familia, por lo que la víctima se vio obligada a facilitarle un número PIN diciéndole uno que no se correspondía al verdadero, que el acusado anotó en un trozo de papel. A fin de evitar que Cayetano . saliera de la vivienda la retuvo en contra de su voluntad, para lo cual la trasladó hasta el dormitorio portando el cuchillo, y una vez allí, la arrojó sobre la cama y la amordazó, utilizando para ello cinta adhesiva transparente, atándola con unos cables de ordenador al cabecero de forja. Una vez Cayetano . queda retenida en la forma indicada N. retiró el teléfono existente en la habitación, bajó la persiana y apagó la luz, dejándola completamente a oscuras y tras advertirle "que como se moviera de allí la mataba y ya se encargaría él de darle de comer a la vuelta", abandonó el domicilio para dirigirse a un cajero automático., utilizando para ello la tarjeta de crédito sustraída. Mientras tanto Cayetano . logró deshacerse de las ataduras y salir a la calle, donde empezó a pedir auxilio, comprobando que el acusado la había visto y se dirigía hacia ella. Cuando logró alcanzarla Juan la cogió de los cabellos arrojándola sobre la carretera, tras lo cual sujetándola del cinturón la golpeó contra la pared, todo ello con intención de llevarla de nuevo a la vivienda. Ante la presencia de testigos, que alertados por los gritos de la víctima salieron en su auxilio, Juan . se vio obligado a soltar a Cayetano , La Audiencia Provincial de Murcia condenó entre otros delitos por uno de de malos tratos en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1º .

El Tribunal Supremo en la sentencia referida señala que "en apoyo de la objeción relativa al artículo 153 del Código Penal se afirma que la conducta correspondiente careció de connotaciones machistas y no estuvo animada por la voluntad de sojuzgar a la pareja o mantener sobre ella una situación de dominación, sino que estuvo relacionada con cuestiones económicas. Pero la Audiencia ha discurrido muy bien sobre este aspecto, al poner de relieve que ese precepto depara protección a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relación de pareja, y ambos extremos, el de la convivencia en ese concepto y el de la violencia del que ahora recurre sobre su conviviente están perfectamente acreditados, incluso por el propio reconocimiento del mismo. Y siendo así, a efectos legales, es por completo indiferente que la motivación hubiera sido económica o de otro tipo, cuando lo cierto es que el acusado hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada, relacionada con él como consta". Es decir, el Tribunal Supremo abandona el requisito subjetivo, hasta entonces mantenido, de que en la actuación del reo de un delito del artículo 153 del Código Penal debe subyacer la intención machista de subyugar y dominar a la mujer que es su pareja, para asumir el criterio objetivo del empleo de violencia sobre la mujer.

En el presente caso no queda acreditado que la agresión fuese recíproca entre Cecilio y Gabriela , ni tampoco la existencia de una situación de dominio continuado, pues el médico forense en su informe psicológico de 26 de Octubre de 2.010 nos dice que en Gabriela "no apreciamos una relación de dominancia de Gabriela respecto del denunciado" y que Cecilio "se plantea las relaciones desde la perspectiva de la igualdad, el reparto de tareas, la independencia y la ausencia de trabas formales", no siendo necesario para apreciar el delito una relación de superioridad o de dominación del hombre sobre la mujer, como antes hemos señalado, sino la relación sentimental estable entre ambos y el empleo de la violencia del acusado sobre la denunciante, ambos extremos acreditados en las actuaciones.

Por lo indicado procede la desestimación del motivo de apelación interpuesto y ahora objeto de examen, y considerar los hechos como constitutivos del artículo 153 del Código Penal , que, por otro lado, no exige un resultado lesivo ("el que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarles lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor").

QUINTO.- Procede estimar, por el contrario, el recurso de apelación interpuesto en cuanto a la impugnación de la condena por la falta de daños sentenciada y referida al móvil que, en el fundamento de hechos probados de la sentencia impugnada, se dice roto por el acusado ahora recurrente en apelación.

Reproducimos en este punto el contenido del fundamento de derecho primero de la presente sentencia a la hora de estudiar el principio de presunción de inocencia y de la carga de la prueba de las acusaciones, debiendo señalar que, tras declararse la nulidad de las manifestaciones realizadas por Gabriela en dependencias policiales y en la fase instructora, no queda más prueba de lo ocurrido con el móvil indicado que la declaración de Gabriela en el acto del Juicio Oral. En dicho acto nos dice que "él se levantó de la cama y a ella se le cayó el teléfono, pensaba que lo había cogido él y nada más; supone que el teléfono se ha roto al levantarse él de la cama, porque ella le vio cayendo el teléfono" (se recoge en el fundamento jurídico segundo de la sentencia dictada en primera instancia). No se incorpora a las actuaciones el móvil roto, ni se aporta factura de reparación o de adquisición de otro en sustitución del dañado. No se tasa pericialmente el móvil que se dice averiado.

Estas circunstancias crean un vacío probatorio que impide la condena de Cecilio por un ilícito doloso de daños.

SEXTO.- Estimándose parcialmente como se estima el recurso de apelación interpuesto por Cecilio , procede declarar de oficio las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a sensu contrario del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos (artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Cecilio contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. Dos de Burgos, en su Procedimiento de Juicio Rápido núm. 180/10 y en fecha 3 de Noviembre de 2.010 , revocar la referida sentencia y ABSOLVER A Cecilio DE LA FALTA DE DAÑOS, YA DEFINIDA E IMPUTADA EN LA PRESENTE CAUSA, DECLARANDO LAS COSTAS DE OFICIO QUE DICHA ACUSACIÓN GENERÓ.

SE MANTIENE LA CONDENA DE Cecilio POR EL DELITO DE MALTRATO EN EL ÁMBITO FAMILIAR, CON LA PENA IMPUESTA EN PRIMERA INSTANCIA.

SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES DEVENGADAS EN LA PRESENTE APELACIÓN.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.