Sentencia Penal Nº 143/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1814/2015 de 06 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: CONS

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0040214

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1814/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 03 de Getafe

Procedimiento Abreviado 354/2011

Apelante: D./Dña. Dimas

Procurador D./Dña. MARIA DEL CARMEN OLMOS GILSANZ

Letrado D./Dña. LAURA DIAGO ZAMORA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 143/2016

ILMAS. SRAS. DE LA SECCION SEGUNDA

DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO

DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

DÑA. ANA ROSA NUÑEZ GALAN (PONENTE)

En Madrid, a siete de marzo de dos mil dieciséis.

Vista en segunda instancia ante la Sección segunda de esta Audiencia Provincial el Procedimiento PA nº 354/11 , procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe, seguida de oficio por un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, contra el acusado Dimas , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado contra la sentencia de fecha 6 octubre 2015 . Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y dicho apelante, representado por el Procurador don Patricia Corisco Martín-Arriscado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

' Dimas -marroquí, en situación regular en España, con NIE nº NUM000 y sin antecedentes penales-, sobre las 20:00 horas del 21 de julio de 2010, en el Pub Gentleman, sito en la Avenda de la mancha nº 24 de Leganés, intentó vender hachís al agente de la Policia Nacional con carneet profesional nº NUM001 , que poseía en la cantidad de 29,60 gramos, con una riqueza media de 22,4%, y que poseía con la intención de venderla en el mercado ilícito. Dicha droga hubiera alcanzado en el mercado negro el precio de 43,99 euros'

Y cuyo 'FALLO' dice:

' CONDENAR a Dimas , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas , a la pena de 1 año y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 66 euros, con arresto sustitutorio de 11 días en caso de impago, así como al pago de las costas originadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal de Dimas se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que alegó error en la aplicación de la pena por infracción del artículo 368 del Código Penal y en el Otrosí Digo interesó la atenuante del artículo 21. 6 del Código Penal de dilaciones indebidas.

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos. A los que procede añadir que 'La presente causa incoada como Diligencias Previas 1281/10 del Juzgado de Instrucción3 de Getafe, estuvo paralizada desde el 22 septiembre 2011 en que por Diligencia de Ordenación se remiten las actuaciones al Juzgado de lo Penal de Getafe hasta el 9 abril 2014 en el que se acuerda por auto la admisión de prueba'.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa de Dimas quien ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud del artículo 368 párrafo primero del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, alega en su recurso el error en la valoración de las pruebas, la infracción del artículo 368 del Código Penal , y a través de Otrosí Digo interesa a la apreciación del atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal . Lo que sustenta en que el acusado ha sido considerado autor de un delito de tráfico de drogas, cuando la sustancia de hachís era para su propio consumo, puesto que manifestó en su día (el juicio se celebró en su ausencia) que era consumidor de 5 o 6 porros al día, interviniendo le 29,60 y 22,4 gramos de hachís con una riqueza media del 22,4% de THC para satisfacer su necesidad de consumo.

El motivo del recurso, debe ser desestimado.

Tras reproducir el DVD que contiene el acto del juicio oral, con el testimonio del Policía Nacional con carne profesional nº NUM001 se advierte lo acertado de la valoración realizada por el Magistrado encargado del enjuiciamiento de la causa puesto que relata cómo se encontraba en el interior del Pub Gentleman tomando una consumición con una compañera, y el acusado le llamó, le pidió que le acompañara a una zona semi- escondida del establecimiento, y en una mesa donde había una báscula, le ofreció hachís. Frente a esta prueba, el acusado negó y refirió ser consumidor de sustancia estupefaciente, en concreto hachís, pero no existe prueba que acredite esta circunstancia y en definitiva iba a realizar un acto de tráfico lo que ha llevado al Juzgador al convencimiento de la realidad de los hechos declarados probados, que ostenta el privilegio que la inmediación confiere en una valoración que esta Sala va a respetar.

SEGUNDO.- La resolución impugnada señala que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ' que ni siquiera fueron correctamente invocadas'. No le falta razón al Juzgador al razonar que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben de ser alegadas por la defensa bien en su escrito o en el trámite oportuno en el acto del plenario modificando antes de elevar a definitivas sus conclusiones. En el presente caso se hizo en el trámite de informe privando al Ministerio Fiscal de la oportunidad de rebatir las mismas. Además también señala el Juzgador que no se han concretado los períodos concretos de paralización del procedimiento, para en definitiva, entender que no cabe su apreciación sin perjuicio de que el tiempo transcurrido pueda tenerse en cuenta para individualizar la pena.

Sin embargo, este Tribunal entiende que el que no se haya suscitado explícitamente en el momento procesal oportuno, ni articulado en el recurso de apelación como señala el artículo 790.2 LECRim , si no mediante un OTROSI DIGO, a la aplicación del artículo 21.6 del Código Penal que prevé la atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas, procede su aplicación en base al principio de la teoría de la voluntad impugnativa jurisprudencialmente consolidada ( SSTS 1252/98 de 15 de octubre , 212/99 de 18 de febrero , 306/2000 de 22 de febrero , 268/2001 de 19 de febrero , 7751/2002 , 1812/2002 de 28 de octubre y 536/2004, de 27-04 , entre otras muchas).

También porque hay abundante jurisprudencia consolidada que no estima necesaria la alegación previa de dilaciones indebidas para su aplicación, al haber sido reconocida como atenuante en la LO 5/2010 y estar expresamente reflejado en el art. 24.1 de la Constitución el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( STS 6288/2012 y 3097/2012 ).

En relación con el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 C.E . la Sala 2ª del Tribunal Supremo acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999, seguido en numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de junio de 1999 , 28 de junio de 2000 , 1 de diciembre de 2001 , 21 de marzo de 2002 etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas -posteriormente recogida expresamente como circunstancia 6ª del artículo 21 del Código Penal -, en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ).

Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento que se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Ss. del TC 133/1988, de 4 de junio y 87/2001, de 2 de abril y del TS de 14 de noviembre de 1994 , entre otras), cuyo contenido concreto debe ser delimitado en cada caso atendiendo a las circunstancias específicas que en él concurran, que pueden ser muy variadas, y en aplicación de los criterios objetivos que en la propia jurisprudencia constitucional se han ido precisando al respecto de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

La razón de la atenuación de la pena a causa de las dilaciones indebidas se sitúa en la necesidad de pena que aparece debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS núm. 1432/2002, de 28 de octubre ; la STS núm. 835/2003, de 10 de junio y la STS núm. 892/2004, de 5 de julio ). Asimismo, se la relaciona con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS núm. 1583/2005, de 20 de diciembre ; STS núm. 258/2006, de 8 de marzo ; STS núm. 802/2007, de 16 de octubre ; STS núm. 875/2007, de 7 de noviembre , y STS núm. 929/2007, de 14 de noviembre , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado. También debe tenerse en cuenta la necesidad de que la reacción del Estado guarde la necesaria proporcionalidad con la gravedad de la infracción, relación que puede verse afectada por una duración excesiva e injustificada del proceso (STS 17-10-20).

En el caso examinado la presente causa, debido a un déficit estructural y orgánico en la administración de justicia, incoada como Diligencias Previas 1281/10 del Juzgado de Instrucción 3 de Getafe, se ha prolongado desde que se tomó declaración como imputado al acusado en 22 julio 2010 hasta su resolución en 6 octubre 2015, cinco años, pero recordemos que el 5 junio 2014 fue imposible su citación por parte de la Policía y se acordó por auto de esa misma fecha la busca y captura del mismo, siendo hallado y notificándole la citación para el juicio con fecha uno de abril del 2015, por lo que la causa sufrido una paralización por causa imputable al acusado de 10 meses. En definitiva, es un procedimiento sin complejidad alguna en cuanto su tramitación, ha sufrido una paralización considerable desde el 22 septiembre 2011 en que por Diligencia de Ordenación del Secretario se remiten las actuaciones al Juzgado de lo Penal hasta el 9 abril 2014 en el que por auto se acuerda la celebración del juicio y la admisión de prueba, lo que constituye base suficiente como para sustentar la atenuante prevista en el artículo 21.6 del código Penal , como muy cualificada y permite en virtud de lo dispuesto en el artículo 66.1.2ª de dicho cuerpo legal art. rebajar en un grado la pena prevista en el artículo 368 del Código Penal e imponer la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 30 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día, confirmando en lo demás la resolución impugnada. Esta imposición de la pena se efectúa al rebajar un grado a la pena prevista por el artículo 368 para las sustancias que no causan grave daño a la salud, atendiendo además a la escasa cuantía de la sustancia intervenida al acusado, sin que se aprecian razones para la imposición de una pena mayor.

CUARTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se ESTIMAEN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dimas , contra la sentencia de fecha 6 octubre 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe , que procede revocar en los extremos de condenar a dicho acusado como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud con la concurrencia de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas a la pena seis meses de prisión, con habilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 30 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de pago; confirmando en lo demás la resolución impugnada.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución -contra la que no cabe recurso alguno- en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución por la Magistrada ILMA SRA Dª ANA ROSA NUÑEZ GALAN estando celebrando audiencia publica . Doy fe.