Sentencia Penal Nº 143/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 99/2018 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
Sección Primera.
Rollo : 99/2018
Órgano Procedencia : JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE PALMA DE MALLORCA
Proc. Origen : PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 45/2018
SENTENCIA Num. 143/18
ILMAS SRAS MAGISTRADAS
DOÑA ROCIO MARTIN HERNANDEZ
DOÑA GEMMA ROBLES MORATO
DOÑA ELEONOR MOYA ROSSELLO
E n PALMA DE MALLORCA a 9 de julio de 2018.
VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por las
Ilmas. Sras. Magistradas al margen referidas, el presente Rollo núm. 99/2018, en trámite de apelación contra
la Sentencia nº 125/2018 dictada el 20 de Abril de 2018 por el Juzgado de lo Penal número 3 de Palma en el
Procedimiento Abreviado nº 45/2018, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuyo fallo dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Carmelo como autor responsable de un delito ya definido de desobediencia grave, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de 10 meses con cuota diaria de 6 euros quedando el acusado sujeto a responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al abono de las costas(...)'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Carmelo .

Admitido a trámite el recurso se confirió traslado al Ministerio Fiscal y, en su caso, al resto de partes, formulando las alegaciones que obran en autos.



TERCERO.- Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dña. ROCIO MARTIN HERNANDEZ.

HECHOS PROBADOS Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida que se aceptan y son los siguientes: 'El acusado, Carmelo , con DNI NUM000 , en libertad provisional de la que no ha estado privado y sin antecedentes computables, en el seno del juicio rápido 229/16 del Juzgado de Instrucción 2 de Manacor fue condenado por un delito contra la seguridad del tráfico, en sentencia de 25 de julio de 2016, a 22 días de trabajos en beneficio de la comunidad (con abono de un día de privación de libertad).

El Juzgado de lo Penal número 9 en la ejecutoria 175/16, el 27 de septiembre de 2016, requirió al acusado para el cumplimiento de los 21 días de trabajos en beneficio de la comunidad y lo citó para que compareciera ante el CIS el día 18 de octubre de 2016 para la elaboración del plan de cumplimiento de la pena, bajo el apercibimiento de desobediencia grave en caso de incomparecencia.

El acusado no compareció y no consta que dejara de hacerlo por enfermedad.

Con posterioridad el Juzgado de lo Penal número 9 de Palma a través de la Policía Local de Manacor el día 20 de diciembre de 2016, hasta en dos ocasiones, citó al acusado para que compareciera ante el referido Juzgado el día 3 de enero de 2017 para practicar diligencias en relación con la ejecutoria 175/2016, bajo apercibimiento de detención en caso de incomparecencia.

El acusado volvió a no comparecer.

No consta que el acusado se haya puesto en contacto con el Juzgado de lo Penal número 9 ni con el CIS para el cumplimiento de la pena. La pena no ha sido cumplida y además ha prescrito.'

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto se basa, en síntesis, en lo siguiente: 1º.- Vulneración del principio acusatorio. Se alega que los hechos recogidos en el escrito del Ministerio Fiscal no son constitutivos del delito de desobediencia por el que el recurrente ha sido condenado. Se dice que el día 20 de septiembre el recurrente no compareció al llamamiento judicial, pero omite que sí lo hizo el día 27 de septiembre. Se dice que recibió documentos del CIS el 17.10.2016, y si bien algo recibió no consta que recibiera apercibimientos ni requerimientos. Sólo hubo una ausencia ante el CIS el día 18 de octubre de 2016, y el recurrente llamó al CIS para decir que no podía acudir y le dijeron que ya le llamarían o citarían otro día, sin tener respuesta.

2º.- Infracción de ley por aplicación del art. 556.1 CP . Los hechos declarados probados no encajan en el tipo penal por el que se condena al recurrente. No hacen referencia a ninguna voluntariedad, consciencia, intencionalidad, negativa abierta, dolosa y grave, desprecio a la Autoridad.

De otro lado, sigue alegando, cuando el Juzgado de lo Penal nº 9 cita por segunda vez al recurrente a través de la Policía Local no le apercibe de desobediencia sino de detención. Ante su ausencia, el Juzgado de lo Penal nº 9 debió proceder a la detención y no a deducir testimonio por desobediencia.

Tampoco se sabe si los Servicios de Gestión advirtieron al recurrente de las consecuencias de la incomparecencia.

El delito en que eventualmente hubiera podido incurrir el recurrente sería el de quebrantamiento, que, aunque el Juez a quo no lo entiende así, sí lo hacen otras Audiencias Provinciales.

Interesa la revocación de la sentencia y el dictado de pronunciamiento absolutorio.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- En relación con el primer motivo del recurso, la jurisprudencia ha declarado que el principio acusatorio se halla ínsito en el derecho a la no indefensión que reconoce el art. 24.2 de la Constitución (RCL 1978, 2836) ( SSTS de 3-3-89 (RJ 1989 , 2483) , 13-12-89 (RJ 1989, 9545) y 7- 11-90 (RJ 1990, 8782) ).

Conforme a las SSTS de 15-3-90 (RJ 1990 , 2487) , 23-4-90 (RJ 1990, 3300 ) y 11-12-92 (RJ 1992, 10169) , el principio acusatorio exige: a) que el acusado sea debidamente informado de la acusación; b) que entre el hecho objetivo de la acusación y el que sirve de soporte a la condena haya homogeneidad, y c) que no varíe la calificación jurídico-penal, salvo que, manteniendo la homogeneidad, el cambio sea a favor del acusado; en suma, no le es dado al Tribunal sentenciador desviarse de los términos de la acusación, salvo en los casos excepcionales de identidad de hecho, inequívoca homogeneidad delictiva y pena igual o menos grave; o que la pena impuesta no supere la gravedad de los solicitado por la acusación, no se varíen los hechos que son objeto de la misma, y el delito por el que se condene guarde una relación de homogeneidad con el acusado.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo de 2001 (RJ 2001, 1306) (ponente, Sr. Abad Enríquez), indica que 'es doctrina de esta Sala que no se vulnera el principio acusatorio ni el derecho a estar debidamente informado de la acusación, cuando entre la acusación y la sentencia existe homogeneidad fáctica y no se pena un delito más grave que el que ha sido objeto de aquélla'.

En el mismo sentido las STS de 15 marzo 1997 (RJ 1997 , 2329) y 12 abril de 1999 (RJ 1999, 3114) , entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es que el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas), pero no exhaustivo, es decir, que no se requiere un relato minucioso y detallado, o por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiera con suficiente claridad ( Sentencia 4 marzo 1999 (RJ 1999, 1948) )'.

En el presente supuesto, el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal recogía tanto la condena del ahora recurrente a trabajos en beneficio de la comunidad (TBC en adelante), como el requerimiento efectuado a tal fin por el Juzgado de lo Penal nº 9 con apercibimiento de desobediencia, si bien haciendo constar que fue el 20 de septiembre cuando, en realidad fue el 27 de septiembre. También recogía que el Servicio de Gestión de Penas le había citado el 17 de octubre. Que no compareció el día señalado, 18 de octubre. Que también fue citado para comparecer ante el Juzgado de lo Penal nº 9 el día 3 de enero de 2017, y no compareció. Por lo tanto, en esencia, se recogían los hechos por los que se formulaba acusación, de los que el recurrente pudo defenderse y resultaban de las actuaciones. Es decir, el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación provisional concretó los hechos de los que se acusaba al recurrente, éste los conoció y así se comprueba con su escrito de conclusiones provisionales(de la defensa) obrante a los folios 115 y 116 de la causa, en el que nada alegó sobre las inconcreciones o atipicidades que ahora denuncia (negó los hechos), ni tampoco se efectuó alegación alguna al inicio del Juicio Oral, en el trámite de cuestiones previas.

Por tanto, no existió ninguna vulneración del principio acusatorio que ahora, sorpresivamente, se denuncia sin argumentación previa en la instancia alguna.

El motivo se desestima.



TERCERO.- En relación con el segundo motivo de apelación, se viene a alegar que no existiría el dolo o elemento subjetivo del tipo penal por el que se condena. Y que, en cualquier caso, no sería delito de desobediencia sino, en su caso, de quebrantamiento de condena.

Partiendo de la intangibilidad de los hechos declarados probados, el motivo no puede prosperar.

Consta probado que el recurrente fue condenado por conformidad, a 22 días de TBC. Dicha sentencia, fue declarada firme en el mismo momento, es decir, que el ahora recurrente sabía y conocía que debía cumplir los TBC y dio su consentimiento y aceptación a ello. Consta en los hechos probados que el día 27 de septiembre de 2016(folios 27 y 28) fue expresamente requerido para cumplimiento y presentación ante el CIS el día 18.10.2016, con apercibimiento expreso de desobediencia o quebrantamiento de condena. Por tanto, nuevamente, conocimiento de la orden judicial y apercibimiento expreso de las consecuencias de no cumplirla. Consta declarado probado que el CIS también le citó el día 17.10.2018 (folios 34 a 36) para acudir el 18.10.2016. Y consta que el 18.10.2016, no acudió al CIS ni se ha acreditado causa justificada alguna que lo impidiera. Pero, además, se declara probado que se le citó para acudir al Juzgado de lo Penal nº 9 el día 3 de enero de 2017, y nuevamente no acudió.

Por tanto, el dolo se desprende de la conciencia y voluntad del recurrente de no cumplir con la orden judicial que conocía y sabía que debía cumplir, en la que se le apercibió de desobediencia en caso contrario.

Y, la falta de comparecencia en enero de 2017 no obsta a lo anterior, aunque para ésta se le apercibiera de detención, pue el objeto de la citación era la práctica de diligencias. Sólo acredita, a mayor abundamiento, su voluntad de no cumplir con las órdenes judiciales.

Precisa la sentencia del Tribunal Supremo 1095/09, 06-11-09 que no es necesario el apercibimiento respecto de la posible comisión del delito de desobediencia siendo suficiente el conocimiento por parte del desobediente del mandato incumplido, es decir 'su propósito resuelto de incumplir deliberadamente éste'.

Por lo expuesto, el motivo se desestima.

Finalmente, en relación con la alegación relativa a que el delito que hubiera podido cometerse es el de quebrantamiento de condena y no desobediencia, traemos a colación la SAP de Teruel de 17 de mayo de 2016 , que compartimos, y trata esta cuestión: 'Comparte este Tribunal el motivo expuesto, pues una pena que no ha comenzado a ejecutarse, ni se sabe como y de que manera se va a cumplir no es susceptible, en pura lógica, de ser quebrantada o incumplida. Parece obvio que la inasistencia a los requerimientos al fin de determinar el plan de ejecución, puede tener las consecuencias jurídicas, incluidas la penales que en sentido propio puedan corresponderle v.g. delito de desobediencia, grave o leve e incluso extraer de ella una voluntad renuente al cumplimiento como hecho preexistente, indicador del dolo que pudiera eventualmente apreciarse, si una vez iniciada la ejecución, después de haber desplegado el órgano ejecutor, toda la actividad necesaria, el condenado dejara de cumplir con dicho plan. Pero los principios en que descansa el derecho penal, siendo esencial en cuanto a la interpretación de los tipos el de interpretación literal y restrictiva, en consonancia con los arts.4 y 10 del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , no permiten comprender en el tipo, conducta alguna que no sea la expresamente prevista, utilizando una vía de interpretación amplia del precepto penal, que a nuestro juicio compromete la sujeción al principio de legalidad penal, pues la ley penal no es aplicable a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas ( art. 4 ). Y el tipo contemplado exige el quebrantamiento o incumplimiento de la condena, no la simple manifestación de voluntad tácita de incumplir.

Ello supone que comparte este Tribunal el conjunto de argumentos en los que se sostiene, el motivo alegado por la parte apelante completando los argumentos de ésta resolución en la línea de las sentencias dictadas por las Audiencias referidas así: Valencia, 11-10-2012 , Las Palmas de Gran Canaria 9-3-2012 , Mérida 2-12-2010 , Soria 17-5-2013 , Lérida 20-11-2009 , Orense 31-1-2001 Madrid 31-10-2006 , destacando entre ellas la dictada el 29-4-2015, por la Audiencia Provincial de Las Palmas , entre las más recientes argumentando: Que ' hemos de recordar que con arreglo al Real Decreto 840/2011, de 17 de junio ( RCL 2011, 1153 ) ( RCL 2011, 1153 ) por el que se establecen las circunstancias de ejecución de las penas de trabajo en beneficio de la comunidad y de localización permanente en centro penitenciario, de determinadas medidas de seguridad, así como de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad y sustitución de penas, y más concretamente conforme a su art. 5, se ha de elaborar en primer lugar el plan de ejecución, siempre con la participación activa del condenado, verificado lo cual se remitirá al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria para su control sin perjuicio de su inmediata ejecutividad.

El delito de quebrantamiento de condena exige que se haya dado inicio al cumplimiento material de la misma, pues sin tal circunstancia no puede sostenerse el quebrantamiento, ni semánticamente ni desde el punto de vista normativo. Y así, respecto de los penados a penas de prisión que no se presenten voluntariamente al centro penitenciario, desde luego que se les podrá poner en busca y captura, más no por ello quebrantarían la pena, situación distinta respecto de quién no retorna al Centro Penitenciario tras cumplimiento de un permiso, pues éste forma parte de la condena, de tal forma que si no lo verifica incurrirá en el delito de quebrantamiento que examinamos.

En relación a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, el art. 49 del CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) dispone al efecto, en su apartado 6º, que 'Los servicios sociales penitenciarios, hechas las verificaciones necesarias, comunicarán al Juez de Vigilancia Penitenciaria las incidencias relevantes de la ejecución de la pena y, en todo caso, si el penado: a) Se ausenta del trabajo durante al menos dos jornadas laborales, siempre que ello suponga un rechazo voluntario por su parte al cumplimiento de la pena.

b) A pesar de los requerimientos del responsable del centro de trabajo, su rendimiento fuera sensiblemente inferior al mínimo exigible.

c) Se opusiera o incumpliera de forma reiterada y manifiesta las instrucciones que se le dieren por el responsable de la ocupación referidas al desarrollo de la misma.

d) Por cualquier otra razón, su conducta fuere tal que el responsable del trabajo se negase a seguir manteniéndolo en el centro.

Una vez valorado el informe, el Juez de Vigilancia Penitenciaria podrá acordar su ejecución en el mismo centro, enviar al penado para que finalice la ejecución de la misma en otro centro o entender que el penado ha incumplido la pena.

En caso de incumplimiento, se deducirá testimonio para proceder de conformidad con el artículo 468.' Por tanto, y a tenor de este precepto, solo cabe valorar la posibilidad del quebrantamiento cuando concurrieren alguno de los supuestos contemplados en este apartado, ninguno de los cuáles hace mención a la falta de colaboración del penado, por ejemplo no acudiendo cuando fuere citado al efecto con la elaboración del Plan de Ejecución, hasta tal punto que el apartado 2º inciso final del art. 5 del antes citado Real Decreto, señala que 'En los supuestos de incomparecencia no justificada remitirán los testimonios oportunos al órgano jurisdiccional competente para la ejecución', quién por tanto habrá de adoptar las medidas necesarias para que el penado comparezca cuando fuere citado, incluyendo el apercibimiento de proceder por delito de desobediencia, competencia que corresponde al Tribunal sentenciador conforme a los arts. 985 y 990 de la LECRIM , pues la competencia del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria lo es en relación al control mismo de la ejecución de la pena, y por tanto una vez que se le comunique la aprobación del Plan de Ejecución.

Tal es, además, el parecer prácticamente unánime de las Audiencias Provinciales, que vienen exigiendo la aprobación del Plan de ejecución para que pueda sostenerse que se da un inicio de cumplimiento, de tal forma que, si luego el penado no se presenta a las tareas fijadas, ya se podrá valorar el delito de quebrantamiento - SAP de Soria 16/2011, de 4 de marzo ; SAP de Valladolid 66/2003, de 20 de febrero -. La SAP de Valencia 717/2012, de 11 de octubre cita abundante jurisprudencia menor en esta línea, señalando que 'Consideramos que la ejecución de la pena en cuestión se inicia cuando se notifica el plan de cumplimiento elaborado con el consentimiento del penado, y a partir de ese momento la ausencia injustificada al trabajo supondrá un verdadero quebranto de la condena impuesta. En idéntico sentido al aquí sustentado pueden citarse las Sentencias A. Provincial Las Palmas de Gran Canaria, Secc 6ª, num. 58/2012, 9-3 ; SAP Jaén, Secc 2ª, núm. 17/2012, 5-2 ; SAP Barcelona, Secc. 20, num. 673/2006, 13-9 ; SAP Gijón, Secc 8ª, num. 81/2012, 14-5 y SAP Málaga, Secc 2ª, 346/2011, 6-6 , entre otras'. '.

Aplicando lo anterior al caso presente, no habiéndose iniciado la pena de TBC, se comete delito de desobediencia, por lo que el motivo también ha de ser desestimado.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales serán impuestas a los responsables criminales, lo que ya ha sucedido en la instancia, sin que en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia se advierta temeridad ni mala fe, por lo que procede, en cuanto a las de esta alzada, declararlas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carmelo , contra la Sentencia nº 125/2018 dictada el 20 de Abril de 2018 por el Juzgado de lo Penal número 3 de Palma en el Procedimiento Abreviado nº 45/2018, que SE CONFIRMA en su integridad.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales ÚNICAMENTE se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación, en el que se pedirá, ante el Tribunal que la haya dictado, un testimonio de la misma, y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Son firmes y quedan EXCEPTUADAS de recurso: - Las que se limiten a declarar la NULIDAD de las sentencias recaídas en primera instancia.

- Las que se dicten en procedimientos incoados en instrucción antes del 06/12/2015 .

Si se tratare de la ACUSACIÓN POPULAR la admisión del recurso precisará que, anunciarse el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a no mbre del Juzgado o del Tribunal, la cantidad de 50 euros en concepto de depósito, lo que deberá ser acreditado