Sentencia Penal Nº 143/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 77/2010 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00143/2011

Rollo de Sala nº 77/2010

Procedimiento Abreviado nº 4705/2010

Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Ilmos. Sres.:

Don Eduardo de Porres Ortíz de Urbina

Don Luis Carlos Pelluz

Doña Matilde Gurrera Roig

S E N T E N C I A Nº 143/2011

En Madrid, a 31 de marzo de 2011

Vista en juicio oral y público ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial la causa seguida con el número 77/2010 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado 4705/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid, por un supuesto delito contra la salud pública, contra Eliseo , mayor de edad por cuanto nacido el 16 de mayo de 1987 en Negresti (Rumanía), hijo de Adrián y Elena, con pasaporte rumano nº NUM000 , sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde su detención el día 31 de agosto de 2010 hasta el 29 de octubre de 2010. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por Doña Pilar Santos Echevarría y dicho acusado, representado por el Procurador Don José Luis Pinto- Marabotto Ruiz, defendido por el Letrado Don Juan de Justo Rodríguez y asistido por intérprete de rumano. Ha sido ponente la Magistrada Doña Matilde Gurrera Roig que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, parcialmente modificadas en el acto del juicio oral dada la escasa cantidad de sustancia intervenida, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Eliseo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la imposición de una pena de TRES AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 3.000 euros, comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y costas.

SEGUNDO .- La defensa en igual trámite solicitó se le impusiera la pena inferior en grado en aplicación del segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal .

Hechos

Se declara probado que el acusado Eliseo , nacional de Rumanía, con pasaporte nº NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 12,00 horas del día 31 de agosto de 2010, llegó a la Terminal 4 del Aeropuerto de Madrid-Barajas, en el vuelo de la compañía aérea Iberia con nº NUM001 , procedente de San José (Costa Rica)portando en el interior de organismo dos cuerpos cilíndricos de una sustancia que tras ser analizada resultó ser cocaína con un peso de 13,1 gramos y una pureza del 59%. Dicha sustancia iba a ser destinada al propio consumo y a la venta a terceras personas, decidiendo ingerirla para facilitar su transporte, siendo el precio de dicha sustancia en la venta al por mayor de 375,45 euros.

El acusado estuvo privado de libertad por esta causa desde el 31 de agosto hasta el 29 de octubre de 2010.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

Dicho delito, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, que favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o de su posesión con aquellos fines. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegue a producir la realidad del daño.

En el presente caso el acusado era portador y por consiguiente poseedor de la sustancia estupefaciente, concurriendo el elemento objetivo de la tenencia de la droga que portaba en su organismo y que el informe pericial ha confirmado que efectivamente era cocaína en la cantidad de 13,1 gramos y una pureza del 59%.

En cuanto al elemento subjetivo, consistente en el propósito de destinar la sustancia estupefaciente al tráfico y distribución a terceras personas, nos encontramos con que el procesado señaló que era para su propio consumo, sin embargo existen una serie de elementos indiciarios que permiten concluir que no era esa la finalidad de su tenencia, sino la de traficar con la droga. Al respecto tenemos que la cantidad de cocaína intervenida excede de lo que la Jurisprudencia ha admitido como propia del autoconsumo en los casos en que el portador del estupefaciente sea consumidor. A este respecto ha venido fijando el consumo medio diario de cocaína en 1,5-2 gramos ( STS 15-12-1995 , 21-11-2000 , 25-2-2003 , 27-4-2005 , 15-7-2010 ) siendo que la cantidad de cocaína que tenía en su poder supera el módulo determinante del autoconsumo. Además no hay constancia alguna al margen de las propias manifestaciones del acusado de que fuera consumidor de cocaína y dada la gravedad del delito que se le imputaba, la lógica indica que si efectivamente hubiera sido consumidor de sustancias estupefacientes, habría acreditado tal circunstancia por cualquier medio como por ejemplo la solicitud de una analítica de orina o de cabello, o un reconocimiento médico forense, lo que no se ha hecho.

SEGUNDO .- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, a tenor de lo dispuesto en el artº 28 del Código Penal , acreditada por la prueba practicada en el acto del juicio, declaración del propio acusado y testifical de los agentes que descubrieron e intervinieron la sustancia.

TERCERO.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO .- En orden a la determinación de la pena, teniendo en cuenta la escasa entidad de la droga incautada y las circunstancias personales del acusado, tales como ser delincuente primario, la corta edad del acusado que a la fecha de los hechos contaba con 23 años, haber reconocido los hechos y teniendo también en cuenta la penosidad del transporte que realizaba, con lo que supone de compromiso para la integridad física, hacen posible la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio , solicitada por la defensa, debiendo imponer la pena inferior en grado. Así, siendo la extensión de la pena de 3 a 6 años, la pena inferior en grado comprendería de 1 año y 6 meses a 3 años, imponiendo al acusado la pena mínima de 1 año y 6 meses de prisión.

En cuanto a la multa a imponer en atención al valor acreditado de la sustancia incautada, se considera razonable concretar esta en la cantidad de 375,45 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de privación de libertad en caso de impago al amparo del artículo 53.2 del Código Penal .

QUINTO .- Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Finalmente, conforme previene el artículo 374 del CP , se decretará el comiso de la sustancia estupefaciente aprehendida, a la que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Don Eliseo como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de de 375,45 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de privación de libertad en caso de impago, y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se le abonará el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia a la procesada, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer Recurso de Casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.