Sentencia Penal Nº 143/2015, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 170/2015 de 22 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00143/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de AVILA

Domicilio: PL/ DE LA SANTA NÚM 2

Telf: 920-21.11.23

Fax: 920-25.19.57

Modelo:SE0200

N.I.G.:05019 37 2 2015 0100227

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000170 /2015

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de AVILA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000016 /2013

RECURRENTE: Covadonga

Procurador/a: MARIA CANDELAS GONZALEZ BERMEJO

Letrado/a:

RECURRIDO/A: Emiliano , FISCALIA PROVINCIAL DE AVILA

Procurador/a: MARIA BEATRIZ LUISA GONZALEZ FERNANDEZ

Letrado/a:

SENTENCIA NÚM. 143/2015

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTA:

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

MAGISTRADOS:

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA.

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ.

Ávila, veintidós de octubre de dos mil quince.

Vista ante la Sala de lo Penal de esta Audiencia Provincial la Causa Nº 32/2014 del Juzgado de lo Penal de Ávila, en grado de apelación, dimanante de las Diligencias Previas 67/2012 del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Ávila, Rollo Nº 170/2015, por un delito de estafa, siendo parte apelante Covadonga representado por la Procuradora Dª. Candelas González Bermejo y defendido por el Letrado D. Pedro Lanciego Plaza, y parte apelada Emiliano representado por la procuradora Beatriz González Fernández y el Ministerio Fiscal.

Ha sido designada Magistrada Ponente Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Iltma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal de Ávila se dictó sentencia el 1 de junio de 2015 declarando probados los siguientes hechos: ' PRIMERO.-El día 24 de agosto de 2011, doña Covadonga y su esposo don Paulino firmaron un contrato de compraventa de vivienda aplazado durante dieciocho meses, con don Emiliano ; interviniendo aquellos como compradores y éste, en representación de la mercantil Promociones O.B.J, SL, de la que es administrador único, como vendedor; siendo objeto de la misma la vivienda señalada con la letra DIRECCION000 , de la PLANTA000 , del edificio sito en la CALLE000 , número NUM000 , de Ávila y de las plazas de garaje números NUM001 y NUM002 y cuarto trasero número NUM003 del mismo edificio, y el precio total de CIENTO CINCUENTA MIL EUROS (150.000 EUROS) más IVA, estipulándose como forma de pago el siguiente: 1º.- un primero pago de SEIS MIL EUROS (6.000 euros) antes del 29 de julio de 2011 - que se dicen en el contrato ya abonados a la firma- como señal de arras para la reserva del piso, con número de finca NUM004 , más las dos plazas de garaje y el trastero; 2º.- un segundo pago de NUEVE MIL EUROS (9.000 euros) el día 25 de agosto de 2011, mediante transferencia bancaria, que más los anteriores, hacen un total de 15.000 euros- que se dice el contrato que fue la cantidad acordada inicialmente para la reserva y adquisición del piso; 3º a partir del uno de septiembre, durante un periodo de dieciocho meses, la cantidad acordada de SEISCIENTOS EUROS (600 euros) del día 25 al 4 del mes siguiente, como pago de intereses más amortización de la hipoteca correspondiente a la vivienda, los garajes y el trasero -de lo pendiente del valor de lo adquirido, comenzando a partir del 25 de agosto de 2011; así hasta que la compradora venda su piso y en ese momento adquiere las propiedades anteriormente enumeradas, haciendo cuentas del total menos lo amortizado más el IVA vigente hasta la fecha de la escrituración.

SEGUNDO.- Doña Covadonga abonaron a don Emiliano las siguientes cantidades: SEIS MIL EUROS (6.000 euros) el día 28 de julio de 2011; NUEVE MIL (9.000 euros) el día 25 de agosto de 2011; SEISCIENTOS EUROS(600 euros) el día 1 de septiembre de 2011; SEISCIENTOS EUROS (600 euros) el día 3 de octubre de 2011 y SEIS CIENTOS EUROS (600 euros) el día 3 de noviembre de 2011. en el mes de noviembre de 2011 descubren que consta en el Registro de la Propiedad de Ávila una anotación preventiva de embargo de la vivienda, que respondía del pago de la cantidad de NOVENTA Y SIETE MIL CUARENTA Y SIETE EUROS CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EUROS (97.047,83 euros) que la vendedora adeudaba en virtud de la ejecución de la sentencia firme dictada en el Procedimiento Ordinario Nº 629/2007 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ávila. Cuando se enteraron de la existencia del embargo, doña Covadonga y su esposo, remitieron a don Emiliano un correo electrónico través del cual resolvían el contrato, y le requerían para que devolviese las cantidades que habían sido entregadas. Don Emiliano no aseguró ni avaló ningún momento las cantidades entregadas.

TERCERO.-En el momento de conclusión del contrato, la mercantil Promociones O.B.J, SL tenía diversas y variadas deudas a las que no hacía frente.

CUARTO .- No ha quedado acreditado que don Emiliano supiera, en el momento de la conclusión del contrato, que la vivienda objeto de compraventa iba a ser embargada en el procedimiento que ejecutaba la sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario Nº 629/2007 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ávila.

QUINTO.-No existe prueba de que el acusado ocultara la existencia de las deudas contraídas y posteriormente del embargo para aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a las que venían obligados los compradores y sabiendo que en ningún caso iba a poder cumplir con las prestaciones a las que él se había comprometido.'

Y cuyo fallo dice lo siguiente: ' Que debo absolver y absuelvo a Emiliano del delito de estafa por el que venía siendo acusado, declarándose de oficio las costas procesales, sin perjuicio de las acciones que el perjudicado puede ejercitar ante la Jurisdicción civil por el posible incumplimiento de las estipulaciones del contrato litigioso a cargo de la inmobiliaria.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación Covadonga .

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

SEGUNDO.-La sentencia de primer grado jurisdiccional absolvió a Emiliano del delito de estafa imputado en la causa de que este rollo dimana, resolución frente a la que interpuso recurso de apelación Covadonga , Acusación Particular, en procura de sentencia condenatoria, calificando los hechos como delito de estafa ex artículo 248.1º en relación con artículos 249 y 250.1.1 º, 4 º y 6º del Código Penal y alternativamente ex artículo 241.1.2º del citado texto, en relación con 251.1.1º, pues a su parecer concurren, además de los elementos subjetivos de esos injustos, significadamente los ánimos de engaño y lucro, los presupuestos objetivos de cada una de las modalidades.

TERCERO.-Nos hallamos, por tanto, ante una sentencia absolutoria cuya revocación se pretende en base a pruebas practicadas ante la Juez a quo, en tanto fueron denegadas por no admisibles las propuestas ante la sala, conforme dijimos en nuestros autos de fechas 16 de septiembre y 6 de octubre de 2015 , a cuyos razonamientos nos remitimos ahora. Entra en consideración la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional a propósito de los requisitos a reunir para una condena en segunda instancia cuando en primera se dictó un pronunciamiento absolutorio.

La sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional Nº 88/2013, de 11 de abril , resume dicha doctrina en estos términos: 'Para abordar esta cuestión desde la doble perspectiva planteada por los recurrentes de las doctrinas jurisprudenciales establecidas en las citadas SSTC 167/2002 y 184/2009 resulta preciso hacer un somero análisis de los criterios sentados en ambos pronunciamientos y su evolución posterior.

7. El alcance de las garantías constitucionales para quien resulta condenado en la segunda instancia, tras revisar una previa absolución, fue objeto de un detenido análisis, inspirado en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, o de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania), por el Pleno de este Tribunal Constitucional en la STC 167/2002, de 18 de diciembre , FFJJ 9 a 11, según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

A partir de ello, se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4 ; o 43/2013, de 25 de febrero , FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre , FJ 5 o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 ; o 142/2011, de 26 de septiembre , FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 ; o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero , FJ 6).

Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se ha venido considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002 , que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre, FFJJ 3 y 4; o 126/2012, de 18 de junio , FJ 3); o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio , FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (por todas, STC 328/2006, de 20 de noviembre FJ 3 ; o 184/2009, de 7 de septiembre , FJ 2).

8 .Este Tribunal ha realizado una lectura para complementar las garantías del acusado en la segunda instancia en la STC 184/2009, de 7 de septiembre , FJ 3, señalando que, también de conformidad con la misma doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos recogida en la STC 167/2002 , en aquellos casos en los que se condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o se agravan sus consecuencias, debe igualmente atenderse a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ).A partir de ello, este Tribunal ha concretado que la exigencia de presencia del acusado en el juicio de segunda instancia se produce en los supuestos en que se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, habida cuenta de que su objeto es posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Por tanto, sólo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril, FJ 3 ; o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 6).

A este respecto, cabe destacar que la STC 201/2012, de 12 de noviembre , FJ 5, ha vinculado esta ampliación de las garantías del acusado en la segunda instancia con la más reciente jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que se pone de relieve la necesidad de esta ampliación, insistiendo en que cuando el Tribunal de segunda instancia ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa, por lo que será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas (así, SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos DIRECCION000 . España, § 32; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España, § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, §39; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España, § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España, § 31; y, con posterioridad, STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España ).

Más en concreto, y por lo que se refiere a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009 , ha recordado «que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado» ( STC 126/2012, de 18 de junio , FJ 4).

9. La duplicidad de derechos fundamentales que se consideran concernidos en

proyección de las doctrinas establecidas en las SSTC 167/2002 y 184/2009 ha llevado a que este Tribunal haya realizado un análisis independiente de ambas cuestiones en algunos pronunciamientos (así, SSTC 184/2009 ; 142/2011, de 26 de septiembre ; o 153/2011, de 17 de octubre ). Ahora bien, atendiendo al desarrollo, fundamentación y evolución de las doctrinas jurisprudenciales derivadas de las SSTC 167/2002 y 184/2009 , se pone de manifiesto no sólo la íntima interconexión de los criterios sentados con dichos pronunciamientos, sino también que tienen un fundamento común, al englobarse de manera inescindible la exigencia de inmediación probatoria y el derecho del acusado absuelto a ser oído, que no es sino una concreta manifestación del principio de contradicción, en el más genérico derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). De ahí que este Tribunal también haya optado en otros pronunciamientos por hacer un análisis integrado y conjunto de ambos aspectos (así, SSTC 135/2011, de 12 de septiembre, FJ 3 ; y 126/2012, de 18 de junio , FJ 4).

En efecto, tal como ya se ha señalado, los criterios jurisprudenciales sentados en las SSTC 167/2002 y 184/2009 tienen su origen común en la doctrina establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el respeto de las reglas de un procedimiento justo y equitativo ( art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales) en la segunda instancia. De ese modo, la doctrina jurisprudencial establecida en la STC 184/2009 lo que viene es a complementar la recepción de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el particular -que se había concentrado en las exigencias de inmediación y contradicción en la valoración de pruebas personales a partir de la STC 167/2002 -, incidiendo en la necesidad de respetar también en la segunda instancia la exigencia, derivada del principio de contradicción, de que se diera al acusado absuelto la oportunidad de ofrecer su testimonio personal sobre los hechos enjuiciados en los supuestos en los que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa o que no cabe interpretar su conducta con la intención o ánimo de cometer el hecho delictivo.

Igualmente, en favor de considerar un fundamento conjunto de ambos aspectos bajo un mismo derecho fundamental, redunda el hecho de que el testimonio judicial del acusado tiene el doble carácter de prueba personal, que exige de inmediación para ser valorada, y de derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que vaya a decidir sobre su culpabilidad, lo que, lógicamente, también se concreta en su presencia ante el órgano judicial para poder someter a contradicción con su testimonio la comisión del hecho que se le imputa. Así, antes incluso de que este Tribunal pusiera de manifiesto en la STC 184/2009 esta concreta dimensión del derecho de acusado a ser oído en la segunda instancia como una manifestación del derecho de defensa, en la STC 285/2005, de 7 de noviembre , ya se afirmó que «cuando la Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , establece la exigencia de oír nuevamente al acusado absuelto en segunda instancia, para poder dictar Sentencia revocatoria, no lo concibe como un medio de prueba más, sino como una garantía del acusado, que tiene derecho a volver a ser oído -ya sea para convencer al Tribunal de su inocencia, o para poder controvertir los argumentos de la acusación» (FJ 3). A su vez, en la más cercana STC 142/2011 , FJ 4, igualmente se destaca, desde la perspectiva del derecho de defensa ( art. 24.2 CE ), que la oportunidad del acusado de ser oído tiene también como objeto permitir que el órgano judicial forme adecuadamente su convicción, apreciando de forma directa sus explicaciones y, por tanto, haciendo evidente la naturaleza de prueba personal de dicho testimonio.

En este contexto, si bien hay supuestos en los que resulta posible diferenciar más claramente los aspectos de inmediación de la valoración probatoria y del derecho de acusado a ofrecer al órgano judicial su testimonio personal, y proyectar un análisis independiente de ambos, resulta más adecuado que queden conjuntamente englobados como manifestaciones concretas dentro del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), en su proyección a la segunda instancia. Es de destacar que este Tribunal ya puso de relieve esta visión conjunta en la STC 135/2011, de 12 de septiembre , al afirmar que «[e]n definitiva, la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído»

(FJ 2), llevando al fallo únicamente la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y no la del derecho de defensa.

En conclusión, de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal.'.

CUARTO.-En definitiva, a la luz de dicha doctrina caben dos interpretaciones, aceptar como factible la revocación de una sentencia absolutoria practicando de nuevo en segunda instancia las pruebas personales cuya valoración exige inmediación, solución que no es legalmente posible conforme al tenor del artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , o entender que no cabe de facto revocar en segunda instancia sentencias absolutorias dictadas en causas en que la apreciación de la prueba dependa en gran medida de dicho postulado, y esta Sala entiende más oportuno seguir este segundo criterio, y, en el caso que nos ocupa, es evidente que la Juzgadora de instancia basó su pronunciamiento absolutorio en prueba documental, pero también en otras de naturaleza personal -declaración del encausado y testifical-, llegando a declarar como no probados determinados aspectos esenciales en punto al conocimiento e intención del imputado, tesitura que impide ahora reconsiderar sus conclusiones y, por tanto, la condena.

QUINTO.-Procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Covadonga contra la sentencia de fecha 1 de junio de 2015, dictada por la Titular del Juzgado de lo Penal de Ávila en la causa nº 32/2014, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos