Sentencia Penal Nº 143/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 39/2010 de 17 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

NIG: 03014-43-1-2006-0020857

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000039/2010- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000076/2007

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 6 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000143/2014

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as

Dª FRANCISCA BRU AZUAR

D. CESAR MARTINEZ DÍAZ

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En Alicante a diecisiete de marzo de dos mil catorce

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 13/03/2014, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Alicante nº 6, seguida por querella, por delito de apropiación indebida, contra el acusado Porfirio con DNI nº NUM000 hijo de Agapito y de Juana , nacido el NUM001 /1962, natural de Alicante, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, y contra el acusado Jose Enrique con DNI nº NUM002 , hijo de Agapito y de Milagros , nacido el NUM003 /1973, natural de Madrid, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, y contra la acusada Carina con DNI nº NUM004 , hija de Agapito y de Juana , nacida el NUM005 /1972, natural de Alicante, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, todos ellos, representados por D. Gara Miquel Castro y defendidos por D. Pedro Riera Prats; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Juan Carlos Carranza Cantero; Ejerció la Acusación Particular la entidad ' Free Market Factory S.L', representada por el Procurador D. Juan Carlos Olcina Fernández y asistida por el Letrado D. Santiago Cetina Ibáñez. Actuó como Ponente JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU, de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 2192/2006 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 76/2007, en el que fueron acusados D. Porfirio , D. Jose Enrique y Dª Carina por el delito de apropiación indebida, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 39/2010 de esta Sección Tercera.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de los artículos 252 y 250.6º del Código Penal vigente cuando los hechos, solicitando para cada acusado la pena de DOS años de prisión, multa de DOCE meses con cuota diaria de 10 €, e indemnización a la entidad 'Free Market Factory S.L' en la cantidad de 66.414,76 €.

La Acusación Particular calificó de igual modo que el Ministerio Fiscal, solicitando para cada acusado la pena de DOS años de prisión, multa de SEIS meses con cuota diaria de 30 €, en indemnización a la entidad ' Free Market Factory S.L' en la cantidad de 66.414,76 €.

TERCERO.-La DEFENSA,en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de sus defendidos.

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

UNICO.-El 21/11/2003 los acusados D. Porfirio y D. Jose Enrique , formalizaron un contrato con la mercantil 'Free Market Factory S.L', que tenía por objeto el establecimiento de una relación comercial en la que la mercantil proveía de productos textiles para su venta a los acusados, quedando la mercancía en depósito de los acusados, y debiendo liquidar posteriormente con la mercantil la venta de los productos, quedándose cada una con un porcentaje de la venta, tal como se había pactado en el contrato.

En este contrato se fijaba una fianza de 25.000 €.

El 24/01/2004 se modificó la titularidad de dicho contrato, renunciando los acusados al mismo a favor de la entidad 'Cea España S.L' de la que eran socios los dos acusados mencionados mas la acusada Dª Carina .

En los Anexos a este último contrato se fijó el importe del stock de la ropa en 90.440 €, reconociéndose que, previamente a la firma del contrato, se habían percibido 40.000 €, mediante dos pagos de 25.000 y 15.000 €, y que se libraban diversos pagarés para hacer frente al resto del importe.

En fecha 5/11/2004 la mercantil distribuidora resolvió el contrato, requiriendo a los acusados al pago o devolución de la mercancía que tenían en depósito y que cifraba en 66.414,76 €

Los pagarés, tras la interposición de un Juicio cambiario, fueron cobrados por la entidad distribuidora.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos recogidos en la declaración de Hechos Probados no son constitutivos del delito de apropiación indebida por el que venían siendo acusados D. Porfirio , D. Jose Enrique y Dª Carina .

Hay unos datos que, podríamos denominar objetivos, son reconocidos por ambas partes en conflicto. Estos datos son los siguientes:

1º) En fecha 21/11/2003 se formalizó un contrato entre D. Porfirio , D. Jose Enrique , por un lado, y D. Eulogio y D. Gabino , estos últimos como administradores mancomunados de la comercial Free Market Factory S.L, y que en el contrato pasan a denominarse distribuidores. En virtud de este contrato se establecía una relación comercial por la que el distribuidor proveía de productos textiles, principalmente ropa interior, pijamas, baño, pantys, complemento y moda femenina. En el clausulado del contrato se establecía que el distribuidor sería el único que proveería de mercancía al minorista - ver folios 13 y ss de la causa -.

En la cláusula llamada ' condiciones de pago del minorista' se decía que ' se establece una fianza de 25.000 € correspondiente a una primera estimación de la implantación inicial, que se abonará a la firma del contrato, y el resto hasta completar el 100 % de la implantación, al término de dicha implantación'.

En el Anexo I se definía el concepto de stock medio, entendiendo como tal 'el importe correspondiente al conjunto de mercancíaque se suministra para la apertura del punto de venta'

2º) En fecha de 24/01/2004 se firman varios Anexos al contrato mencionado.

En el Anexo epigrafiado como II los Srs. Jose Enrique y Porfirio renuncian a la titularidad del contrato en beneficio de la comercial Cea Son España S.L.

En el Anexo nº III se fija el valor del stock medio, IVA incluido, en 90.440 €

En el Anexo IV se establece la fórmula de pago de la fianza correspondiente al stock medio implantado inicialmente (90.440 €), afirmándose que 40.000 € ya habían sido hecho efectivo en fechas anteriores a la firma del Anexo, y que el resto ( 50.440 €) se abonaría por medio de pagarés emitidos por Cea España S.L . 3º). En fecha 5/11/2004 la entidad Free Market Factory S.L. envió un burofax a los acusados en el que, haciendo referencia a graves incumplimientos, resolvían el contrato.

En este burofax se cifraba la deuda pendiente a favor de Free Market Factory S.L en 60.883,41 €. Esta cantidad resultaba de sumar a los importes de las mercancías no pagadas - 7.726,09 € - mas los 50.000 € de los pagarés que no habían sido abonados, más los gastos generados por las devoluciones de los pagarés.

4º) Posteriormente, en fecha 18/04/2005, la entidad Free Market Factory S.L entabló Juicio Cambiario, que recayó en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alicante bajo el número 460/2005 , dando lugar a una Sentencia estimatoria de sus pretensiones, y consiguiendo finalmente el pago del importe de los pagarés.

SEGUNDO.-Los anteriores hechos son los que objetivamente constan en actuaciones y son aceptados por ambas partes.

La discrepancia surge en la interpretación que cada parte hace del contrato y, consecuentemente, las derivaciones económicas del mismo.

La querella, y la acusación, se sustenta en el hecho de que los acusados ni han devuelto la mercancía que se les dejó en depósito hasta tanto la vendieran - a partir de ese momento habría que repartir el importe de la venta entre las partes conforme los porcentajes fijados en el contrato -, ni han abonado el importe de dichas mercancías. Así se desprende del burofax remitido por la entidad ' Free...' obrante a los folios 64 y ss de la causa en la que específicamente se dice que ' en caso de que no procedan al pago de la deuda y considerándose por tanto resuelto el contrato con fecha de hoy, le requiero para que en el plazo de 10 días a contar desde la citada resolución nos devuelvan o paguen la totalidad de la mercancía que tienen en concepto de depósito, procedan a liquidarnos la venta hasta la fecha de hoy, quedando retenido el importe de la fianza no amortizada...'.

En el apartado cuarto de la querella se manifiesta que se requirió '... para que en el plazo de diez días les devuelvan o paguen los querellados la totalidad de la mercancía que tienen en calidad de depósito...'

Los acusados mantienen que al haber satisfecho los pagarés y haber afianzado la cantidad de 40.000 € previamente, tal como se refleja en el Anexo IV del contrato, las mercancías o bien pasaron a ser de su propiedad, o bien la entidad acusadora ha sido satisfecha de su importe, por lo que no existe causa de pedir en los querellantes. Incluso afirman que al haber sido indemnizada la entidad querellante en más de 30.000 €, por motivo del pago del seguro por incendio del local en el mes de Agosto, los querellantes han recibido más cantidad de la que tenían derecho.

Frente a este razonamiento los querellantes mantienen que la cantidad reflejada en el Anexo IV era la fijada como pago de la implantación del negocio. Esta implantación consistía en el asesoramiento en la forma de llevar el negocio, diseño del escaparate, equipamiento de la tienda, instalación del sistema informático, publicidad, etc.

La atribución de la cantidad de 90.000 € al pago de la implantación del negocio, tal como lo entienden los querellantes, no está en modo alguno acreditado.

En primer lugar, es de señalar que el contrato de fecha 21/11/2003 y los sucesivos Anexos, fueron redactados por los querellantes, y más concretamente por D. Eulogio , tal como este aseguró en el acto de la vista.

El objeto del contrato consiste ' en el establecimiento de una relación comercial con carácter exclusivo y de no-competencia, en el que el distribuidor provee de productos textiles, confeccionados, principalmente ropa interior, pijamas, baño, pantys, complemento y moda femenina, que serán suministrados por el distribuidor al comercio minorista...'tal como se lee en la cláusula que especifica el objeto del contrato.

En ningún apartado del contrato se hace referencia a la implantación que hace referencia los querellantes y que sea evaluable económicamente. Es cierto que en el apartado llamado 'servicios a suministrar al comercio minorista por parte del distribuidor' se recogen algunas de las actividades que indican los querellantes, Sin embargo estas actividades se solapan con las recogidas bajo el epígrafe 'obligaciones del minorista'. La redacción del contrato, en este apartado es confusa, y en ningún caso se cuantifica económicamente.

Lo cierto es que el término implantación aparece en el contrato unido al de mercancía. Así en el epígrafe 'mercancías' se dice que ' el distribuidor realizará una implantación de mercancías en el punto de venta, antes del día de apertura...' y en el epígrafe 'obligaciones del distribuidor' se afirma que ' el distribuidor está obligado a realizar una implantación inicial de mercancías ante de la apertura...'. En el Anexo IV se hace referencia al stock medio implantadoinicialmente. El propio querellante, D. Gabino , afirmó que que cuando se habla de stock medio se está hablando de ropa.

Por el Sr. Letrado de la acusación se ha intentado establecer que en la cláusula llamada 'condiciones de pago del comercio minorista' - folio 18 de la causa, folio 6 del contrato - se está estableciendo el concepto de implantación tal como lo entienden los querellantes. Sin embargo, de una lectura de dicha cláusula no se desprende lo que alega la acusación. Se habla meramente de implantación, y la misma puede tener el sentido de aprovisionamiento de mercancías, tal como se recoge en el epígrafe 'mercancías' que ya se ha reseñado. Ni siquiera, y este es un dato que se debe destacar, los querellantes, a preguntas de la Sala, pudieron indicar dónde se encontraba la cláusula o el apartado que ligaba el término implantación a lo que ellos pretendían, y no a una provisión de mercancías.

TERCERO.- De lo anteriormente antedicho, se desprende que hubo un contrato entre los acusados y la entidad que representa los acusadores. Que el objeto de dicho contrato era el de ' proveer de productos textiles, confeccionados, principalmente ropa interior, pijamas, baño, pantys, complemento y moda femenina, que serán suministrados por el distribuidor al comercio minorista'.

Se estableció una primera fianza de 25.000 €. Posteriormente, en Enero de 2004, y por el cambio de titularidad en el comercio de los acusados, se fijó como importe del stock de ropa la cantidad de 90.440 €.

Se firmó un Anexo al contrato - el nº IV - por el que se reconocía que, con anterioridad a la firma de ese Anexo, se había realizado dos pagos de 25.000 y 15.000 € - la primera cantidad coincide con la de la fianza - y se libraban varios pagarés por importe de 50.440 €. Posteriormente, y tras una reclamación judicial, dichos pagarés se abonaron.

De lo que ha quedado probado, no se deduce ningún tipo de expolio a la entidad querellante. Sus derechos han sido debidamente satisfechos con el cobro de la fianza de 25.000 €, mas un pago de 15.00 €, más lo obtenido por el cobro de diversos pagarés.

Tampoco se puede afirmar que el género entregado tuviera otro destino que no fuera el de su venta, por lo que habiendo sido abonado el mismo resulta irrelevante que la ropa haya sido vendida o no por los acusados.

En definitiva, no se observa que concurra ninguno de los requisitos que exige el delito de apropiación indebida, lo que debe dar lugar a una Sentencia Absolutoria.

CUARTO.-No se aprecia ni temeridad ni mala fe en la actuación de la Acusación Particular quien hasta el trámite de informes, ya en el acto del juicio oral, ha mantenido la misma posición que el Ministerio Fiscal, por lo que procede la declaración de oficio de las mismas.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS:Que debemos absolver y ABSOLVEMOSa los acusados en esta causa, D. Porfirio , D. Jose Enrique y Dª. Carina , del delito de apropiación indebida, por el que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU, Dª FRANCISCA BRU AZUAR, D. CESAR MARTINEZ DÍAZ.- Rubricado.