Sentencia Penal Nº 143/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 110/2019 de 16 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
SECCION PRIMERA
Rollo nº : 110/19
Órgano de Procedencia : Juzgado de lo Penal nº 1 de Palma.
Procedimiento de Origen : Procedimiento Abreviado 279/18
SENTENCIA núm. 143/19
Ilmos. Sres.
Presidente
D. Jaime Tártalo Hernández
Magistradas
Dña. Rocío Martín Hernández
Dña. Gemma Robles Morato
En Palma de Mallorca, a dieciséis de septiembre de dos mil diecinueve.
Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo.
Sr. Presidente D. Jaime Tártalo Hernández y las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Rocío Martín Hernández y
Dña. Gemma Robles Morato, el presente Rollo núm. 110/19, incoado en trámite de apelación por un delito
de coacciones, frente a la Sentencia núm. 193/18, dictada en fecha 20 de mayo de 2019 por el Juzgado de
lo Penal nº 1 de Palma, en el Procedimiento Abreviado 279/18, siendo parte apelante D. Avelino ; y siendo
parte apelada el Ministerio Fiscal y D. Bartolomé .

Antecedentes

PRIMERO .- En la causa registrada ante el mencionado Juzgado, y en la fecha indicada, recayó sentencia cuya parte dispositiva dice 'Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Avelino como autor responsable de un DELITO DE INJURIAS GRAVES CON PUBLICIDAD precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE MULTA a razón de TRES EUROS DIARIOS con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y al pago de las costas procesales causadas en esta instancia incluidas las de la Acusación Particular.

Por vía de responsabilidad civil, se le condena a abonar a Bartolomé en la cantidad de MIL EUROS más el interés legal correspondiente.

Asimismo, se acuerda divulgar la presente sentencia, una vez firme, a costa del acusado en su perfil público de Facebook en el modo y forma que se determine en ejecución de sentencia, oídas las partes.'.



SEGUNDO .- Contra la citada resolución interpuso recurso de apelación D. Avelino , representado por la Procuradora Dña. Aurea Abarquero Burguera, y con la asistencia del Abogado D. José Javier García Oliver.

Presentado el recurso en tiempo y forma se admitió su interposición y se confirió el oportuno traslado del mismo a las demás partes personadas, trámite que fue utilizado por Ministerio Fiscal y por el Procurador D. Juan Francisco Cerdá Bestard, en representación de D. Bartolomé , defendido por el Abogado D. Andrés Buades de Armenteras, para impugnar el recurso presentado de contrario.



TERCERO .- Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para deliberación y quedando la causa pendiente de resolución.



CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. Jaime Tártalo Hernández.

HECHOS PROBADOS Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados los que recoge la sentencia recurrida, que se aceptan y se dan por reproducidos, y que son los siguientes: 'el acusado Avelino (mayor de edad, con antecedentes penales no computables y en libertad de la que no ha estado privado por la presente causa), desde marzo de 2017 hasta noviembre de 2017, con intención de menospreciarlo y afectar negativamente su honor, publicó en su perfil público de la red social Facebook -abierto a cualquier usuario- diversos mensajes dirigidos o relativos a Bartolomé aludiendo a sus actuaciones en su condición de Policía Local de Calviá; mensajes del siguiente tenor literal: 'Están manipulando mi Facebook, creo que tiene mucho que ver con la protección gratuita o no del Policía Local Bartolomé a su amiga Tania , no puedo asegurar que es él, pero alguien lo hace y no van a intimidarme. Pronto publicaré la grabación cuando me echaron del BAT y se escucha a dicho policía'.

'Este vídeo es para oír la grabación del sonido cuando me echaron del BATCLUB. Se oye al policía local amigo de Tania y el complot junto con el socio Julián . Yo ya me iba y me pidió para bailar María Virtudes , no fue casualidad. No había denuncia previa mintió el policía. Se ve claramente que estaba confabulado con el policía local Bartolomé ' ' Bartolomé deja de manipular mi Facebook más asco no puedes dar, ya sé que te gusta abusar de poder. Un policía corrupto es peor que un narcotraficante'.

'Estáis todos invitados al juicio contra Tania y compañía que actuaron en mi expulsión a la fuerza del BATCLUB con la ayuda del corrupto policía local Bartolomé '.

Dichos comentarios, vertidos en la red social Facebook abierta a cualquier usuario, han afectado a la reputación de Bartolomé , quien reclama la indemnización que pudiera corresponderle por tales hechos.'.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza el recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que condenó a su patrocinado como autor de un delito de injurias graves con publicidad, denunciando la no concurrencia de los requisitos legales y jurisprudenciales del mencionado delito. Entiende el recurrente que la Juzgadora no ha tenido en cuenta, a la hora de dictar sentencia, en primer lugar, ni las circunstancias o el contexto en que se vertieron las expresiones, de tal modo que no cabe detenerse únicamente en la mera lectura de las expresiones publicadas en su momento; ni, en segundo lugar, el contenido de los derechos recogidos en el art. 20 de la Constitución .

En relación a la primera cuestión, dice que debe tenerse en cuenta que el acusado presentó una denuncia por haber sido expulsado de manera violenta del local regentado por Rafaela , amiga del querellante, produciéndose una intervención policial que el acusado-recurrente consideró no correcta. Dicha denuncia dio lugar a la incoación de un juicio por delito leve que no llegó a celebrarse porque se dictó un auto de prescripción de los hechos. Por tanto, dice que los hechos ya estaban judicializados.

Reitera que los comentarios publicados por su patrocinado en Facebook estaban manipulados, tal y como éste declaró en el juicio, habiendo desaparecido expresiones como 'presunto' o entrecomillados, manipulaciones fáciles de cometer por terceros. Alude a que el acusado reconoció en el juicio sus dudas respecto a qué policía intervino en el local del que fue expulsado, ya que el agente iba con casco y el acusado no llevaba puestas las gafas, pero que un amigo le dijo que había sido el querellante. Dice que esas dudas ya se plasmaron en los propios escritos en Facebook analizados por la Juzgadora. Dice el recurrente que tras haber constatado su patrocinado el error en que había incurrido, manifestó su disposición a rectificar.

En cuanto a la inclusión de la expresión 'corrupto', dice que no se imputa directamente al querellante, y que en el contexto referido no reúne la gravedad suficiente como insulto como para ser constitutiva de un delito, no reuniendo el plus de reprochabilidad que se exige a toda conducta con relevancia penal. Por ello considera que no existe animus iniuriandi, sino que el acusado, por error, hizo alusiones al querellante que, luego, quedaron desvirtuadas. La falta de prueba de ese ánimo determina la procedencia de dictar una sentencia absolutoria.

Como segundo motivo, y de forma subsidiaria al anterior motivo, denuncia la indebida inaplicación del subtipo atenuado del art. 214 del Código Penal por parte de la Juzgadora. Vuelve a insistir en que su patrocinado se mostró dispuesto a rectificar el error que había padecido en relación a la identidad del agente que intervino en el local, y que incluso en el Juzgado de Instrucción el querellante, y también en el acto de juicio, el querellante manifestó que estaría dispuesto a aceptar esa retractación. El Juzgado de Instrucción dio traslado de ese ofrecimiento de retractación y el querellante la aceptó sin perjuicio de solicitar su publicación, pero sin renunciar a la indemnización. Dice el recurrente que su patrocinado presentó el escrito retractándose de las expresiones proferidas y se mostró dispuesto a publicarla en Facebook, enviando una comunicación privada al querellante en ese sentido. Esa retractación en sede judicial es lo que justifica, en opinión del recurrente, la aplicación del subtipo atenuado.

Por último, se muestra disconforme con la cuantía indemnizatoria fijada en la sentencia y con los criterios tenidos en cuenta para su fijación. Alude a que las expresiones se profirieron en una red social pero con un mínimo impacto, en atención al escaso número de contactos del acusado y al hecho de que el querellante admitió que tuvo conocimiento de esas expresiones a través de una amiga.

Dice que está huérfana de prueba la afirmación del querellante respecto a que se le abrieron en el trabajo unas diligencias informativas previas a un procedimiento administrativo, poniendo en duda el recurrente que, caso de existir ese expediente, la causa del mismo hubieran sido las expresiones publicadas en Facebook, pudiendo deberse a otras denuncias presentadas por el acusado sobre hechos ajenos a los que fueron enjuiciados.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular se han opuesto a la estimación del recurso al entender que la valoración de la prueba efectuada por la sentencia ha sido correcta. En concreto, la representación del querellante manifiesta que las alegaciones del recurrente versan sobre el error en la valoración de la prueba en que habría incurrido la Juzgadora, siendo ésta quien se encuentra en optima situación para valorar la prueba que ha presenciado de manera directa, facultad de la que carece el Tribunal de apelación. Considera que no concurren motivos señalados por la jurisprudencia para que en apelación se modifique la valoración probatoria.

Reitera que el acusado reconoció los hechos que se le imputaban; alude a que pese a haber constatado el error en que incurrió el acusado, ya que el querellante no es Policía Local de palma y no estuvo en el lugar el día de los hechos, el acusado continuó atacando la dignidad del querellante mediante el envío de nuevos mensajes; y que, de hecho, mantuvo su actitud injuriosa en el juicio cuando volvió a insinuar que el querellante era un corrupto.

Por lo anterior, considera que no es de aplicación el subtipo atenuado pretendido por el recurrente ya que hasta la fecha no se ha retractado por los comentarios vertidos en Facebook por los que ha sido enjuiciado. El acusado remitió privadamente al querellante un mensaje (el que obra al folio 82) en el que más que retractarse, le viene a coaccionar. Además, alude a que el día del juicio, y así se puede ver en la grabación, realizó un corte de mangas al querellante.

En suma, sostiene la parte apelada que la sentencia razona ampliamente los elementos de prueba de que se ha servido y que sirven de base a los hechos probados, prueba que fue suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado. Por eso debe confirmarse la condena.



SEGUNDO .- Expuestos los términos del recurso, y denunciándose la indebida aplicación del tipo penal de injurias del art. 208 del Código, por no concurrir sus presupuestos legales y jurisprudenciales, debemos recordar que conforme a dicho precepto, 'es injuria toda acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. Respecto a este precepto la doctrina científica afirma que 'solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves. Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo conocimiento de su falsedad o temerario desprecio a la verdad'.

En cuanto a los elementos necesarios para la existencia del delito de injurias, se han considerado como tales los siguientes, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo: 1º. Uno de carácter objetivo, comprensivo de las expresiones proferidas o acciones ejecutadas que lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

conforme a la nueva redacción del delito de injurias del art. 208 del Código Penal . Es decir, atentatorias contra el honor, la honorabilidad y el prestigio de una persona. El concepto de honor debe construirse desde puntos de vista valorativos y, en consecuencia, con relación a aquella dignidad personal, constituyendo el honor, desde esta perspectiva, la pretensión de respeto que corresponde a cada persona (natural o jurídica) como consecuencia del reconocimiento de su dignidad 2º. Otro de índole subjetiva, acusadamente intencional, en cuanto que aquellas frases o actitudes han de responder al propósito específico de ofender, vilipendiar, desacreditar, vejar, menospreciar, escarnecer, etc., a la persona destinataria de ellas o a la que vienen referidas, animus iniuriandi, en suma, que representa el elemento subjetivo del injusto. Como dice la STS 697/2014, de 24 de septiembre , este elemento subjetivo está integrado por el propósito de que causar dolor moral con expresiones denigratorias o hirientes para el honor y reputación del sujeto pasivo.

3º. Un último elemento, complejo y circunstancial, que aglutina cuantos factores o datos personales, de ocasión, lugar, tiempo, forma, etc., valorativamente apreciados, contribuyan, de una parte, a esclarecer la verdadera intención o propósito que animaba al sujeto proferidor de la ofensa, y, de otra, coadyuven a determinar la importancia y magnitud de los tipos del Código Penal (cfr sentencias de 29-11-85 , 2-12-89 y 21-12-90 ), citadas en Sentencia del Tribunal Supremo de 21-5-1997 .

La determinación de si concurre o no en el sujeto esa intención o animus, no puede -generalmente- hacerse de modo directo, sino que, por afectar a la esfera íntima de la persona, habrá de inferirse indirectamente a partir de las manifestaciones externas de su conducta debidamente acreditadas, y por tanto atendiendo a la serie de hechos que integran el núcleo del tipo penal y sirven tanto para investigar el ánimo de injuriar, como la gravedad de la injuria. La jurisprudencia ha venido admitiendo la presunción 'iuris tantum' del referido ánimo cuando las frases empleadas o conductas realizadas evidencian objetivamente y revisten en sí mismas trascendencia difamatoria; de modo que ciertas expresiones y conductas son de tal modo insultantes o difamantes que el ánimo de injuriar se encuentra ínsito en ellos, y cuando son empleados corresponde a quien los utiliza o realiza demostrar y acreditar que le movía otro ánimo distinto del de injuriar; y así entre los ánimos impulsores del proceder del sujeto capaces de eliminar, neutralizar o desplazar el injuriandi figuran, entre los más caracterizados, el criticandi, narrandi, informandi, defendendi, etc...'.

La Juzgadora valora las pruebas practicadas y concluye que, en el caso enjuiciado, concurren los requisitos mencionados. Tanto las expresiones vertidas por el acusado en Facebook -expresiones que#, como dice la sentencia, el propio acusado reconoció- como el elemento subjetivo o animus iniuriandi que la parte recurrente niega.

Pues bien, una vez revisadas las actuaciones a la luz de las alegaciones de la parte recurrente, la Sala considera que la inferencia que alcanza la Juzgadora respecto de la concurrencia de los elementos del delito de injurias es correcta, por lo que ya se avanza que el primero de los motivos alegados en el recurso no podrá tener una acogida favorable.

La Juez a quo motiva las razones por las que considera concurrentes ambos elementos del tipo penal y, tras analizar la doctrina jurisprudencial referida a la colisión entre los derechos al honor y a la libertad de expresión, concluye de manera correcta que las expresiones proferidas por el acusado en su muro de Facebook se hicieron con una clara intención de atentar contra la dignidad del recurrente y que no podían estar amparadas por la libertad de expresión. A tal efecto, la Juez analiza en el Fundamento Jurídico Primero las expresiones dirigidas por el acusado al querellante, y el hecho de que, pese a la alegada voluntad del acusado de retractarse de las mismas, al haberse percatado de que el querellante no fue el agente de la Policía que, según dijo en su cuenta de Facebook, acudió al local BAT de Palma el día que le expulsaron del mismo, tal retractación no se produjo realmente o, en cualquier caso, no fue sincera. Es cierto, y así lo recoge la sentencia, que en fase de instrucción el Abogado del entonces querellado presentó escritos mostrando la disposición de éste a retractarse y su disposición a publicar tal retractación en Facebook; pero la Juzgadora indica en la sentencia que el acusado realizó actos a posteriori que son contradictorios con esa retractación.

Cuestiona el recurrente que su patrocinado actuara con la intención de injuriar al querellante, pero la Juez a quo motiva de manera coherente las razones por las que sí entiende que concurre el elemento subjetivo del delito en la conducta del acusado, rechazando cualquier argumento justificativo. Como ha establecido la doctrina de Tribunal Constitucional ( STC 180/1999, de 11 de octubre , FJ 3, reiterada en las SSTC 297/2000, de 11 de diciembre , y 49/2001, de 26 de febrero , y 232/2002, de 9 de diciembre ), el derecho al honor, que ampara la buena reputación de una persona, protegiéndola frente a expresiones o mensajes que la hagan desmerecer en la consideración ajena al ir en su descrédito o menosprecio o que sean tenidas por afrentosas, puede verse condicionado por las libertades de expresión e información - art. 20.1, apartados a ) y d) CE .

Ahora bien, aunque la libertad de expresión permite ciertos comportamientos, no ampara excesos y mucho menos insultos como llamar 'corrupto' a un agente de la Policía, quien precisamente por su condición de tal debe velar por el cumplimiento de las normas y porque la actuación de las personas sea acorde a las normas, mostrando un especial respeto hacia el ordenamiento jurídico. No es admisible que quien tiene que velar por el respeto a las normas, actúe en contra de ellas al amparo de motivaciones espurias, como implica tal término.

En efecto, la sentencia del Tribunal Constitucional nº 127/2004 de 19 de julio , mencionada por la Juzgadora, expresa que el art 20.1 a CE no tutela el derecho al insulto, pues la 'reputación ajena', en expresión del art 10.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH caso Ligens de 8 de julio de 1986 o caso Bladeete y Stensaas de 20 de mayo de 1999 ) constituye un límite del 'derecho a expresarse libremente y de la libertad de informar'. Y la sentencia del Tribunal Constitucional nº 158/2003 de 15 de septiembre dejó claro que se deben excluir del ámbito de protección de dicha libertad de expresión las frases y expresiones indudablemente ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y por tanto que sean innecesarias a este propósito, dado que el art 20.1 a de la Constitución no recoge un pretendido derecho al insulto.

De la misma forma, la sentencia del Pleno del TC nº 177/2015, de 22 de julio , reafirma su doctrina del siguiente modo: 'La libertad de expresión no es, en suma, un derecho fundamental absoluto e ilimitado, sino que tiene lógicamente, como todos los demás, sus límites, de manera que cualquier expresión no merece, por el simple hecho de serlo, protección constitucional, toda vez que el art. 20.1 a) CE 'no reconoce un pretendido derecho al insulto' ( SSTC 29/2009, de 26 de enero ; 77/2009, de 23 de marzo , y 50/2010, de 4 de octubre ).

En consecuencia, este Tribunal ha declarado repetidamente que quedan fuera de la protección constitucional del art. 20.1 a) CE 'las expresiones indudablemente injuriosas o sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas'. Es decir, las que, 'en las concretas circunstancias del caso sean ofensivas u oprobiosas.'.

Conforme a esta doctrina, coincidimos con la Juzgadora en que la expresión 'corrupto' y el resto de comentarios referidos al querellante que obran transcritos en el relato de hechos probados, por su significado y vinculación a un agente de la Policía, son intrínsecamente injuriosos. Como dice la Juez a quo, son 'comentarios claramente vejatorios, objetivamente injuriosos, innecesarios y no amparados en ningún interés legítimo; utilizando unos términos que claramente menoscaban su fama y atentan contra su dignidad personal y profesional', máxime cuando se sabe que son falsos, puesto que dijo el recurrente que en realidad no llevaba las gafas puestas y que el mencionado agente que acudió al club Bat llevaba el caso puesto. Aludió a que un amigo le dijo que había sido el querellante el agente que había acudido al local, pero dicha persona, un tal Lozano, como se dice en la sentencia, no fue propuesto como testigo a fin de demostrar las manifestaciones del acusado respecto a que fue esta persona quien le indujo a error respecto a la identidad del agente policial que acudió al referido Club.

Por tanto, sin desconocer que en su origen, al amparo del derecho a la libertad de expresión, se exterioriza la opinión del acusado sobre el querellante, dicho derecho cede ante el derecho al honor e intimidad personal, cuando como aquí ocurre, se limita el acusado a proferir unas expresiones cuya contenido literal en el acervo común no es otro que el de unas expresiones totalmente injuriosas, por lo que no es posible ser amparadas al no estar puestas en relación con ninguna información, hecho o actuación que se pretendiera valorar o criticar, ni ese es el tenor literal de las manifestaciones, y que pudiera en tal caso ante el ejercicio de un derecho constitucional quedar amparadas en el mismo, aunque fueran ofensivas. Nada de ello concurre en el caso de autos.

Por otro lado, las alegaciones del recurrente respecto a que los comentarios que él plasmó en su muro de Facebook fueron manipulados, son reiterativas de las que ya se pusieron de manifiesto en el acto de juicio, y ya fueron rechazadas por la Juzgadora por la falta de acreditación. En cualquier caso, la sentencia deja constancia de que la atribución por el acusado del calificativo de corrupto al querellante persistió en el acto de juico, cuando aquél hizo uso de su derecho a la última palabra.

Finalmente, en relación al animus iniuriandi, la sentencia también justifica deforma motivada la presencia de dicho elemento. El acusado profirió esa expresión de manera gratuita e innecesaria, vinculando las expresiones a una supuesta actuación profesional del querellante respecto de la que el acusado había sido víctima. El acusado reflejó esos comentarios en Facebook con la clara intención de injuriar, porque no otra intención justificó en el juicio. pero es que, además, la Juzgadora incide en el hecho de que el acusado persistió en sus expresiones injuriosas, pese a saber que el querellante no tuvo ninguna intervención en el Batclub. De hecho, al finalizar el juicio volvió a insistir en sus expresiones injuriosas al decir 'para mí, si un agente hace la vista gorda, es un corrupto', expresión que no hace sino abundar en el tenor de los mensajes o comentarios que el acusado siguió remitiendo al querellante, o plasmando en redes sociales, constante la instrucción del presente procedimiento penal, y pese a la intención manifestada judicialmente de querer retractarse el acusado de lo que escribió en su día.

En cuanto a las alegaciones del recurrente relativas a que debe tenerse en cuenta el contexto en que se produjeron los hechos, y, especialmente el que, a raíz de lo sucedido en el BatClub, el acusado presentó una denuncia contra el querellante y su amiga la Sra. Visitacion , no alcanzamos a comprender qué relación puede tener esa denuncia con las expresiones vertidas por el acusado, cuando según dijo éste, sabe de la presunta presencia del querellante en dicho Club por referencias de un tercero, cuando el acusada dijo en el juicio que pudo haber incurrido en un error, debido a sus problemas de visión, respecto a esa presencia del querellante, como policía, en el Club, y cuando el supuesto agente de policía llevaba el casco puesto; y cuando ha quedado acreditado que el querellante no es policía local de Palma, sino de Calvia, por lo que no pudo estar de uniforme en el Batclub, de Palma. esto solo abunda en el conocimiento que el acusado tenía del carácter falsario de sus comentarios.

Lo expuesto nos lleva a confirmar la concurrencia de los elementos del delito de injurias, tal y como de manera razonada y lógica ha señalado la Juzgadora, y, en consecuencia, a rechazar el primer motivo y ratificar la condena del acusado.



TERCERO .- La misma respuesta merece el segundo de los argumentos impugnatorios alegado por el recurrente de forma subsidiaria, para el caso de que el Tribunal confirmara la concurrencia de los elementos configuradores del delito de injurias. De existir dicha condena, la parte recurrente pretende que los hechos se subsuman en el subtipo atenuado del art. 214.1 del Código Penal , conforme al cual 'Si el acusado de calumnia o injuria reconociere ante la autoridad judicial la falsedad o falta de certeza de las imputaciones y se retractare de ellas, el Juez o Tribunal impondrá la pena inmediatamente inferior en grado y podrá dejar de imponer la pena de inhabilitación que establece el artículo anterior.'.

La Juzgadora de Instancia rechazó la aplicación de tal tipo penal planteada por la defensa con el argumento de que, pese a que el acusado había reconocido el error en que había incurrido al atribuir al querellante su participación con ocasión del desalojo del Batclub, y aunque ofreció retractarse de lo que escribió, en realidad tal circunstancia no se produjo.

El reconocimiento de la falta de certeza de las imputaciones y la retractación son el supuesto de hecho base que justifica la apreciación de la circunstancia atenuante del art. 214 referido. Dicha retractación, que debe hacerse ante la autoridad judicial, precisa ser incondicional, tajante, inequívoca y sin ambigüedades', lo que concurre en el supuesto de autos, sin que la circunstancia de que la denunciada haya explicado los motivos que le llevaron a realizar la acción que reconoce y de la que se retracta, elimine la retractación pues ésta ha existido, es tajante e incondicional. Pues bien, a la vista de la prueba desarrollada en el acto de juicio, coincidimos con la Juzgadora en que tal retractación no quedó probada. Lo único que hay son dos escritos presentados ante el Instructor en fechas 19/04/2018 y 8/05/2018, que menciona la sentencia, en los que se ofrece la posibilidad de que el acusado realice esa retractación y que ésta se publique en Facebook; pero la realidad es que esa retractación no se llegó a materializar.

Por otro lado, difícilmente se puede hablar de retractación cuando, al final del juicio, el acusado insistió de forma elocuente, en clara alusión al querellante, que éste era un agente corrupto de la policía.

La juzgadora no ha incurrido en error alguno a la hora de rechazar la aplicación de dicho subtipo atenuado.



CUARTO .- El último motivo busca la reducción del importe de la indemnización fijada judicialmente, y ello en atención a la escasa difusión de los comentarios efectuados a través de Facebook, por el escaso número de contactos con que cuenta el acusado, y porque no ha quedado acreditado que el querellante hay sufrido algún tipo de perjuicio laboral a raíz de esos comentarios.

En relación a las revisiones de las cuantías indemnizatorias, señala la STS 539/2014, de 2 de julio , que, ' Debemos recordar, como hemos dicho en SSTS. 625/2010 de 6.7 , 833/2009 de 28.7 , 396/2008 de 1.7 , 957/2007 de 28.11 , 105/2005 de 21.7 , la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del 'quantum' de las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( SSTS. 18.3.2004 , 29.9.2003 , 29.9.99 , 24.5.99 )'.

En la misma línea incide el posterior ATS 940/18, de 7 de junio , al decir que ' de nuestra doctrina jurisprudencial se puede deducir que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 938/2016, de 15 de diciembre )'.

En cualquier caso, como sigue diciendo la STS 539/2014 antes referida, 'la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE , puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto (SSTC. 78/86 de 13.6 y 11.2.97) y por esta Sala (SS. 22.7.92 , 19.12.93 , 28.4.95 , 12.5.2000 ) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. En la STS.24.3.97 recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones ( STS. 46/2014 de 11.2 ).

Pero el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados, cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico. Así ocurre cuando el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente, así como de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima ( SSTS. 1198/2006 de 11.12 , 131/2007 de 16.2 , 740/2008 de 4.11 ).

La única base para medir la indemnización por estos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que estos son su competencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamente el 'quantum' indemnizatorio señalado por el tribunal sentenciador en el ejercicio de su prudente discrecionalidad, únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los limites mínimos -o no se concede indemnización alguno- y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad.

El daño moral, además -dice la STS. 22.7.2002 - no deriva de la prueba de lesiones materiales, como parece sostener el recurrente, al considerar que no están probados en el proceso, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

En definitiva, las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por daños morales serían: a) Necesidad de explicitar la causa de la indemnización.

b) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación.

c) Atemperar las facultades discrecionales del tribunal en esta materia al principio de razonabilidad.' Pues bien, en el presente caso la Juzgadora señala cuáles han sido los criterios que ha ponderado a la hora de fijar el quantum indemnizatorio: el grado de difusión de los comentarios y las repercusiones personales y, fundamentalmente, laborales que ha tenido el querellante como consecuencia de los mismos. En relación al primero, la Juez valora que los comentarios y la fotografía del querellante se han difundido, al menos, a cuarenta 'amigos' que, según el acusado, tenía en Facebook. Ahora bien, la difusión de un mensaje a través de una red social como Facebook no siempre queda restringida al número de contactos de quien lo difunde inicialmente. Es cierto que el mensaje se difunde en un medio de alcance público, aunque restringido, pero es también cierto que tiene la potencialidad de llegar no sólo a los miembros del grupo sino a personas cercanas a éstos a quienes podría trascender. De hecho, como se reconoce en el recurso, el querellante tuvo conocimiento de esos comentarios, no de forma directa, sino porque se lo comentó una amiga. Es decir, la trascendencia que puede tener la difusión de un comentario o de una fotografía en 'la red' es impredecible, puesto que la realización de una serie de manifestaciones a través de una red social como 'Facebook ' impide hablar de una transferencia en el ámbito privado, dada la potencial difusión que puede tener un mensaje inserto en la misma.

En relación a las repercusiones que esa difusión puede tener en la vida personal o laboral del injuriado, la sentencia se hace eco de las manifestaciones del querellante referidas a que fue objeto de un procedimiento de información reservada en su lugar de trabajo (recordemos que el querellante es agente de la Policía y que la atribución de la condición de corrupto es uno de los peores reproches que se puede hacer a un agente de la Policía porque socava la confianza de la sociedad en los funcionarios públicos encargados de velar por la adecuación de las personas e instituciones a las normas legales.

Se reprocha a la acusación particular no haber acreditado la apertura de tal procedimiento de información reservada, pero entendemos que la realidad de tal posibilidad no es descabellada no solo porque el querellante así lo manifestó en el Juicio, sino también porque la actividad frenética del acusado publicando en redes sociales comentarios respecto a la presunta permisividad o connivencia del querellante con determinadas infracciones urbanísticas o municipales por parte de algunos locales de Calvia, nos llevan a concluir que razonablemente es posible que desde los responsables policiales del Ayuntamiento de Calviá se adoptara prudentemente algún tipo de medida para verificar la veracidad de tales informaciones.

Pero es que, en cualquier caso, la Sala considera que ya solo el grado de difusión potencial en las redes sociales de los comentarios vertidos por el acusado en Facebook, y el grado de desprestigio personal que tal difusión puede provocar en el querellante, precisamente por la gravedad del calificativo de 'corrupto' a un funcionario policial, justifican el establecimiento de la indemnización a que tiene derecho el perjudicado en la cuantía establecida por la Juez a quo, cantidad que no consideramos desproporcionada.

El rechazo de este tercer motivo conduce a la desestimación de la totalidad del recurso y a la lógica confirmación de la resolución impugnada.



QUINTO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio, al no apreciar temeridad ni mala fe en el recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general, obligada y pertinente aplicación, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Aurea Abarquero Burguera, en nombre y representación de D. Avelino , contra la Sentencia núm. 193/18, dictada en fecha 20 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Penal número n º 1 de Palma en el Procedimiento Abreviado 279/18, que se CONFIRMA en su integridad.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notif íquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma es susceptible de recurso de casación, únicamente por infracción de ley, ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días desde su notificación.

Una vez firme la sentencia, y con certificación de esta resolución, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así lo acuerdan, mandan y firman Sus Ilustrísimas Señorías referidas al margen. Doy fe.- JESUS CARBONERAS TORNERO, Letrado de la Administración de Justicia.