Sentencia Penal Nº 143/2016, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 359/2016 de 19 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00143/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de VALLADOLID

Domicilio: C/ ANGUSTIAS S/N

Telf: 983 413475 Fax: 983 253828

Equipo/usuario: MPD

N.I.G.:47186 43 2 2014 0067321

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000359 /2016

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de VALLADOLID

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000175 /2015

RECURRENTE: Anselmo

Procurador/a: ROSA MARIA SAGARDIA REDONDO

Abogado/a: CARLOS ALONSO RUEDA

RECURRIDO/A: FISCALIA

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA nº 143/2016

==============================================================Ilmos. Sres. MAGISTRADOS:

D. FELICIANO TREBOLLE FERNANDEZ

D. FERNANDO PIZARRO GARCIA

D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO

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En VALLADOLID, a veinte de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid ha visto, en grado de apelación, el presente procedimiento penal abreviado nº 175/2015 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Valladolid, por delito continuado de estafa en tentativa, seguido contra Gumersindo y contra Anselmo . Han sido partes en esta segunda instancia: como apelante, el referido Anselmo , representado por la procuradora Sra. Sagardia Redondo y defendido por el letrado Sr. Alonso Rueda; y como apelado: el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Penal nº 4 de Valladolid, con fecha 11/12/2015 se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos:

'UNICO.- Probado y así se declara que Anselmo y Gumersindo son mayores de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia el primero y sin antecedentes penales el segundo. Los dos, puestos de común acuerdo y con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial ilícito, el día 6 de mayo de 2014 se presentaron en la Oficina de Caja Laboral de Pº de Zorrilla 89 de Valladolid, donde Gumersindo se identificó como Valentín con un permiso conducir nº NUM000 -cuya pérdida había sido denunciada por el titular el día 20 de febrero de 2012-y solicitó una libreta la cuenta bancaria nº NUM001 , abierta a su nombre, diciendo además que quería sacar 3000 € si bien no consiguió su propósito al generar sospechas en el empleado que le atendió.

A continuación Anselmo y Gumersindo actuando con la misma finalidad, se desplazaron hasta la sucursal de Caja Laboral sita en el Pº de Zorrilla 44 de Valladolid y de nuevo Gumersindo se identificó como Valentín y pidió un reintegro de 1.000€. Dado que el solicitante firmó el justificante del reembolso con una firma muy diferente a la que tenía el titular de la cuenta, la empleada del banco, sin darle el importe solicitado, realizó gestiones para comprobar la identidad del titular y en ese momento ambos acusados abandonaron la sucursal no sin protestar por no haber sido atendidos.

Acto seguido Anselmo y Gumersindo con la misma finalidad e intención, se desplazaron a la sucursal de Caja Laboral sita en Plaza España 1 de esta ciudad y de nuevo Gumersindo se identificó con el carné de conducir como Valentín y dijo que quería retirar todo el dinero que vea la cuenta de la que era titular. Como los empleados de la oficina ya habían sido avisados de lo que habían hecho las otras sucursales no le dieron el dinero.

Finalmente ambos se personaron en la Oficina de Caja Laboral de Calle Gabriel y Galán de Valladolid con el mismo objetivo donde fueron detenidos por la Policía mientras esperaban a ser atendidos.'

SEGUNDO.-La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así:

'Ratificando el fallo anticipado en el acto del juicio condeno a Anselmo y Gumersindo como autores de un delito continuado de estafa en tentativa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a los que impongo a la pena de CINCO MESES de PRISION (5 meses) e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, y pago de las costas causadas.'

TERCERO.-Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Anselmo , que fue admitido en ambos efectos y practicados los traslados oportunos se presentó escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal. Elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

Se admiten y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia condena a Anselmo y a Gumersindo como autores de un delito continuado de estafa en grado de tentativa a la pena, para cada uno de ellos, de cinco meses de prisión. Contra dicha resolución se formula recurso de apelación por Anselmo solicitando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables respecto del delito por el que viene condenado en la instancia o, subsidiariamente, se declare la nulidad de lo actuado incluyendo la sentencia por haberle ocasionado indefensión.

SEGUNDO.-Como primer motivo de recurso se invoca infracción del artículo 9-3 y 24 de la Constitución por cuanto, ante la inasistencia al juicio del Sr. Gumersindo , se solicitó la suspensión del mismo lo que fue denegado por el Juzgador, de forma que la celebración de la vista oral en esas condiciones le ha producido indefensión. Completa su argumento indicando que esa indefensión se centra no tanto en la tutela judicial efectiva como en la infracción del derecho de presunción de inocencia.

Examinadas las actuaciones no observamos se haya ocasionado efectiva indefensión al recurrente. El mismo asistió al juicio con abogado que lo defendió convenientemente. La celebración de la vista oral sin la presencia del otro coacusado Sr. Gumersindo (citado en legal forma) no priva al aquí recurrente del derecho de defensa, ni se vulneran las garantías de un juicio justo. Hemos de tener en cuenta que el Sr. Gumersindo no es testigo sino coacusado. Al no asistir al juicio pese a estar citado personalmente, tratándose de un procedimiento que por la pena puede celebrarse en ausencia del acusado, evidencia una voluntad de no querer asistir ni de prestar declaración en el mismo, lo cual es un derecho que tiene conferido por la Constitución y las Leyes procesales.

Tal situación en modo alguno afecta al derecho de presunción de inocencia del Sr. Anselmo , pues la ausencia de dicha declaración del otro coacusado por las razones expuestas no introduce un elemento contrario a la presunción de inocencia que interinamente le ampara.

Este motivo de nulidad ha de ser desestimado.

TERCERO.-En segundo término se alega error en la valoración de la prueba, centrando su disconformidad en sostener que el apelante no usó engaño alguno, ni intervino en el supuesto intento de estafa, sin que existan pruebas que demuestren su participación en el mismo.

Revisadas las actuaciones, ninguna equivocación se constata en las apreciaciones del Juzgador, cuya inferencia sobre la participación de la recurrente resulta lógica y razonable a la vista del conjunto probatorio desplegado en el plenario.

Frente a los elementos exculpatorios, representados por la versión del propio acusado e incluso por la manifestación realizada en la instrucción por el coimputado Sr. Gumersindo , se han practicado otras pruebas de signo incriminatorio, como son las declaraciones de los testigos que depusieron en el juicio, las cuales tienen relevancia para enervar la presunción de inocencia.

El Sr. Miguel empleado de la oficina de Caja Laboral del Paseo Zorrilla 89 señaló de forma detallada que en los hechos intervinieron los dos, la persona que gestionaba el cobro y exhibió el documento era de raza blanca, si bien el acusado Sr. Anselmo , de raza negra, no solo lo acompañaba sino que colaboraba con él y apoyaba sus argumentos pidiendo sacar el dinero, incluso tratando de dar justificaciones ante el desconocimiento de los datos que les requería por las sospechas que le suscitaban.

Así mismo la Sra. Custodia , trabajadora de la oficina de la Caja Laboral de la Plaza España, que fue la tercera visitada por los acusados, afirmó que, al no acceder a entregar el dinero de la cuenta solicitada, ambos la protestaron, también el apelante diciendo que el permiso de conducir correspondía al Sr. Gumersindo .

A través de la declaración de la Sra. Salvadora y del policía nacional NUM002 , se evidencia que tras ese incidente en la sucursal de la Plaza España, Anselmo siguió con el otro acusado Gumersindo entrando en otra oficina de Caja Laboral sita en la calle Gabriel y Galán, donde estaban ya sobre aviso, siendo allí detenidos por la policía. El agente indicó que el ahora recurrente se justificó diciendo que de alguna forma había que vivir.

A su vez, en el juicio se visionó la grabación de lo acaecido en la oficina bancaria nº 255 y, ante ello, el Juez de lo Penal comprobó el comportamiento del Sr. Anselmo junto con el coacusado Sr. Gumersindo en la tentativa de casar el dinero incluso manipulando y examinando la cartilla en la que figura el nombre del titular Valentín , dejando patente que conocía y colaboraba activamente en el intento fraudulento de obtener dinero de ajena pertenencia.

Todos estos datos evidencian una participación activa y concertada del Sr. Anselmo junto con Gumersindo , producto de una decisión conjunta de los ambos acusados, que permite engarzar las respectivas actuaciones en la fase de ejecución del delito enmarcadas en una división de funciones acordadas.

El Juzgador ha conferido a estos testimonios credibilidad y fuerza acreditativa, apreciación que ha de ser mantenida en esta alzada no sólo por respeto a las facultades que el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal le otorga a aquel para apreciar de forma libre y en conciencia las pruebas practicadas al aprovecharse de los sustanciales efectos de la percepción directa de las pruebas en condiciones de inmediación y contradicción, ventaja de la que carecemos en esta segunda instancia; sino también porque el juicio de credibilidad emitido respecto al bagaje probatorio resulta plenamente razonable, teniendo en cuenta que los testigos aludidos carecen de causa de incredibilidad subjetiva, pues ninguna relación previa habían tenido con el acusado, sus declaraciones son persistentes, claras, precisas y coherentes, y así mismo concurren otros datos que corroboran la verosimilitud de sus manifestaciones, como son la presencia del acusado, junto con el otro coautor, en las oficinas bancarias y la grabación de lo acaecido en la primera sucursal.

En consecuencia esta actividad probatoria de cargo es apta y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia respecto del recurrente y para acreditar con certeza, más allá de toda duda razonable, que este participó de forma directa, activa y voluntaria en la comisión de los hechos declarados probados, junto con el Sr. Gumersindo .

CUARTO.- Mediante el tercer motivo de recurso se sostiene que no existió un engaño bastante, argumentación que tampoco puede acogerse.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo mantiene de forma reiterada que deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa los casos en que los medios utilizados, objetivamente y valorados 'ex ante' y desde una perspectiva general, sean aptos para ocasionar el resultado típico. Al respecto, las sentencias de 21-6-1999 , 2-11-2012 , así como el Acuerdo no jurisdiccional de Pleno de la Sala Segunda del TS de 25-4-2012 vienen a señalar que 'no se excluyen la punición cuando los medios utilizado valorados objetivamente y ex ante son abstracta y racionalmente aptaos para ocasionar el resultado típico'. Lo contrario equivaldría en la práctica a la despenalización de la tentativa.

En el presente caso el Sr. Gumersindo que era quien se hacía pasar por el titular de la cuenta exhibiendo el permiso de conducir, siendo persona de raza blanca, y quien no tenía un acento extranjero que pudiera inducir a sospechar que no fuera el titular de la cuenta Sr. Valentín y se parecía a la foto de éste en el documento de identificación que utilizaba al efecto, como indicó la Sra. Amalia añadiendo que lo que le hizo sospechar fue en realidad la no coincidencia de la firma. En igual sentido Don. Miguel manifestó que no era muy distinta la fisonomía del Sr. Gumersindo y la de la foto del carnet que mostraba. Las dudas le surgieron fundamentalmente por el cotejo de datos personales y porque hizo manifestaciones que resultaban incompatibles con los movimientos de la cuenta bancaria que fueron comprobados.

En consecuencia, coincidimos con la conclusión judicial en el sentido de que, objetivamente y desde una perspectiva abstracta y general, el engaño, a través de la cartilla y del carnet de conducir utilizado por Gumersindo haciéndose pasar por su titular, era idóneo para inducir a error producir el resultado deseado, es decir para lograr el desplazamiento patrimonial pretendido, y ello con independencia de que la atención y comprobaciones realizadas por los empleados les hiciera sospechar y no llegasen a realizar ese desplazamiento, evitando que se consumara el delito quedando su ejecución en grado de tentativa.

Por otro lado, el hecho de que el Sr. Anselmo no fuera quien se hiciera pasar por el titular de la cuenta exhibiendo la documentación, en modo alguno excluye su participación como coautor en estos hechos dada su actuación conjunta y concertada con el coacusado Gumersindo para obtener el dinero fraudulentamente, tal como se infiere de forma inequívoca de las pruebas que acabamos de exponer, valoradas con todo acierto por el Juzgador. Así resulta de aplicación a tal conducta la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 11-9-2000 , 20-7-2001 , sobre la coautoría recogida en el artículo 28 del Código Penal , declarando que dentro de dicho concepto no sólo se ha de comprender la participación de quien ejecuta por sí mismo el concreto acto material integrador del núcleo del tipo, sino también del que, a través del acuerdo previo, llevan a cabo una participación en la fase ejecutiva, con el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad ilícita, interviniendo ya activamente o solamente si el caso lo requiere en función de las circunstancias concurrentes.

QUINTO.-Lo expuesto conduce a la desestimación del recurso, debiendo imponerse al apelante las costas de esta alzada dada la improsperabilidad de sus argumentos impugnatorios.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Anselmo , bajo la representación de la procuradora Sra. Sagardia Redondo y la defensa del letrado Sr. Alonso Rueda, se Confirmala sentencia de fecha 11 de diciembre de 2015 dictada en el Procedimiento Abreviado 175/2015 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Valladolid , con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Remítase testimonio de la presente al Juzgado de procedencia, junto con los autos, para su cumplimiento, y una vez se reciba su acuse archívese el presente, previa nota en los libros.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos. Doy fe.