Sentencia Penal Nº 143/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1097/2012 de 20 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-11/015277

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2011/0015277

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 1097/2012

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PUBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia / Donostiako Instrukzioko 3 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 3242/2012

Contra / Noren aurka: Santiago , Teodoro y Victoriano

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ROSARIO SANCHEZ FELIX, MARIA DEL CARMEN COELLO LOPEZ y MARIA DEL CARMEN COELLO LOPEZ

Abogado/a / Abokatua: Mª CRUZ LOPEZ GASCON, ANA ISABEL GONZALEZ BELMONTE y ANA ISABEL GONZALEZ BELMONTE

SENTENCIA Nº 143/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D/Dña. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

D/Dña. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veinte de mayo de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituída por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el Procedimiento Abreviado nº 3242/12 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia-San Sebastián, seguido por un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, del que figura como acusados Santiago nacido Alhoceima (Marruecos)el NUM001 de 1981 hijo Constantino y de Eufrasia con tarjeta de Residencia NUM002 representado por el Procurador Sánchez Felix y defendido por el Letrado Sr López Gascón Teodoro nacido en Tanger(Marruecos) el NUM003 de 1983 hijo de Víctor y de Beatriz con tarjeta residencia NUM004 representado por la Procuradora Sra Coello y defendido por el Letrado Sr Gonzalez Belmonte y Victoriano nacido en Tiaret (Ariel) el NUM005 -1971 hijo de Luis Antonio y de Daniela representado por la Procuradora Sra Coello y defendido por el Letrado Sr Gonzalez Belmonte .

Ha sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. DAVID MAYOR.

Siendo Ponente el Magistrado Don AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en su escrito de calificaciones provisionales calificó los hechos como constitutivos:

A/ de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal en concurso con el mismo delito en relación con sustancias que no causan grave daños a la salud, este último concurriendo la circunstancia agravante específica de notoria importancia prevista en el artículo 359.5º del mismo texto legal .

B/ Un delito contra la salud públicaen relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal en concurso con el mismo delito en relación con sustancias que no causan grave daño a la salud, este último concurriendo la circunstancia agravante especifica de notoria importancia prevista en el artículo 359.5º del mismo texto legal .

C/ Un delito contra la salud públicaen relación con sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal . Estimaba responsables en concepto de autores a los acusados con arreglo a lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

Solicitaba para los acusados las siguientes penas:

1/ a Santiago como autor de un delito contra la salud públicaen relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal en concurso con el mismo delito en relación con sustancias que no causan grave daño a la salud, este último concurriendo la circunstancia agravante especifica de notoria importancia prevista en el artículo 359.5º del mismo texto legal la pena de 6 años de prisióncon inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , 70.000 euros de multasujeta en caso de impago, a la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el Artículo 53 del Código Penal , solicitando un día de privación de libertad por cada 250 euros no satisfechos (280 días) exigible esta última en el caso de que la pena impuesta en sentencia sea igual o inferior a cinco años.

Expulsióndel territorio español con prohibición de regreso a España durante 10 años desde la fecha de su expulsión en sustitución parcial de la pena de prisión que se le imponga, cuando acceda, en su caso, al tercer grado penitenciario, o cuando haya cumplido las tres cuartas partes de la condena, todo ello en conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.5 del Código Penal . Comisode la balanza de precisión y del dinero ocupado al acusado y adjudicación al estado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127.1 y 374.4 del Código Penal . Comisode las sustancias intervenidas y destrucción de las mismas o en su caso de las muestras que se hubieran reservado, una vez sea firme la sentencia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 374.1º del Código Penal y costas.

2/ a Teodoro como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal en concurso con el mismo delito en relación con sustancias que no causan grave a la salud, este último concurriendo la circunstancia agravante especifica de notoria importancia prevista en el artículo 359.5º del mismo texto legal la pena de 6 años de prisióncon inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 75000 euros de multasujeta, en caso de impago, a la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal , solicitando un día de privación de libertad por cada 250 euros no satisfechos (300 días ) exigible esta última en el caso de que la pena impuesta en sentencia sea igual o inferior a cinco años, comiso delos teléfonos móviles del vehículo Renault Laguna matrícula .... TKM del dinero intervenido al acusado y adjudicación al Estado, de conformidad con lo dispuesto en los Arts127.1 y 374.4 dl Código Penal comisode las sustancias intervenido y destrucción de las mismas o en su caso de las muestras que se hubieran reservado una vez sea firme la sentencia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 374.1.1º del Código Penal y costas.

3/ a Victoriano como autor de un delito contra la salud públicaen relación con sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal la pena de 2 años y 6 meses de prisióncon inhabilitación especial para el dereco de sufragio pasivo durante el teimpo de la condena, 1400 euros de multasujeta en caso de impago, a la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal , solicitando un día de privación de libertad por cada 20 euros no satisfechos(70 días), comisode los telefónos móviles intervenidos y del dinero ocupado al acusado y adjudicación al Estado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127.1 y 374.4 del Código Penal , comisode las sustancias intervenidas y destrucción de las mismas o en su caso de las muestras que se hubieran reservado, una vez sea firma la sentencia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 374.1.1º del Código Penal y costas.

SEGUNDO.-En el acto de la vista oral el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido siguiente:

ConclusiónI: añadir'El acusado Teodoro era consumidor habitual de cocaína en la fecha de comisión de los hechos y sigue tratamiento de deshabituación iniciado en la entidad AGIPAD en diciembre de 2011.

ConclusiónIV: añadir'Concurre en el acusado Teodoro la circunstancia atenuante analógica de toxicomania de los artículos 21.7º en relacion con el 21.1º y el 20.2º del Código Penal '

Conclusión Vqueda como sigue:'Procede imponer al acusado las siguientes penas:

A) A Santiago como AUTORde un delito contra la salud públicaen relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal en concurso con el mismo delito en relación con sustancias que no causan grave daño a la salud, este último concurriendo la circunstancia agravante especifica de notoria importancia prevista en el artículo 359.5º del mismo texto legal :

-3 años y 3 meses de PRISIÓNcon i nhabilitaciónespecial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-67.500 euros de MULTAsujeta, en caso de impago, a la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal , solicitando un día de privación de libertad por cada 750 euros no satisfechos (90 días).

-EXPULSIÓNdel territorio español que se interesa se acuerde en la propia sentencia condenatoria con prohibición de regreso a España durante 5 añosdesde la fecha de su expulsión en sustitución de la pena de prisión, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.5 del Código Penal .

-COMISOde la balanza de precisión y del dinero ocupado al acusado y adjudicación al Estado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127.1 y 374.4 del Código Penal ;

- COMISOde las sustancias intervenidas y destrucción de las mismas o en su caso de las muestras que se hubieran reservado, una vez sea firme la sentencia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 374.1.1º del Código Penal .

-Costas.

B) A Teodoro como AUTORde un delito contra la salud públicaen relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal en concurso con el mismo delito en relación con sustancias que no causan grave daño a la salud, este último concurriendo la circunstancia agravante especifica de notoria importancia prevista en el artículo 359.5º del mismo texto legal :

-3 años y 1 día de PRISIÓNcon i nhabilitaciónespecial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-72.000 euros de MULTAsujeta, en caso de impago, a la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal , solicitando un día de privación de libertad por cada 400 euros no satisfechos (180 días).

-COMISOdel dinero intervenido al acusado, de los teléfonos móviles incautados y del vehículo Renault Laguna matrícula ....HHH utilizado para la comisión del delito ( no obstante, este último, a salvo de que en ejecución de sentencia se acredite que pertenece a tercero de buena fe ) y adjudicación al Estado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127.1 y 374.4 del Código Penal ;

- COMISOde las sustancias intervenidas y destrucción de las mismas o en su caso de las muestras que se hubieran reservado, una vez sea firme la sentencia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 374.1.1º del Código Penal .

-Costas.

C) A Victoriano como AUTORde un delito contra la salud públicaen relación con sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal ;

-1 años y 9 meses de PRISIÓNcon i nhabilitaciónespecial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-1.200 euros de MULTAsujeta, en caso de impago, a la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal , solicitando un día de privación de libertad por cada 20 euros no satisfechos (60 días).

-COMISOde los teléfonos móviles intervenidos y del dinero ocupado al acusado y adjudicación al Estado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127.1 y 374.4 del Código Penal ;

- COMISOde las sustancias intervenidas y destrucción de las mismas o en su caso de las muestras que se hubieran reservado, una vez sea firme la sentencia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 374.1.1º del Código Penal .

-Costas.

El fiscal solicita de la Sala que la sentencia condenatoria, una vez que sea firme, sea notificada junto con testimonio del auto que declare su firmeza a la presidencia de la mesa de coordinación de adjudicaciones del Fondo de Bienes Decomisados así como que se ordene la transferencia de las cantidades líquidas decomisadas para su ingreso en el Tesoro Público remitiendo copia de la orden de transferencia al referido Fondo, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la ley 17/2003 de 29 de enero , por la que se regula el Fondo de Bienes decomisados por delitos de tráfico de drogas y otros delitos relacionados.

OTROSI:El fiscal interesa que el acusado Santiago continúe en prisión hasta que se ejecute su expulsión del territorio español y que a tal efecto por la Sala se ordene la remisión de los oficios precisos a la Brigada de Extranjería del Cuerpo Nacional de Policía en orden a ejecutar sin dilación dicha expulsión, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoséptima de la ley orgánica 19 / 2003, en el plazo máximo establecido en la misma'

El acusado Santiago nacido el NUM001 de 1981 en Marruecos carece de antecedentes penales y se encuentra en España en situación administrativa irregular.

El acusado Teodoro nacido el NUM003 de 1983 en Tanger Marruecos, carece de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y se encuentra en España en situación administrativa regular.

El acusado Victoriano nacido el NUM005 de 1971 en Tiaret, Marruecos carece de antecedentes penales y se encuentra en España en situación administrativa regular.

Los acusados, en el periodo comprendido entre los meses de julio y noviembre de 2011 y hasta sus respectivas detenciones, realizaban actividades de distribución de sustancias estupefacientes mediante su venta en el entorno de los términos municipales de Irún, Rentería y San Sebastián.

A)En el curso de esta actividad ilícita, el acusado Santiago el día 6 de octubre de 2011guardaba en la habitación en la que residía en esa fecha, en el piso sito en CALLE000 , n º NUM006 , NUM007 , letra NUM008 de Rentería, las siguientes sustancias estupefacientes:

- 40 tabletas de hachíscannabis con un peso de 3.976,60 gramos, una riqueza del 13,56% en 9 tetrahidrocannabinol y una valoración en el mercado ilícito de 22.626,85 euros.

- 5 tabletas de hachíscannabis con un peso de 495,20 gramos, una riqueza del 15,37 % en 9 tetrahidrocannabinol y una valoración en el mercado ilícito de 2.817,68 euros.

- 6 tabletas de hachíscannabis con un peso de 583,90 gramos, una riqueza del 15,71 % en 9 tetrahidrocannabinol y una valoración en el mercado ilícito de 3.322,39 euros.

- 4 tabletas de hachíscannabis con un peso de 391,30 gramos, una riqueza del 8,05 % en 9 tetrahidrocannabinol y una valoración en el mercado ilícito de 2.226,49 euros.

- 605,20 gramos de cocaínacon una riqueza del 4,75 % y una valoración en el mercado ilícito de 4.054,01 euros.

- 9,15 gramos de cocaínacon una riqueza del 4,25 % y una valoración en el mercado ilícito de 52,06 euros.

El acusado disponía también de 960 euros procedentes del beneficio obtenido en el desarrollo de esta actividad ilícita y de una balanza de precisión utilizada para la dosificación de las sustancias previa a su venta.

En el momento de su detención llevaba consigo:

-Dos trozos de hachíscannabis con un peso de 51,13 gramos, una riqueza del 14,49 % en 9 tetrahidrocannabinol y una valoración en el mercado ilícito de 290,92 euros.

-Una papelina conteniendo 0,32 gramos de cocaínacon una riqueza del 15,04 % y una valoración en el mercado ilícito de 6,78 euros.

B)Por su parte, el acusado Teodoro , el 2 de noviembre de 2011 disponía de las siguientes sustancias estupefacientes, para destinarlas al referido tráfico, almacenadas en la plaza de garaje n º NUM009 sita en el n º NUM006 de la CALLE001 de la localidad de Irún y en la plaza de garaje n º NUM010 sita en el n º NUM011 de la CALLE002 de la misma localidad:

- 209,90 gramos de cocaínacon una riqueza del 27,40 % y una valoración en el mercado ilícito de 8.110,64 euros.

- 9,21 gramos de cocaínacon una riqueza del 4,67 % y una valoración en el mercado ilícito de 60,65 euros.

- 299 bellotas de hachíscannabis con un peso de 2.873,40 gramos, una riqueza del 6,35 % en 9 tetrahidrocannabinol y una valoración en el mercado ilícito de 4.002,64 euros.

- 143 tabletas de hachíscannabis con un peso de 14.298,60 gramos, una riqueza del 11,97 % en 9 tetrahidrocannabinol y una valoración en el mercado ilícito de 19.917,94 euros.

- 8 tabletas de hachíscannabis con un peso de 773,10 gramos, una riqueza del 16,33 % en 9 tetrahidrocannabinol y una valoración en el mercado ilícito de 1.076,92 euros.

-1 tableta y un trozo de hachíscannabis con un peso de 773,10 gramos, una riqueza

En el momento de su detención le fueron intervenidos 80 euros procedentes del beneficio obtenido en el desarrollo de esta actividad ilícita así como el vehículo Renault Laguna matrícula ....HHH utilizado para sus desplazamientos en relación con el tráfico de las sustancias así como tres teléfonos móviles también producto y medio para la continuación de su actividad delictiva.

El acusado Teodoro era consumidor habitual de cocaína en la fecha de comisión de los hechos y sigue tratamiento de deshabituación iniciado en la entidad AGIPAD en diciembre de 2011.

C)El acusado Victoriano , cuñado de Teodoro y colaborador de este en su actividad de tráfico de hachís, tenía en su poder en su domicilio sito en CALLE003 n º NUM012 NUM013 NUM014 de Irún, las siguientes sustancias estupefacientes:

- 5 tabletas de hachíscannabis con un peso de 505,90 gramos, una riqueza del 16,49 % en 9 tetrahidrocannabinol y una valoración en el mercado ilícito de 704,71 euros.

En el momento de su detención le fueron intervenidos 515 euros procedentes del beneficio obtenido en el desarrollo de esta actividad ilícita y dos teléfonos móviles adquiridos con las referidas ganancias y utilizados con el mismo fin.

El cannabis , la resina de cannabis y los extractos y tinturas del cannabis tienen la calificación de sustancias estupefacientessujetas a fiscalización de conformidad con el artículo 3 de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988, en relación con el artículo 1.j) de la Convención Única de Estupefacientes de 1961, estando incluidas en las listas I y IV anexas a la misma, a la que se remite el artículo 2.1 de la ley de estupefacientes (ley 17/1967 de 8 de abril ).

La cocaína tienen la calificación de sustancia estupefacientesujeta a fiscalización internacional de conformidad con el artículo 3 de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988, en relación con el artículo 1.j) de la Convención Única de Estupefacientes de 1961, estando incluida en la lista I anexa a la misma a la que se remite el artículo 2.1 de la ley de estupefacientes (ley 17/1967 de 8 de abril ).

Fundamentos

PRIMERO.- La conformidad alcanzada tiene lugar en un escenario jurídico presidido por las notas requeridas por el artículo 787 LECrim . A saber:

a/ conformidad del acusado, tras la debida información de su contenido, con el escrito de acusación presentado en el acto por el Ministerio Fiscal, escrito que no se refiere a hecho distinto ni contiene una calificación más grave que la ofrecida por el pretérito escrito de acusación;

b/ asunción por la defensa de la conformidad alcanzada, no reputando, por tanto, necesaria la continuación del juicio;

c/ adecuada subsunción típica de los hechos aceptados e idónea determinación de la pena en atención al marco penal asignado legalmente al hecho típico de comisión aceptada, pena que no excede de seis años de prisión.

La concurrencia de todos estos requisitos enmarca el sentido jurisdiccional del fallo: sentencia de conformidad con las pretensiones asumidas por el acusado y su defensa técnica. Taxativo es, al respecto, el ordinal primero y segundo del artículo 787LECrim .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

PRIMERO.-Condenamos a Santiago

Como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal en concurso con el mismo delito en relación con sustancias que no causan grave daño a la salud, este último concurriendo la circunstancia agravante especifica de notoria importancia prevista en el artículo 359.5º del mismo texto legal a la pena de 3 años y 3 meses de PRISIÓNcon inhabilitaciónespecial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 67.500 euros de MULTAsujeta, en caso de impago, a la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal , solicitando un día de privación de libertad por cada 750 euros no satisfechos (90 días).

Acordamos asimismo:

- Su EXPULSIÓNdel territorio español con prohibición de regreso a España durante 5 añosdesde la fecha de su expulsión en sustitución parcial de la pena de prisión.

- El COMISOde la balanza de precisión y del dinero ocupado al acusado y adjudicación al Estado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127.1 y 374.4 del Código Penal y

- El COMISOde las sustancias intervenidas y destrucción de las mismas o en su caso de las muestras que se hubieran reservado, una vez sea firme la sentencia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 374.1.1º del Código Penal .

SEGUNDO.-Condenamos a Teodoro

Como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal en concurso con el mismo delito en relación con sustancias que no causan grave daño a la salud, este último concurriendo la circunstancia agravante especifica de notoria importancia prevista en el artículo 359.5º del mismo texto legal a la pena de 3 años y 1 día de PRISIÓNcon i nhabilitaciónespecial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 72.000 euros de MULTAsujeta, en caso de impago, a la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal , solicitando un día de privación de libertad por cada 400 euros no satisfechos (180 días). COMISOdel dinero intervenido al acusado, de los teléfonos móviles incautados y del vehículo Renault Laguna matrícula ....HHH utilizado para la comisión del delito (salvo de que en ejecución de sentencia se acredite que pertenece a tercero de buena fe) y adjudicación al Estado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127.1 y 374.4 del Código Penal COMISOde las sustancias intervenidas y destrucción de las mismas o en su caso de las muestras que se hubieran reservado, una vez sea firme la sentencia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 374.1.1º del Código Penal .

TERCERO.-Condenamos a Victoriano

Como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal a la pena de 1 año y 9 meses de PRISIÓNcon i nhabilitaciónespecial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 1.200 euros de MULTAsujeta, en caso de impago, a la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal , solicitando un día de privación de libertad por cada 20 euros no satisfechos (60 días). COMISOde los teléfonos móviles intervenidos y del dinero ocupado al acusado y adjudicación al Estado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127.1 y 374.4 del Código Penal . Y COMISOde las sustancias intervenidas y destrucción de las mismas o en su caso de las muestras que se hubieran reservado, una vez sea firme la sentencia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 374.1.1º del Código Penal .

CUARTO .-Se impone las costas del proceso a los acusados.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico