Sentencia Penal Nº 143/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 70/2011 de 08 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00143/2012

SENTENCIA

NÚM. 143/12

ILMOS. SRS.

D. María Jover Carrión

PRESIDENTE

D. Augusto Morales Limia

Dª. Nieves Mihi Montalvo

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a ocho de junio de dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación, la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado que, por delitos de falsedad y estafa, se ha seguido en el Juzgado de lo Penal nº 6 de Murcia, bajo el núm. 189/2010, y antes ante el Juzgado de Instrucción núm. Seis de Murcia, como Diligencias Previas núm. 4109/2007, contra D. Paulino , representado por la Procuradora Dª Margarita Moñino Salvador y defendido en juicio por el Letrado D. Francisco Valdés Albistur, como Acusación Particular Dña. Isidora , representada por el Procurador D. Diego García Mortensen y defendida en el juicio oral por el Letrado D. Antonio Illán Roca y como Responsable Civil Subsidiario la CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA "LA CAIXA", representada por la Procuradora Dña. Cristina Lozano Semitiel y defendida por el Letrado D. Pedro Hernández Bravo, siendo parte apelante, el responsable civil subsidiario y apelada, el Ministerio Fiscal. Ha sido nombrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Nieves Mihi Montalvo, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal citado dictó en los referidos autos sentencia con fecha 30 de septiembre de 2010 , sentando como hechos probados los siguientes: "El acusado Paulino , nacido el NUM000 de 1965, con DNI NUM001 , con antecedentes penales cancelables, habiendo sido condenado con posterioridad a estos hechos por delito contra la Seguridad del Tráfico, estuvo casado con Isidora . Constante el matrimonio, en fecha de 19 de diciembre de 2002, se suscribió por ambos cónyuges con "LA CAIXA" un contrato de crédito abierto con garantía hipotecaria sobre la finca que constituía el domicilio familiar. El contrato bancario permitía ulteriores disposiciones o ampliaciones del crédito con la misma garantía real, con ciertas condiciones y límites, sin necesidad de intervención de fedatario público. Con posterioridad, se liquidó la sociedad de gananciales, adjudicándose Isidora la vivienda gravada con la hipoteca y asumiendo la obligación del pago de los vencimientos del préstamo, si bien ambos no dejaron de ser prestatarios respecto a la entidad crediticia.

Con fecha de 8 de noviembre de 2004, Paulino , animado de lucro ilícito, solicitó frente a la entidad crediticia una ampliación de dicho préstamo, disponiendo de la cantidad de 2700 euros que le fueron entregados en metálico por personal de la sucursal sita en la calle Mayor nº 151 de Alcantarilla. Para obtener dicha cantidad el acusado imitó en el documento facilitado por la entidad crediticia la firma de Isidora , que desconocía tal disposición.

Con idéntica mecánica, el acusado solicitó otra ampliación del préstamo en fecha 7 de agosto de 2006, en esta ocasión por importe de 2000 euros, imitándose nuevamente la firma de la Sra. Isidora en el documento correspondiente, obteniendo nuevamente el importe por ventanilla.

En ambos casos, las cuotas resultantes de la ampliación fueron atendidas por Isidora desde noviembre de 2007 hasta enero de 2009, ascendiendo concretamente a 495,75 euros el importe abonado por aquella por dicho concepto y en ese periodo, si bien queda pendiente el pago del resto del crédito dispuesto"

SEGUNDO.- Como consecuencia de ello, la expresada resolución pronuncia el siguiente FALLO : "Que debo condenar y condeno a D. Paulino como autor criminalmente responsable de dos delitos de falsedad en documento mercantil del art. 390.3 y 392 del Código Penal en concurso del art 77 con dos delitos de estafa del artículo 248 y 249 del mismo texto legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por cada delito de falsedad, de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses con una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y, por cada delito de estafa, seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a Dña. Isidora en la cantidad de 4700 euros más la que se determine en ejecución de sentencia por intereses, al tipo pactado con la Caixa, que se haya devengado por las disposiciones fraudulentas desde que, respectivamente, se efectuaron cada una de ellas hasta la fecha de la presente resolución, con responsabilidad personal subsidiaria de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona".

TERCERO.- Contra la misma interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la defensa de LA CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA, La Caixa, del que se dio traslado a las demás partes, impugnándolo la representación procesal de D. Paulino , y oponiéndose el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Teniéndose por interpuesto el recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones esta Sala, en la que se formó el correspondiente Rollo nº 70/11, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día previsto, quedando pendiente de resolución.

Hechos

ÚNICO.- Se acepta y se da por reproducida la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia reacciona la representación procesal del condenado como responsable civil subsidiario que aceptando los hechos probados, alega la errónea interpretación y consecuencias que de los mismos han de derivarse pero que en modo alguno son los que recoge la sentencia impugnada. Basa su defensa en nulidad contractual respecto de los dos contratos fraudulentos y como consecuencia la restitución de las cantidades indebidamente obtenidas por éstos, a su juicio, a quien efectivamente es la perjudicada, su representada, así como ausencia de negligencia en la actuación de su representada no concurriendo a su juicio los requisitos del art. 120.3 del CP . Solicitando la revocación del pronunciamiento de instancia con establecimiento de la nulidad absoluta de las disposiciones realizadas u obtenidas por el Sr. Paulino con ulterior reintegro a su representada así como el abono a la Sra. Isidora (su ex cónyuge) del importe abonado por ésta en virtud de tales disposiciones.

Tanto el Ministerio Fiscal como la representación procesal de D. Paulino compartiendo los fundamentos de la resolución recurrida, se han opuesto al recurso y han solicitado la confirmación de la misma. En esos términos ha sido impugnado el recurso por la representación procesal de Dña. Isidora .

SEGUNDO.- En efecto, tras un análisis de las actuaciones y el visionado del juicio el acogimiento parcial del recurso se impone.

La sentencia fundamenta el pronunciamiento impugnado en la omisión del deber de diligencia de la entidad de crédito condenada, que adoptando la más mínima cautela exigiendo la firma de la acreditada en su presencia o el cotejo de firmas podría haber evitado el fraude y el perjuicio para la denunciante. Este es sin duda el fundamento de la exigencia de la responsabilidad a la entidad crediticia. Ya apuntado en el auto de apertura de juicio oral de 21 de julio de 2009 (Fto. Tercero) con cita de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 6-11-2008 al hacer referencia a la responsabilidad civil subsidiaria por vía del art. 120.3 del Código Penal , y así " la CAIXA permitiendo con la actitud omisiva de deberes de cuidado de sus empleados que se firmaran unos documentos (los que obligaban al pago de cifras relevantes por varios años a Doña Isidora , no se olvide) a nombre de la perjudicada más sin estar ésta presente que la podría hacer merecedora de la condición de responsable civil subsidiaria..." estando en definitiva ante una responsabilidad cuasi objetiva.

No obstante, la Sala evidencia datos que justifican la exoneración de responsabilidad. En el préstamo concedido por la Caixa en 2002, bajo la modalidad de hipoteca abierta, figuran ambos ex cónyuges como prestatarios, circunstancia que no ha sido modificada, es decir, las dos ampliaciones efectuadas por el condenado Sr. Paulino en 2004 y 2006, se hacen permaneciendo esa misma titularidad conjunta del mencionado préstamo inicial (folio 80 de las actuaciones en la certificación expedida por la Caixa el 7-11-2008 consta la titularidad conjunta) . Su situación de separación, liquidación de sociedad de gananciales y asunción por su ex mujer del pago del citado préstamo no consta acreditado la oportuna comunicación a la entidad de crédito, frente a la cual había dos deudores y no uno. No advirtiendo en el apartado relativo a Hechos Probados ninguna actuación de la que se pueda derivar la responsabilidad declarada, sino que la misma recoge en su apartado UNICO: (párrafo primero)...... "Con posterioridad, se liquidó la sociedad de gananciales, adjudicándose Isidora la vivienda gravada con la hipoteca y asumiendo la obligación del pago de los vencimientos del préstamo, si bien ambos no dejaron de ser prestatarios respecto a la entidad crediticia".

TERCERO.- Por todo ello, procede estimar parcialmente el recurso planteado y declarar la absolución de la CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA, "LA CAIXA", como responsable civil subsidiaria, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña Cristina Lozano Semitiel, en representación de CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA, "LA CAIXA", contra la sentencia de 30 de septiembre de 2010 dictada por el Jugado de lo Penal número Seis de Murcia, en el Procedimiento Abreviado núm. 4109/2007, y desestimando la oposición al recurso sostenida por Ministerio Fiscal DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución absolviendo a la CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA, "LA CAIXA", como responsable civil subsidiario, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

No tifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.