Sentencia Penal Nº 143/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 721/2016 de 23 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Fax: 914934563

AG 914934594

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N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0099006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RAA 721/2016

JUICIO RÁPIDO 15/2016

JUZGADO DE LO PENAL Nº 22 DE MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don Jesús Fernández Entralgo

Don José Luis Sánchez Trujillano

Don Ramiro Ventura Faci

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 143/17

En la Villa de Madrid, a 23 de febrero de 2017

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don Jesús Fernández Entralgo, don José Luis Sánchez Trujillano y don Ramiro Ventura Faci ha visto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Aquilino , David y Luciano contra la sentencia dictada con fecha 4 de febrero de 2016 en Juicio Rápido 15/2016 por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de hoy para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

El Ilustrísimo Sr. Magistrado D. José Luis Sánchez Trujillano actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de febrero de 2016, se dictó sentencia en Juicio Rápido 15/2016, del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

'Queda probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas, y así se declara, que sobre las 04,40 horas del día 9 de enero de 2.016, los acusados Aquilino , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1.992, con DNI nº NUM001 , ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 10/5/13 por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid en la causa 129/2013, ejecutoria 1863/13 del Juzgado de Ejecutorias nº 4 de Madrid, por un delito de robo con violencia en las personas a la pena de dos años de prisión, habiendo sido esta pena suspendida por un periodo de cuatro años a contar desde 10/5/2013, ejecutoriamente condenado también por sentencia firme de fecha 17/7/14 del Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid en la causa 157/2012, por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de tres meses de prisión y, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 17 de febrero de 2.014 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid en la causa 293/2011, seguida por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 6 meses de prisión, habiendo sido sustituida esta pena por la de multa, David , mayor de edad, nacido el día NUM002 de 1.992, con DNI nº NUM003 , sin antecedentes penales y, Luciano , mayor de edad, nacido el día NUM004 de 1.991, con DNI nº NUM005 , sin antecedentes penales, actuando de común acuerdo y guiados por un propósito lucrativo ilícito, se dirigieron al inmueble sito en el nº NUM006 de la AVENIDA000 de Pozuelo de Alarcón y, una vez allí los acusados Aquilino y Luciano ayudaron al acusado David a acceder a la terraza del piso NUM007 del inmueble ya citado, lugar en el que fue sorprendido poco después por agentes de la Policía Municipal de la localidad sin que llegara a penetrar en el interior de la vivienda.

El acusado Aquilino se encuentra prisión provisional por esta causa desde el 9 de enero de 2.016'

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a los acusados Aquilino , David y Luciano , como autores de un delito intetnado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, con concurrencia de la cricunstancia modificativa de la responsabildiad penal agravante de reincidencia en el acusado Aquilino , a las penas para Aquilino veinte meses de prisión y, para David y Luciano a cada uno catorce meses de prisión, en ambos casos con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, al abono de las costas procesales'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Aquilino , David y Luciano .

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren en apelación las Procuradoras Sras. Leal Moral, en la representación procesal que ostenta de Aquilino , Yustos Capilla, en la de David , y Clemente Mármol en la de Luciano , contra la sentencia de 4 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de los de esta villa de Madrid, en la causa registrada en el mismo, como Juicio Rápido, con el nº 15/2016 , que condenó a los antes mencionados Aquilino , David y Luciano como autores criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza en su subtipo agravado de haberse cometido en casa habitada, en grado de tentativa, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en David y Luciano y concurriendo la circunstancia agravante de la reincidencia en Aquilino , a las penas de un año y ocho meses de prisión -para este último- y un año y dos meses de prisión para los demás, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al abono de las costas procesales causadas en el procedimiento.

Consideran los recurrentes, por los motivos que exponen -y que, seguidamente, se van a examinar- improcedente la resolución combatida concluyendo, en definitiva, con los suplicos siguientes '...estime y ordene la realización de la prueba documental solicitada y se subsane por ésta el error cometido en la apreciación de la prueba y se dicte sentencia por la que, revocando la dictada por el Juzgado de lo Penal, se recojan las alegaciones expuestas...' -el de Aquilino - '...dicte resolución mediante la que se reduzca la pena a mi representado...' -el de David - y '...que dando lugar al recurso revoque la sentencia dictado otra en su lugar más ajustada a derecho, por la que se absuelva libremente a D. Luciano del delito por el que fue condenado y se declaren de oficio las costas causadas, con lo demás procedente el derecho...' -el de Luciano -.

SEGUNDO.-No ha lugar la estimación del recurso de apelación interpuesto.

Examinada la causa y siguiendo el orden de presentación de los recursos -que, por otro lado, coincide con la mención a cada uno de los acusados en el fallo de la sentencia- para una mejor comprensión de lo que, seguidamente, se va a exponer, van a ser los mismos tratados de manera separada.

Por lo que se refiere el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Aquilino , ha de decirse lo siguiente.

No es procedente su estimación.

En relación con la cuestión relativa a la práctica, en esta segunda instancia de la prueba en su momento propuesta e inadmitida por el Juzgado a quo, vale lo dicho en la resolución anterior que, de forma específica, resolvió la cuestión.

Y por lo que se refiere al denunciado error en la valoración de la prueba, no es procedente la estimación del recurso.

En tal sentido, con reconocer el extremo de que el recurrente, Aquilino , hubiera de haber negado los hechos desde el primer principio, no habría de acogerse el criterio de que hubiera venido a aportar un principio de prueba de su ausencia de participación porque, atendido el relato de los dos primeros policías municipales intervinientes -testigos tercero y cuarto- habría de situarse al recurrente en las inmediaciones del lugar donde se habría de ubicar, eso sí, encima, en la terraza, David , sucediendo, por otro lado, que habría de haber transcurrido un brevísimo lapso de tiempo desde que se hubo de haber tenido noticia del inicio del hecho hasta la irrupción policial que acabó con la detención del recurrente -el que hubiera de derivarse del hecho de haber presenciado la primer testigo el suceso, dar aviso a la Policía, comunicar la emisora la existencia del hecho a las patrullas, recibirlo la que componían los agentes de la Policía Municipal del Ayuntamiento de Pozuelo con carné profesional NUM008 y NUM009 y presentarse en el lugar al cabo de 20 segundos por encontrarse en las inmediaciones, en una calle paralela, a dos manzanas- sucediendo que, por otro lado, la documentación de David habría de encontrarse en un hueco ubicado en la parte trasera del asiento del copiloto del coche que, precisamente, a la vista de la policía, arrancó de lugar -éste, por otro lado, habría de ser el rendimiento de la prueba testifical de los mencionados testigos tercero y cuarto-.

Cierto que, una vez detenidos, los individuos no fueron puestos a la vista de la testigo presencial que hubo de haber visto cómo dos individuos izaban al tercero a la terraza donde, a la postre, tal persona - David , en definitiva- fue encontrada para que, como argumento de cierre, indicara que se trataba de los mismos individuos que hubo de haber visto en la escena anterior.

Pero no es menos cierto que la prueba indiciaria habría de posibilitar la inferencia de la participación de Aquilino en el hecho desde el momento en que David habría de ser descubierto arriba, el número de personas que ayudaron a subirle se habría de corresponder con las que se encontraban en el coche, ubicarse este en el lugar donde se encontraba el individuo izado y tratar de abandonar la escena a raíz de la irrupción de la patrulla policial.

En tal sentido, no se considera que la prueba haya sido valorada de manera errónea ni habría de haber argumento razonable para acoger el principio -que tampoco fue estimado por el Juez a quo-in dubio pro reo.

Procede, por tal motivo, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Aquilino .

Por lo que se refiere al recurso de apelación interpuesto por la defensa de David , ha de decirse lo siguiente.

No es procedente su estimación.

Y no lo habría de ser, en cuanto a la magnitud de la pena, porque el Juez a quo habría de haber llevado a cabo determinado ejercicio de motivación para individualizar la pena en la magnitud que estimó adecuada ocurriendo que la misma habría de ser pena legal.

Cierto que el mencionado argumento habría de contener un determinado ejercicio de tautología -desde el momento en que los motivos por los que individualizó la pena se habrían de corresponder con los elementos del tipo- pero también lo es el hecho de que habría de deducirse una mayor antijuridicidad del hecho desde el momento en que, así se específicó de forma concreta, los moradores de la vivienda habría de encontrarse en su interior.

Por otro lado, no habría de resultar de recibo el argumento expresado por la defensa de que cualquier pena superior a doce meses no habría de resultar conforme con los hechos acaecidos porque, en la rebaja correspondiente al grado de ejecución realizado, se contaba con toda la extensión de la pena para poderse individualizar la misma en los términos que indica el art. 66 1 6º del Código Penal .

Y por lo que se refiere al error en la valoración de la prueba, no habría de existir tal desde el momento en que el propio recurrente hubo de asumir su participación en los hechos.

No obstante, asiste la razón al recurrente desde el momento en que la sentencia recoge la existencia de determinados desperfectos sobre los que no se acusó, cuestión ésta que no habría de resultar relevante desde el momento en que tal cuestión -la mención a determinada fractura de la ventana- no habría de contenerse en la relación de hechos probados sino en el FJ 2º de la sentencia de tal forma que, con su omisión, no habría de variar para nada el contenido de la resolución.

Por último, no habría de resultar de recibo la actuación en solitario que se afirma haber protagonizado por la valoración de la prueba que se ha hecho con motivo del examen del recurso de apelación anterior.

Y por lo que se refiere al recurso de apelación interpuesto por la defensa de Luciano , ha de decirse lo siguiente.

No es procedente su estimación.

En cuanto al primer motivo, no habría de proceder el recurso de apelación porque el rendimiento de la prueba practicada habría de llevar a la conclusión de la participación en los hechos de Luciano en la forma que se ha visto cuando se han tratado el primero de los recursos de apelación interpuestos.

Cierto que la declaración de la primer testigo fue la que fue y que, ya se ha dicho, no vio a los detenidos, una vez que lo fueron, para comprobar si se trataba de las mismas personas que había visto con anterioridad.

Cierto que, afirmando la mencionado testigo que no hubo de haber proporcionado las características de los autores, la emisora no pudo habérselas facilitado a las distintas patrullas, razón por la que no habría de conocer tales características la primera que estuvo.

Cierto, incluso, que habría de existir la discrepancia que se apunta.

Pero no es menos cierto que tales extremos no habrían de obviar la presencia de los indicios a las que se hizo mención con motivo del tratamiento el primero de los recursos y que la exculpación de Luciano pasaba por el extremo de que hubieran sido otros dos individuos diferentes -del propio recurrente y de Aquilino - los que hubieran subido a David a la terraza, cosa que ni se ha acreditado ni se habría de deducir porque, de haber existido, los tendrían que haber visto, cosa que no dijeron.

A mayor abundamiento, no se descubrió a ninguna otra persona en el lugar de los hechos -cfr. declaración del tercer testigo a las últimas preguntas formuladas, precisamente, por la defensa de Luciano -.

En cuento a la causación de los desperfectos en la ventana, con independencia de lo que se va a exponer seguidamente, vale lo dicho con motivo del tratamiento del recurso anterior.

Por lo que se refiere al segundo motivo, no es procedente el mismo.

Cierto que, en cuanto tal, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo en casa habitada en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 237 , 238.2 (sic), 241 y 16 del Código Penal y cierto que el escalamiento, como forma de comisión del delito de robo con fuerza las cosas, habría de tipificarse no en el art. 238.2 sin en el art. 238.1 del Código Penal .

Pero no es menos cierto que tal cuestión ha de considerarse como una mera errata, un error material, desde el momento en el que toda la conclusión primera del escrito de acusación del Ministerio Fiscal hubo de hacer referencia a una hipótesis de escalamiento y no de rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana.

Pues bien, es el momento de recordar lo que establece el art. 788.5 LECrim que dice '...Cuando todas las acusaciones califiquen los hechos como delitos castigados con pena que exceda de la competencia del Juez de lo Penal, se declarará éste incompetente para juzgar, dará por terminado el juicio y el Secretario judicial remitirá las actuaciones a la Audiencia competente. Fuera del supuesto anterior, el Juez de lo Penal resolverá lo que estime pertinente acerca de la continuación o finalización del juicio, pero en ningún caso podrá imponer una pena superior a la correspondiente a su competencia....'

En efecto, supuesto que en el recurso de apelación no pueden alegarse hechos nuevos, no pueden aportarse pruebas distintas ni pueden efectuarse pretensiones diferentes de las que en su momento se articularon, es lo cierto que tal cuestión, en la medida en que se trataba de la errata mencionada, hubo, pudo y debió ser puesta de manifiesto por la defensa con motivo del informe a fin de que el Juez a quo pudiera haber tenido conocimiento de su existencia y contenido y hubiera podido valorarla en los términos en que hubiera tenido por conveniente.

El no haberlo hecho en el momento cronológico y procesal en que debía hacerse -y partiendo de la consideración de que la mención a la fractura de determinada ventana habría de tratarse de una cuestión anecdótica, como antes se puso de manifiesto- lleva a considerar extemporánea la alegación que ahora se examina, razón por la cual la misma no puede ser acogida.

Y prácticamente habría de decirse lo mismo respecto de la alegación que se contiene en el motivo tercero, relativo a la infracción de ley por aplicación indebida del art. 62 del Código Penal porque, para el supuesto hipotético de haberse venido a considerar procedente la rebaja de la pena en dos grados como se manifiesta, hubo, pudo y debió haberse aprovechado el trámite de informe para haberse alegado razonando la misma, resultando, por tanto, extemporánea, tal pretensión en este momento.

En las condiciones expresadas, ha de desestimarse también este tercer recurso de apelación.

Y, por consecuencia de lo expuesto, ha de considerarse conforme a Derecho la resolución combatida por lo que han de decaer los recursos de apelación interpuestos contra la misma.

TERCERO.-No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Por todo lo expuesto

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Aquilino , David y Luciano contra la sentencia dictada, con fecha 4 de febrero de 2016, en Juicio Rápido 15/2016, del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid , debemos confirmar, y, en consecuencia, confirmamos, dicha sentencia, sin imposición de las costas de esta instancia, si las hubiere.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.