Sentencia Penal Nº 143/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 107/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 107/15

Procedimiento Abreviado 64/2013

Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus

S E N T E N C I A Nº 143/2016

Tribunal.

Magistrados,

Ángel Martínez Sáez (Presidente)

Antonio Fernández Mata

María Joana Valldepérez Machí

En Tarragona, a 31 de marzo de 2016

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado contra la Sentencia de fecha 4 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Reus en el PA 64/2013 por un presunto delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 en su modalidad de impuesto de sociedades el que figuran como acusados el Sr. Basilio y Sr. Bienvenido y siendo parte el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado.

Ha sido ponente el Magistrado Antonio Fernández Mata.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'ÚNICO.- La sociedad Confort I Qualitat era propietaria de 4 fincas sitas en Reus, que eran su único activo.

El 17 de agosto de 2000 la sociedad vendió las fincas a la sociedad LGRV 2000 por 250 millones de pesetas, más IVA.

La sociedad Confort I Qualitat no presentó la correspondiente declaración por el Impuesto de Sociedades del año 2000, siendo la cuota defraudada de 407.104,55 euros.

Hasta el 17 de agosto de 2000 y desde el 19 de diciembre de 1998 el administrador de la sociedad era Basilio .

Desde el 19 de diciembre de 2000 el administrador de la sociedad era Bienvenido , siguiendo además ejerciendo el control de la sociedad el Sr. Basilio .'

Segundo.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Basilio , en aplicación de lo dispuesto en los artículos 27 , 28 , 31 , 52 y 53 CP , concurriendo la circunstancia atenuante cualificada de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6º del CP por un delito contra la Hacienda Pública previsto en el artículo 305 CP a la pena de: 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, más la mitad de las costas procesales y a la pena de multa de 203.552,27 euros que en caso de impago será sustituida por 3 meses de prisión, vía artículo 53.2 CP .

Pérdida de posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por 3 años,

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Bienvenido , en aplicación de lo dispuesto en los artículos 27 , 28 , 31 , 52 y 53 CP , concurriendo la circunstancia atenuante cualificada de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6º del CP por un delito contra la Hacienda Pública previsto en el artículo 305 CP a la pena de:

3 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, más la mitad de las costas procesales y a la pena de multa de 203.552,27 euros que en caso de impago será sustituida por 3 meses de prisión, vía artículo 53.2 CP .

Pérdida de posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por 3 años,

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Federico del delito contra la Hacienda Pública previsto en el artículo 305 CP del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables. Álcense las medidas cautelares que se hubieran adoptado en la causa respecto del mismo.

Basilio y Bienvenido indemnizarán de forma conjunta y solidaria a la Agebcia Estatal de la Administración Tributaria en la suma de 407.104,55 euros, siendo responsable civil subsidiaria la sociedad CONFORT I QUALITAT S.A. Todo ello más intereses previstos en el artículo 26 de la Ley General Tributaria 58/2003.

Esta resolución no es firme, sino que la misma es susceptible de recurso de apelación ante este Juzgado dentro de los 10 días siguientes a su notificación, cuyo conocimiento corresponderá a la Audiencia Provincial de Tarragona. Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares, de naturaleza real y personal, se hubieren adoptado en relación a esta causa.

Líbrese testimonio de la presente sentencia, que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.'

Tercero.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal Don. Basilio y por la representación del coacusado Don. Bienvenido fundamentándolo ambos en los motivos que constan en su escrito de recurso.

Cuarto.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado en representación de la Agencia Tributaria impugnaron ambos recursos.

Único.-Se tienen por acreditados los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Primero.-Dos son los recursos que se interponen contra la decisión de instancia. Uno, el interpuesto por la representación procesal Don. Basilio que impugna la decisión inculpatoria dado que en fecha 17 de agosto de 2000 dejó de ser administrador de la sociedad CONFORT I QUALITAT SA por venta de participaciones por lo que se desvinculo totalmente de dicha sociedad y por tanto en julio de 2001 no era el obligado a presentar impuesto de sociedades. Insiste que el Sr. Basilio tampoco no tenía el control de la sociedad a pesar de su desvinculación formal.

Con diferente alcance y argumento contamos con el segundo recurso formulado la representación procesal Don. Bienvenido que obliga a su análisis por separado sin perjuicio de zonas argumentales comunes. Recurso que impugna la decisión judicial inculpatoría al entender que en periodo fiscal de obligación tributaria de declarar y abonar el impuesto de sociedades que finalizaba en 25 de julio de 2001 no ostentaba cargo de administrador de pago, además de contar con resolución judicial que declara nulo el acuerdo de fecha 17.8.2000 por el que se le nombraba administrador. Añade la concurrencia de error en su modalidad de invencible o vencible al entender que el Sr. Bienvenido no fue en ningún momento consciente de las consecuencias jurídicas de sus actos y muchos menos de las obligaciones tributarias.

Segundo.-El Recurso planteado por Don. Basilio solicita a través de este recurso la absolución del delito contra la hacienda pública ( art.305-1 del CP ) por el que ha sido condenado en primera instancia, pretensión que apoya, en primer lugar, en un motivo en el que niega la condición de administrador de de derecho o de hecho de la sociedad COMFORT I QUALITAT SA. Entiende por tanto que no cumple los requisitos necesarios para ser considerado autor del delito objeto de condena, alega al propio tiempo la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

El recurso impugnado por el Abogado del Estado no puede prosperar y por ello de be ser desestimado por las mismas razones expuestas en la sentencia apelada, en la que se da una respuesta adecuada a esta cuestión.

El artículo 31 del Código Penal contempla la responsabilidad de aquellos que actúan como administradores de hecho o de derecho de una persona jurídica. En este sentido la STS de 25-6-2.010 (Ponente Sr. Varela Castro) contiene una interesante interpretación de este precepto, referido además a un supuesto de delito fiscal, afirmando que cuando el sujeto, el que reúne la condición -sujeto pasivo tributario- sin la cual no puede ser tenido por autor, es una persona jurídica, la exigencia político criminal de evitar impunidades, ha dado lugar al establecimiento de la denominada cláusula de transferencia En virtud de ésta se 'transfiere' a un sujeto que no está revestido de ella, pero que actúa en lugar de quien si la posee, la cualidad que se requiere para responder a título de autor.

Por otro lado también puede devenir intraneus, en virtud de esa transferencia del artículo 31 del Código Pena , quien sea administrador de hecho, aunque no se haya producido la investidura formal del cargo. Previsión legal que conjura el riesgo de impunidad para quienes, eludiendo la investidura formal, deciden de hecho la actuación de la persona jurídica, bien en ausencia de administradores formales, bien porque existiendo éstos, influyen decisivamente sobre los mismos.

Pero, el debido respeto al principio de legalidad lleva a erradicar extensiones del ámbito subjetivo más allá del sentido del texto legal. No solamente del penal, que no precisa demasiado, sino del mercantil. Bajo esta perspectiva resulta diferenciable la función de administración de las personas jurídicas de tal naturaleza, de las funciones de gestión de empresa propias de factores, gerentes, directores generales, etc.

No resulta razonable que en el ámbito penal se adopte una interpretación más laxa que la que rige en el ámbito tributario. En éste ( artículo 43 de la Ley General Tributaria , en su redacción actual, que añade el administrador de hecho a la previsión del correspondiente artículo 40 en la redacción de 1963 de dicha ley ) tampoco cabe admitir como administrador de hecho a quien no reúne determinadas condiciones.

Como advierte algún sector doctrinal, las exigencias preventivas del 'moderno' Derecho Penal para sancionar estas conductas no deben hacernos renunciar a criterios de formalización de la respuesta jurídica que son propios del Derecho Penal. La excesiva laxitud en la asignación del rolde 'administrador' de hecho' puede acabar por diluir la naturaleza misma del delito especial propio.

Forzoso resulta establecer algunas pautas dirigidas a delimitar el concepto de administrador de hecho. Así no será obstáculo, para la transferencia de la calidad a efectos de ser considerados autores del delito, los que, habiendo ostentado formalmente el cargo, se vieran privados de su titularidad por nulidad de la designación o finalización del mandato, si, de hecho, siguen ejerciendo las mimas atribuciones.También pueden ser tenidos por administradores de hecho los que actúan como tales, sin previo nombramiento o designación, si su actuación como tales administradores, además, se desenvuelve en condiciones de autonomía o independencia y de manera duradera en el tiempo. Obstará a dicha consideración la existencia de administradores formales que efectivamente desempeñan su función con autoridad sobre los gestores, por lo que no se excluye la eventual concurrencia de responsabilidades si ambos actúan en colaboración sin jerarquía en su relación.

El apelante Sr Basilio sostiene que en el momento de consumación del delito, esto es, es la fecha en la que finaliza el período de declaración del impuesto de sociedades del años 2000, que es el 25 de julio del año 2001, ya no era administrador, pues el día 17 de agosto de 2000 cesó en su cargo, para el que fue nombrado el también condenado Don. Bienvenido en un acuerdo elevado a público en escritura inscrita en el Registro Mercantil (folio 136).

Así, la sentencia apelada contiene un análisis de hechos y datos creditados en la causa que constituyen auténticos indicios a partir de los cuales la juez a quo extrae la conclusión de que el hoy apelante Rania ciertamente administrador de hecho de la sociedad CONFORT i QUALITAT SA, en tanto que era la persona con capacidad de decisión, gestión y representación dentro de la sociedad y por ello concurren en él las notas que caracterizan al administrador de hecho de una sociedad con los criterios tomados de la jurisprudencia antes reseñada a pesar de haber cesado de su cargo el 17 de agosto de año 2000.

Para ello y a pesar de la pérdida de la condición de administrador único, la prueba de indicios nos demuestra que continuó actuando como administrador de facto de Confort i Qualitat SA. Así se desprende, según la sentencia apelada, de que: a) El Sr. Basilio al día siguiente de haber cesado como administrador se ingreso en su cuenta procedente de la sociedad 30 millones de las antiguas pesetas además de ingresar en la sociedad Inmobles i Credits SL mas de 59 millones también de pesetas, b) El Sr. Basilio fue condenado en sentencia de 23 de abril de 2013 tras mostrar su conformidad por delito de apropiación indebida además de un delito de falsificación de documento mercantil junto al también acusado Sr. Bienvenido (por haber nombrado precisamente en junta General de la Sociedad Confort i Qualitat de 22 de julio de 2000 al coacusado Sr. Bienvenido como nuevo administrador de la sociedad con simulación de participación del resto de los socios) obligándose a indemnizar a la sociedad en cantidad cercana al millón de euros.

Tercero.-El segundo de los recursos, el interpuesto por la representación Don. Bienvenido , combate la decisión condenatoria sustancialmente por los mismos motivos que el anterior recurso, pues a su parecer en periodo fiscal de obligación tributaria de declarar y abonar el impuesto de sociedades que finalizaba en 25 de julio de 2001 no ostentaba cargo de administrador en la sociedad Confort i Qualitat SL., añade que por resolución judicial se declaro nulo el acuerdo de fecha 17.8.2000 por el que se le nombraba administrador. Subsidiariamente entiende que en caso de condena concurre el Sr. Bienvenido error en su modalidad de invencible o vencible ya que en ningún momento fue consciente de las consecuencias jurídicas de sus actos y muchos menos de las obligaciones tributarias.

El recurso impugnado por el Abogado del Estado no puede prosperar y por ello de be ser desestimado por las mismas razones expuestas en la sentencia apelada, en la que se da una respuesta adecuada a esta cuestión.

Efectivamente, el apelante sostiene que el nombramiento de administrador de sociedad adoptado en el año 2000 fue posteriormente anulado por resolución judicial, por lo que ninguna obligación tributaría se le puede exigir. En sentido, recoger de nuevo el contenido de la meritada sentencia del STS de 25-6-2010 que estable que 'Así no será obstáculo, para la transferencia de la calidad a efectos de ser considerados autores del delito, los que, habiendo ostentado formalmente el cargo, se vieran privados de su titularidad por nulidad de la designación o finalización del mandato, si, de hecho, siguen ejerciendo las mimas atribuciones' En este sentido la sentencia apelada.

En este sentido, la sentencia se basa en los siguientes indicios para mantener que el Sr. Bienvenido continuaba gestionando la sociedad como administrador de la sociedad Confort i Qualitat SA a) El Sr. Bienvenido firmo para la adquisición de las participaciones del coacusado Sr. Basilio b) Contamos con lo movimientos bancario realizado como administrador de la sociedad durante todo el año 200, c) En fecha 23 de agosto de 2000 el Sr. Bienvenido retiro 1 millo de pesetas y en fecha 18 de agosto del mimos año 6 millones (folio 470), d) Igualmente el Sr. Bienvenido mediante distintos cheques y en su calidad de administrador abono 75 millones de pesetas (folio 600 a 607), e) El Sr. Bienvenido fue condenado en sentencia de 23 de abril de 2013 tras mostrar su conformidad por delito de apropiación indebida además de un delito de falsificación de documento mercantil junto al también acusado Sr. Basilio (por su nombramiento de Administrador en junta General de la Sociedad Confort i Qualitat de 22 de julio de 2000 con simulación de participación del resto de los socios) obligándose a indemnizar a la sociedad en cantidad cercana al millón de euros.

Cuarto.-Por último debemos valorar si en la actuación del apelante ha concurrido el error de prohibición aducido.

Para considerar probada la existencia de error de tipo resulta necesario no solo una previa y exigente labor de decantación de datos probatorios y de valoración individualizada sino, también, sistemática de los mismos.

La conclusión sobre el error no puede construirse a partir de la aplicación de presunciones de insuficiencia probatoria como la del in dubio pro reo. Por su propia naturaleza excluyente de la tipicidad su prueba debe someterse a estándares de acreditación positiva muy exigentes cuyo cumplimiento le incumbe a la parte que lo alega. Tanto en su versión vencible como invencible, la prueba debe suministrar un altísimo grado de probabilidad de que en efecto, la persona, desde un análisis situacional a partir de la aplicación de máximas racionales derivadas de la experiencia social pudo representarse, como la opción más razonable, que el Sr. Bienvenido desconociera la trascendencia y las consecuencias jurídicas de sus actos y muchos menos de las obligaciones tributarias.

En el presente caso, debemos destacar que tal error de prohibición, no constando en su escrito de defensa se introdujo en trámite de modificación de conclusiones. Tal y como hemos expuesto en reiteradas resoluciones en relación con el error de prohibición, compete a la parte que alega el mismo probar la concurrencia de los elementos propios de dicha circunstancia eximente de responsabilidad penal, y en el presente caso la parte apelante solo se sustenta en informe médico forense que indico tal y como se recoge en la sentencia que el Sr. Bienvenido presentaba coeficiente intelectual de 76 puntos (inteligencia inferior a la media pero sin significar en ningún caso retraso mental alguno), indicando mayor facilidad para o vulnerabilidad para llevar a con actos complejos. No obstante como se recoge en la sentencia el Sr. Bienvenido no solo fue condenado por delito de apropiación indebida y falsedad documental en fechas posterior a los hechos que nos ocupan tras mostrar su conformidad, sin alegación alguna de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal como ahora se pretende sino que incluso retiro dinero, acudió al notario para llevara a cabo actos con transcendencia en el tráfico jurídico y mercantil.

Todas estas conclusiones de la sentencia apelada son compartidas por este tribunal y se basan en una prueba de indicios analizada de forma exhaustiva. No hay vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Conviene recordar que tanto el TC (Sª 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95) como la Sala 2 ª del TS, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

En definitiva, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

En definitiva, con límites indicados de la segunda instancia la sentencia apelada es respetuosa con estos criterios definidos por la jurisprudencia y examina los indicios de forma motivada, pudiendo comprobar este Tribunal lo razonable de la motivación.

Quinto.-En materia de Costas al desestimarse el recurso procede imponérselas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al presente caso,

Fallo

En atención a lo expuesto disponemos:

1) Desestimar el recurso de apelación,interpuesto por la representación procesal Don. Basilio , contra la Sentencia de fecha 4 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Reus en el PA 64/13 por un presunto delito contra la Hacienda Pública del artículo 305.1 y 2 del Código Penal l, la cual se confirma íntegramente, con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.

2) Desestimar el recurso de apelación,interpuesto por la representación procesal Don. Bienvenido , contra la Sentencia de fecha 4 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Reus en el PA 64/13 por un presunto delito contra la Hacienda Pública del artículo 305.1 y 2 del Código Penal l, la cual se confirma íntegramente, con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.

Esta sentencia es firme, y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, acordamos y firmamos.