Sentencia Penal Nº 143/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 61/2011 de 18 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00143/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA

Domicilio: PASEO DE GARAY Nº 5, 5ª PLANTA (PALACIO DE JUSTICIA) MURCIA

Telf: 968229124

Fax: 968229118

Modelo: 213100

N.I.G.: 30030 37 2 2011 0310030

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000061 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de MURCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000979 /2008

RECURRENTE: Luis Antonio

Procurador/a: MARIA BELEN HERNANDEZ MORALES

Letrado/a: ANTONIA MARIA DIAZ MECA

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

Ilmos. Sres.:

Doña María Jover Carrión

Presidenta

Don Juan del Olmo Gálvez

Don Augusto Morales Limia

Magistrados

SENTENCIA Nº 143/2011

En la Ciudad de Murcia, a dieciocho de julio de dos mil once.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Murcia, seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado Nº 979/2008 , por delito de robo con intimidación en grado de tentativa contra Luis Antonio , como parte apelante, representado por la Procuradora Dª María Belén Hernández Morales y defendido por la Letrado Dª Antonia María Díaz Meca, y apelado el Ministerio Fiscal.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 61/2001 (el 16 de junio de 2011 ), señalándose el día 12 de julio de 2011 para su deliberación y votación, quedando pendiente de resolución.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal Nº 1 de Murcia dictó sentencia en fecha 27 de mayo de 2010 , estableciendo como probados los siguientes Hechos:

"Que sobre las 17'15 horas del día 5 de diciembre de 2006, cuando Dionisio se encontraba en el bar "Las Delicias" de la localidad de Las Torres de Cotillas, se le acercó el acusado, Luis Antonio quien le quiso quitar el paquete de tabaco que tenia sobre la barra. Ante la negativa de éste, el acusado, guiado por la intención de enriquecerse ilícitamente, comenzó a pedirle insistentemente que le diera el tabaco y como se lo negara, le intentó quitar el teléfono móvil, lo que evitó también Dionisio y, al momento, el acusado sacó una navaja, se aproximó a Dionisio y le dijo "te voy a matar", por lo que Dionisio cogió un taburete del bar con el que se protegió, marchándose seguidamente el acusado del bar.

Luis Antonio nació el 24 de diciembre de 1966, es titular del D.N.I. NUM000 y ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia de 12 de abril de 2005 (firme el mismo día) por un delito de quebrantamiento de condena y otro de amenazas a sendas penas de seis meses de prisión; penas cuya ejecución fue suspendida por el plazo de dos años el mismo día 12 de abril de 2005.

Además presenta un retraso mental ligero y trastorno antisocial con baja asistencia a la frustración, lo que disminuye sensiblemente sus capacidades cognitivas y volitivas sobre todo en el manejo de conceptos abstractos o que exijan mayor elaboración intelectual".

SEGUNDO: Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

"Que debo condenar y condeno a Luis Antonio como autor criminalmente responsable del delito de Robo con Intimidación -en grado de tentativa-, ya definido, a la pena de seis meses de prisión, con imposición de tratamiento ambulatorio por el mismo plazo, para tratarse de su enfermedad, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la imposición de las costas del presente procedimiento; y costas.

Al no poderse conceder al condenado el beneficio de la suspensión de penas, dada la existencia de antecedentes penales no cancelables, hágasele abono -en su caso- al mismo, para el cumplimiento de la pena impuesta, del tiempo que hubiere estado privado preventivamente de libertad por razón de esta causa.

Una vez que la presente sentencia sea firme remítase testimonio de la presente sentencia al Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad a fin de revocación de la suspensión concedida en la ejecutoria 278/05 de dicho juzgado."

TERCERO: Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Luis Antonio , fundamentándolo en síntesis en vulneración del principio de presunción de inocencia, al considerar que no se practicó en el juicio oral prueba suficiente, por cuanto la condición de guardia civil retirado del denunciante, quien manifestó conocer perfectamente al acusado, reflejaría una animadversión que contamina de parcialidad la prueba, lo que debilita su valor.

El segundo alegato se refiere a la que considera inadecuada calificación de los hechos, por cuanto de ser ciertos, los mismos no proyectarían el ánimo de lucro exigible, sino que la petición del tabaco y más tarde del móvil serían una excusa para el enfrentamiento entre su defendido y el testigo. Añadiendo que, en todo caso, cuando se profiere presuntamente la expresión amenazadora "te voy a matar", la misma no se utilizaría como medio para un acto de apoderamiento o para conseguir la disponibilidad de los objetos, sino como una especie de venganza (dado que se efectúa con posterioridad a todo intento de apoderamiento), lo que provocaría la ruptura de la relación de causalidad, de medio a fin, entre el acto intimidatorio y el apoderamiento, de modo que aquéllos habrían de ser calificados y sancionados separadamente, y no integrarían el robo por el que ha resultado condenado su defendido.

Defiende, por último, la concurrencia de la eximente completa del artículo 20.1º del Código Penal , por concurrir en su patrocinado una enfermedad mental y un trastorno de la personalidad consecuencia de su adicción grave a alcohol y tóxicos, unido a un retraso mental, tal y como refiere el testigo-perito, médico psiquiatra, que ha atendido a su defendido.

Interesando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de que se absuelva a su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO: Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal, en dictamen fechado el 19 de octubre de 2010, impugna el recurso de apelación interpuesto, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

Hechos

ÚNICO: Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, disconforme con el pronunciamiento judicial de la sentencia de instancia, interesa su revocación en esta alzada, al considerar que el Juzgador de instancia ha incurrido en vulneración del principio de presunción de inocencia, por cuanto no se practicó en el juicio oral prueba suficiente, dado que la condición de guardia civil retirado del denunciante (quien manifestó conocer perfectamente al acusado), reflejaría una animadversión que contamina de parcialidad la prueba, lo que debilita su valor.

El segundo alegato se refiere a la que considera inadecuada calificación de los hechos, por cuanto de ser ciertos, los mismos no proyectarían el ánimo de lucro exigible, sino que la petición del tabaco y más tarde del móvil serían una excusa para el enfrentamiento entre su defendido y el testigo. Añadiendo que, en todo caso, cuando se profiere presuntamente la expresión amenazadora "te voy a matar", no sería como medio para un acto de apoderamiento o para conseguir la disponibilidad de los objetos, sino como una especie de venganza (dado que se efectúa con posterioridad a todo intento de apoderamiento), lo que provocaría la ruptura de la relación de causalidad, de medio a fin, entre el acto intimidatorio y el apoderamiento, de modo que aquéllos habrían de ser calificados y sancionados separadamente, y no integrarían el robo por el que ha resultado condenado.

Defiende, por último, la concurrencia de la eximente completa del artículo 20.1º del Código Penal , por concurrir en su patrocinado una enfermedad mental y un trastorno de la personalidad consecuencia de su adicción grave a alcohol y tóxicos, unido a un retraso mental, tal y como refiere el testigo-perito, médico psiquiatra, que ha atendido a su defendido.

Procede dar respuesta fundada y diferenciada a cada uno de los tres motivos del recurso.

SEGUNDO: En cuanto a la supuesta vulneración del principio de presunción de inocencia alegado, recordar la doctrina constitucional, por todas la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 196/2007, de 11 de septiembre (Ponente García- Calvo y Montiel), " el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos ", y la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 26/2010, de 27 de abril (Pte. Gay Montalvo). Doctrina constitucional que la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional 108/2009, de 11 de mayo (Pte. Rodríguez Arribas) precisa en los siguientes extremos: derecho a la presunción de inocencia, respecto del cual hemos exigido (por todas STC 17/2002, de 28 enero , FJ 2 ) que "toda Sentencia condenatoria: a) debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal; b) tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución; c) éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; d) las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia; y e) la Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ".

La vulneración del principio de presunción de inocencia se fundaría, según el recurrente, en que para amparar el relato fáctico de la sentencia de instancia no se practicó en el juicio oral prueba suficiente, alegando que dada la condición de guardia civil retirado del denunciante (quien manifestó conocer perfectamente al acusado), se reflejaría una animadversión que contaminaría de parcialidad la prueba, lo que le excluiría o debilitaría en su valor.

En primer lugar señalar que los términos del recursos lo que denotan es un "prejuicio" o descalificación del testimonio del testigo/víctima en atención a una condición profesional ya preterida (era miembro de la Guardia Civil, ya retirado), sin que el recurrente exponga argumento racional alguno que haga ver el fundamento de esa descalificación. Es decir, no ha señalado que le hubiera detenido en alguna ocasión, que tuviera el testigo contra el acusado algún móvil de resentimiento, venganza, etc., ni siquiera que hubieran tenido enfrentamientos previos entre ellos.

En segundo lugar, que por ser ambos residentes en la misma localidad se conozcan, sin justificación de ninguna previa relación que altere el valor del testimonio (enemistad, etc..), no debilita el valor del testimonio de quien comparece como testigo, antes al contrario, asegura la plena y correcta identificación del acusado.

En tercer lugar, el propio tenor de las manifestaciones del testigo en la vista oral (pese al tiempo transcurrido), son expresivas de una escrupulosa fijación de hechos, sin añadido alguno o valoración subjetiva que enturbie lo relatado por el testigo (incluso cuando la Defensa le pregunta sobre la "calificación" jurídica de los hechos, señala que él no efectuó ninguna valoración en la denuncia, que se limitó a relatar lo sucedido).

En cuarto lugar, tal y como señala el Juzgador de instancia, la contundencia y precisión de los hechos sucedidos tal y como los relata el testigo, con escenificación gestual de ello en el desarrollo de la vista oral por parte del mismo, y su ajuste a lo ya manifestado en la denuncia por el denunciante, constituyen razón de validez de dicho testimonio y de credibilidad del mismo.

Por lo tanto, dicho testimonio se ajusta a los parámetros de análisis y control de "verificación" del testimonio único señalados por una reiterada y conocida doctrina jurisprudencial relativa a la valoración de las manifestaciones de la víctima para que alcancen valor suficiente con el que hacer decaer la presunción de inocencia (por todas, la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2011 , Pte. Prego de Oliver Tolivar, y las mencionadas en ella).

En consecuencia, ese testimonio constituye prueba suficiente, de matiz incriminatorio, legítima, y válidamente introducida en el proceso, por lo que decae el principio de presunción de inocencia del que goza el acusado, tal y como con rigor ha ponderado el Juzgador de Instancia en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia recurrida.

Procede por ello desestimar el recurso de apelación interpuesto en este extremo.

TERCERO: El segundo alegato se refiere a la que considera inadecuada calificación de los hechos, por cuanto de ser ciertos, los mismos no proyectarían el ánimo de lucro exigible, sino que la petición del tabaco y más tarde del móvil serían una excusa para el enfrentamiento entre su defendido y el testigo. Añadiendo que, en todo caso, cuando se profiere presuntamente la expresión amenazadora "te voy a matar", no sería como medio para un acto de apoderamiento o para conseguir la disponibilidad de los objetos, sino como una especie de venganza (dado que se efectúa con posterioridad a todo intento de apoderamiento), lo que provocaría la ruptura de la relación de causalidad, de medio a fin, entre el acto intimidatorio y el apoderamiento, de modo que aquéllos habrían de ser calificados y sancionados separadamente, y no integrarían el robo por el que ha resultado condenado.

El recurrente intenta recrear una realidad que no atiende ni a sus propias manifestaciones, ni a lo acreditado en el juicio oral en virtud del testimonio del testigo/víctima, por cuanto no ha quedado justificado que hubiera entre ellos una relación previa que justificase un ánimo de venganza o resentimiento que pudiera amparar que la expresión amenazadora atendió a una "venganza" o un interés en enfrentarse al testigo por parte del acusado, desvirtuando así los alegatos de ser los intentos de coger el tabaco y el teléfono móvil meras excusas para propiciar el enfrentamiento personal del acusado con el testigo.

El acusado realizó dos intentos de apoderamiento de cosas muebles ajenas (el tabaco y el teléfono móvil), y sólo cuando comprueba que los mismos quedan fuera de su alcance, se vuelve hacia donde había dejado su bolsa, cogiendo de ella una navaja, que abre, dirigiéndose hacia el testigo/víctima indicándole "te voy a matar". Acción que sólo se ve interrumpida por la inmediata actuación del testigo/víctima, que coge un taburete y hace el gesto de golpear al acusado con él si intenta "pincharle" (el propio testigo así lo relató y afirmó en la vista oral).

A partir de ese gesto defensivo/ofensivo del testigo/víctima, el acusado no añade a su actuar anterior gesto alguno (salvo el de marcharse rápidamente del local) ni profiere ninguna otra frase que haga ver cuál podía ser su designio o voluntad.

Por lo tanto, aunque las circunstancias del caso proyectan un antecedente claro contra el patrimonio (dos intentos de apoderamiento de cosas muebles ajenas), es la reacción inmediata del acusado dirigiéndose hacia su bolsa para extraer de ella la navaja, abrirla y empuñarla, dirigiéndose hacia el testigo/víctima (propietario de los dos objetos muebles de los que el acusado intentó apoderarse instantes antes), profiriendo la frase "te voy a matar", la que suscita la cuestión controvertida.

La opción planteada ante esos condicionantes es la elegida por el Ministerio Fiscal y acogida por el Juzgador de instancia, atendiendo a los antecedentes de los dos intentos de apoderamiento, del robo con intimidación; o la que defendería el recurrente, de una separación entre los dos intentos previos de apoderamiento -faltas de hurto- y la amenaza -bien como delito, bien como falta-.

La acogida por el Juzgador de instancia no es irrazonable, por cuanto ha atendido a lo que denomina una intimidación sobrevenida, que vincula a la sostenida y previa voluntad del acusado de apoderarse de aquello que instantes antes había intentado coger. En definitiva, según este planteamiento, el acusado, con un ejercicio de intimidación (no sólo por la amenaza verbal, sino especialmente por la exhibición de la navaja abierta), pretendería doblegar la voluntad del testigo/víctima que se había opuesto a su inicial voluntad de apoderamiento, y con ello alcanzar su inicial voluntad de apoderamiento, para lograr que ante el gesto y la expresión intimidatoria (haciendo uso de una navaja que llevaba oculta) el testigo/víctima pusiera a su disposición los objetos que previamente había recogido y preservado.

La calificación "defendida" por la Defensa supondría diferenciar por una parte la falta de hurto en grado de tentativa (actuación inicial y reiterada), y, por otra, establecer que la amenaza se efectúa a posteriori y resulta ajena a un ánimo lucrativo no explicitado verbalmente por el acusado (negando así cualquier relación con el hecho anterior en su proyección de apoderamiento de objeto mueble), señalando que la amenaza constituiría una especie de "desahogo" del acusado, que al no conseguir su propósito lucrativo habría amenazado a quien se lo ha impedido con el gesto y la frase amenazadora.

En esta tesitura la Sala se plantea qué respuesta penal debe darse a la cuestión suscitada, por cuanto no puede olvidarse la exigencia contemplada por la doctrina constitucional sobre el principio de presunción de inocencia mencionada ( STC 108/2009, de 11 de mayo : También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ), es decir, ha tenido que existir prueba válida y eficaz en orden a la inferencia del elemento subjetivo del delito.

Respecto a esa justificación del elemento subjetivo la Sala aprecia que la sentencia de instancia no explicita razón válida para obtener la conclusión del pretendido ánimo de lucro (inexcusable para la calificación del robo con intimidación). La que denomina la sentencia "intimidación sobrevenida" no concuerda con el relato fáctico expresado en la sentencia de instancia, y tampoco se razona cómo se establece válidamente el vínculo de la expresión amenazadora con el intento de apoderamiento de un objeto mueble, dado que la amenaza no se relaciona con solicitud alguna de desapoderamiento de lo que el testigo/víctima tuviera de valor (ni verbal, ni gestualmente).

Por lo tanto, la Sala no aprecia que se haya acreditado ni precisado, con la exigencia obligada para enervar el principio de presunción de inocencia, el elemento subjetivo del injusto del apoderamiento, lo que lleva, al no haberse realizado una tesis inculpatoria alternativa en orden precisamente a ese elemento subjetivo (muy distinto en el delito de amenazas que en los delitos contra el patrimonio, aunque con un matiz, el referido a la amenaza condicional), a estimar en ese extremo el recurso de apelación interpuesto, sin que le quepa a la Sala sancionar por el comportamiento amenazador desplegado, en aras de preservar el principio acusatorio.

Pero lo afirmado no excluye que el comportamiento objeto de acusación, los intentos de apoderamiento de los objetos muebles, que sí atienden a un mismo bien jurídico protegido (propiedad ajena), que se encuentran comprendidos (absorbidos y descritos) en la acusación sostenida por el Ministerio Fiscal, y que han sido relatados por la Sentencia de instancia, merezca la calificación de falta de hurto en grado de tentativa, por tratarse de una calificación penal más benigna que la de robo con intimidación en grado de tentativa y mucho más beneficiosa, además de homogénea desde el punto de vista jurídico con la que ha sido objeto de acusación y de estimación en la instancia.

Por lo tanto, procede calificar los hechos como una falta de hurto en grado de tentativa del artículo 623.1 del Código Penal , en relación al artículo 15.2 del Código Penal . Y considerando el artículo 638 del Código Penal procede imponer a Luis Antonio la pena de 6 días de localización permanente, dada la conducta desplegada por el acusado y su insistencia en obtener ilícitamente objetos muebles ajenos.

Por todo lo cual, procede estimar en este punto la cuestión suscitada por el recurrente, en los términos antedichos.

CUARTO: En orden a la alegación de concurrencia de la eximente completa del artículo 20.1º del Código Penal , la Sala aprecia, al igual que el Juzgador de instancia, que al estar afectado el acusado por una enfermedad mental y un trastorno de la personalidad consecuencia de su adicción grave a alcohol y tóxicos, unido ello a un retraso mental moderado, tal y como refiere el testigo-perito médico psiquiatra en la vista oral, la exención procedente es la incompleta.

En este caso procede recordar una frase del psiquiatra en la vista oral, que a preguntas del Ministerio Fiscal sobre la afectación mental del acusado con relación a hechos como los enjuiciados, de escasa elaboración intelectual, ha señalado que las facultades del acusado estarían gravemente mermadas.

Esa contestación, combinada con la documental existente y el resto de manifestaciones del psiquiatra, pone de manifiesto que el acusado presentaba una relevante afectación mental debido a sus dolencias (limitado coeficiente intelectual, con una catalogación de retraso mental moderado: entre 35 y 55 de coeficiente intelectual; trastornos derivados de su consumo de tóxicos; trastorno antisocial), pero ello no implica, sin mayor precisión, una estimación de la eximente completa, por cuanto en modo alguno ha referido el psiquiatra que esas facultades mentales del acusado, respecto a hechos de escasa elaboración intelectual como los enjuiciados, estarían abolidas, limitándose a decir que estarían gravemente mermadas.

Pretender, con los extremos de valoración aportados a la actuaciones, la aplicación de la eximente completa de enajenación mental, nº 1 del artículo 20 del Código Penal ( Está exento de responsabilidad criminal el que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión ) desborda la justificación y racionalidad de la petición formulada.

El propio psiquiatra en la vista oral ha referido que ha sido el consumo de tóxicos el que ha ido degradando las facultades mentales del acusado, hasta el extremo de que en la última revisión que se le hizo se determinó que podía encontrarse comprendido en un retraso mental moderado (coeficiente 35-55).

Sobre el retraso mental u oligofrenia, procede recordar la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en dos de sus últimas sentencias, de los años 2010 y 2009 (acogiendo la primera, casi en su integridad, la literalidad de la dictada en el año 2009). Dice así la Sentencia de 16 de junio de 2010 (Pte. Martínez Arrieta): De acuerdo a nuestra jurisprudencia, por todas STS de 21 de octubre de 2009 : La oligofrenia, según se describe en la doctrina científica, constituye un trastorno permanente del individuo, producido en los momentos iniciales de su maduración psicomática debido a factores diversos (congénitos o adquiridos) que se traduce en un déficit de todas o algunas estructuras orgánicas y una perturbación de la vida instintiva, volitiva y afectiva, determinando un desarrollo de la personalidad en su globalidad.

Las manifestaciones clínicas del retraso mental son muy variadas atendiendo a la diversa etiología, si bien los déficits más relevantes son los relativos a los procesos cognitivos, capacidad intelectiva, aprendizaje del lenguaje y socialización. Para su diagnóstico se recomienda disponer de cuanta información sea posible, no sólo de las mediciones psicométricas de su inteligencia sino también de sus capacidades globales de adaptación al medio, autodeterminación y autonomía. En este sentido las mediciones expresadas en el cociente intelectual y en la edad mental del sujeto debe contemplarse únicamente como guía orientadora y no con criterios rígidos, pues a veces no basta considerar solo su cociente intelectual, sino que hay que tener también en cuenta la educación recibida, la edad física y particularmente el trato social que la persona ha mantenido.

El Manual diagnóstico Estadístico de los trastornos mentales de la American Psychiatric Association, en su cuarta y última revisión (DSV IV), en relación al retraso mental, establece cuatro grados de intensidad, de acuerdo con el nivel de insuficiencia intelectual, leve (o ligera), moderada, grave (o severa) y profunda.

Habrá retraso mental leve cuando el coeficiente intelectual se halle entre 50-55 y aproximadamente 70, el retraso mental será moderado cuando el coeficiente se halla entre 35-40 y 50-55, el retraso mental será grave cuando el coeficiente se halle entre 20- 25 y 35-40, y el retraso mental se considerará profundo cuando el coeficiente sea inferior a 20 ó 25.

Esta Sala ha dicho, STS, 139/2001 de 26.2 , que en supuestos de alteraciones perceptivas consecuencia de situaciones trascendentes de una causa de inimputabilidad la alteración debe proyectarse en relación con los hechos, de modo que en el plano normativo-valorativo, la alteración de la conciencia de la realidad debe ser grave, elementos que pueden servir de referencia para graduar su intensidad, eximente completa o incompleta, e incluso en supuestos de levedad la atenuante por analogía del art. 21.6 CP .

Igualmente, la jurisprudencia, SSTS 587/2008 de 25.9 , 2141/2001 de 17.10 , basándose en la psicometría y en test de personalidad e inteligencia, ha valorado la oligofrenia, distinguiendo:

a) La profunda o idiocia, con coeficiente no excede del 25 % y la edad mental es inferior a cuatro años por lo que determina una irresponsabilidad total.

b) La oligofrenia de mediana intensidad o imbecilidad en la que el coeficiente entre el 26 y el 50 %; la edad mental entre los 4 y los 8 años, y en la que el sujeto es generalmente inimputable, si bien con imputabilidad disminuida en los límites superiores, con el juego de la eximente incompleta de enajenación mental, al poder adquirir nociones sobre las normas de comportamiento y poseer cierta capacidad de elección.

c) La oligofrenia mínima o debilidad mental en la que el coeficiente entre el 51 y el 70 %, la edad mental entre ocho y once años y la responsabilidad penal se considera disminuida por el juego de una atenuante simple por analogía en función de su capacidad de desconocimiento sobre la trascendencia del acto ejecutado, u omitido, y de la percepción de la intimidación de la pena a él conminado.

d) Por último, los "bordelines" o simplemente torpes, esto es, aquellos cuyos coeficiente intelectual está por encima del 70 % son consideradas generalmente imputables, salvo que actúen sobre aquel déficit otros elementos psicosomáticos o ambientales que, reforzándolo, permitan estimar obraron en un influjo reductor de su plena imputabilidad.

Ahora bien aun cuando todas las oligofrenias tienen el carácter de permanentes y como hemos expuesto no todos los supuestos incluidos en el término sociológico tienen la misma intensidad y consiguientemente la misma trascendencia penal para la que ha de tomarse en cuenta, genéricamente considerado, el grado o profundidad del déficit intelectual, -conviene no olvidar que el juicio de culpabilidad debe ser individual- las circunstancias del caso, ya que no es lo mismo la actuación del sujeto en una situación compleja y frente a un hecho cuya definición delictiva requiere conocimientos o valoraciones que requieren una reflexión y esfuerzo intelectual inexigible a quien tiene mermada su inteligencia, de la que de quien conculca preceptos elementales, pertenecientes al inconsciente colectivo o impuestos por la experiencia y el saber cotidiano y cuya fundamentalidad para la convivencia social hace que se imbuyan con el mero hecho de vivir en colectividad, incluso en forma subliminal o inconsciente, como son las normas del respeto a la vida humana o a la propiedad ajena o libertad e indemnidad sexuales.

En definitiva se debe relacionar el posible conocimiento y conciencia del hecho y de su significado con su "mayor o menor elementabilidad y facilidad para advertir su ilicitud" ( STS 722/2004 de 3.69 , teniendo en cuenta las circunstancias del caso, su complejidad, el acompañamiento, esfuerzo intelectual exigible, socialización, aprendizaje, respeto a las normas de convivencia, etc . Que nos presentaron al sujeto en su concreta situación ( SSTS. 28.2.2001 , 13.12.1994 , 24.10.1991 ). -El resaltado en negrita es de la Sala-

En este caso, considerando las circunstancias del caso, la simplicidad de los hechos enjuiciados, el tipo de comportamiento desarrollado por el acusado (perfectamente descrito en la sentencia de instancia atendiendo a la precisa y contundente declaración del testigo, que en modo alguno ha referido haber apreciado que el acusado presentase síntomas o signos externos de nerviosismo, ansiedad o falta de coordinación psico-motriz), y la triple secuencia relatada (dos intentos de apoderarse de bienes muebles; acción de sacar de la bolsa una navaja que abre y empuña el acusado, dirigiéndose al testigo, a quien indica que le va a matar; y reacción final ante el gesto defensivo/ofensivo del testigo, quien coge un taburete para defenderse, lo que determina que el acusado, al advertir esa acción del testigo, no efectúe otro gesto o expresión verbal ofensiva o amenazadora, marchándose rápidamente del lugar), la Sala aprecia que la eximente incompleta se encuentra justificada, por cuanto el acusado no ha realizado acción alguna de descontrol absoluto, o de no adecuación a las circunstancias que en su entorno se iban desarrollando (especialmente al final, donde al advertir que su gesto podría acarrearle efectos perjudiciales, se marcha, para evitarse complicaciones).

Es evidente que el nivel de conciencia y voluntad del acusado podía estar afectado, pero desde luego no abolido, por cuanto el despliegue de actos del acusado se atemperó perfectamente a las reacciones que se iban produciendo por parte del testigo/víctima, lo que es expresivo que no "deformaba" la realidad, sino que se adecuaba y adaptaba a ella.

Procede así desestimar la pretensión interesada, rechazando la aplicación de la eximente completa.

QUINTO: Procede, en consecuencia, la estimación parcial del presente recurso y la revocación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Antonio contra la sentencia dictada el 27 de mayo de 2010 por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Murcia, en Procedimiento Abreviado Nº 979/2008 -Rollo Nº 61/2011-, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, absolviendo a Luis Antonio del delito de robo con intimidación en grado de tentativa por el que fue condenado en la instancia, y condenándole por una falta de hurto intentada, concurriendo la eximente incompleta de enajenación mental, a la pena de 6 días de localización permanente, con imposición de las costas de la instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.