Sentencia Penal Nº 143/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 381/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
PONTEVEDRA
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ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA
Teléfono: 986805137/36/38/39
Equipo/usuario: MF
Modelo: 213100
N.I.G.: 36055 41 2 2016 0000559
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000381 /2019-P.
Delito/falta: ABANDONO DE FAMILIA
Recurrente: Coro , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MARIA LIMA DURAN
Abogado/a: D/Dª ANA P. ROMEU CRUZ
Recurrido: Alvaro
Procurador/a: D/Dª JOSE PORTELA LEIROS
Abogado/a: D/Dª MARTA TORRES PUMEDA
SENTENCIA
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ILTMAS. SRAS.
Presidenta:
D. NELIDA CID GUEDE
Magistradas
D. CRISTINA NAVARES VILLAR
D.Mª JESUS HERNANDEZ MARTIN
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SENTENCIA
En PONTEVEDRA, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.

VISTO, por esta Sección 004 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, los recursos
de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia y por la Procuradora
MARIA LIMA DURÁN, en representación de Coro , contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA
0000174/18 del JDO. DE LO PENAL nº2 DE PONTEVEDRA habiendo sido parte en él, como apelantes
los mencionados recurrentes, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª JESUS HERNANDEZ
MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 21 DE ENERO DE 2019 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que absolvo a Alvaro do delito de impagamento de pensión do artigo 227 do Código penal ,do cal foi acusado.

Declaro as custas de oficio.' Y como Hechos Probados expresamente se recogen en la sentencia apelada: ' Primeiro. Por unha sentenza ditada o día 14 de abril de 2008 no procedemento de divorcio 455/2017, do Xulgado de Primeira Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 , estableceuse a cargo de Alvaro a obriga de pagar unha pensión de alimentos a prol das súas fillas Lucía e Piedad de 250 euros mensuais , cantidade que se actualizaría anualmente de acordó co IPC.

Segundo. Entre xuño de 2011 e decembro de 2018 non pagou a pensión, xa que carecía de ingresos que lle permitiesen aboala.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal del hoy recurrente, se interpusieron sendos recursos de apelación que formalizaron exponiendo las alegaciones que constan en sus respectivos escritos, los cuales se hallan unidos a las actuaciones.



TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 14.5.2019.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente la sentencia absolutoria se interpone recurso por el Ministerio Fiscal alegando errónea aplicación del artículo 132.1 del Código Penal y consecuencia del anterior , error en la valoración de la prueba por completa omisión de valoración y razonamiento respecto de parte del periodo denunciado , provocando indefensión a esta parte y vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE ) , interesando la declaración de nulidad de la Sentencia impugnada debiendo proceder el Magistrado Juez a la redacción de otra en la que , siendo rechazada la prescripción de las pensiones anteriores a junio de 2011 , determine conforme a la prueba ante él practicada si considera o no acreditados los hechos en que se fundó la acusación y dé respuesta a la pretensión acusatoria formulada por el Ministerio Fiscal.

Por la representación de Coro se interpone recurso alegando error en la valoración de la prueba , solicitando se proceda a dictar resolución en la que se acuerde la práctica de la prueba propuesta con citación de las partes y con la necesaria celebración de vista y ello con el fin de dictar la sentencia dictada y dictar otra por la que se condena a D Alvaro como autor responsable de un delito de impago de pensiones , con la pena solicitada en definitivas por esta parte.

La representación procesal de Alvaro se opone a la estimación de ambos recursos.



SEGUNDO.- El primero de los motivos en el que se funda el recurso del Ministerio Fiscal es la errónea aplicación del artículo 132,1 del Código Penal y se basa en la improcedencia de la aplicación el referido artículo aún cuando no se dé la consideración de delito permanente al delito de abandono de familia, estimando que no prescribe en tanto no cese la conducta.

El juzgador de instancia aplica el instituto de la prescripción partiendo de la consideración de que el delito de abandono de familia no es un delito permanente sino un delito de tracto acumulativo sucesivo de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2009 y con la Consulta 1/2007 de la Fiscalía General del Estado .

La Sentencia del Tribunal Supremo 187/2009 de fecha 3.3.2009 aludida es del siguiente tenor 'El Fiscal recogiendo una doctrina apenas esbozada por esta Sala, en algún delito (pertenencia a banda armada) sugiere, con riguroso fundamento, un criterio delimitador de la unidad o pluralidad de infracciones en los delitos que por su naturaleza poseen determinadas características: serían los delitos de tracto sucesivo o continuado integrados por varios actos (impago de pensiones), los de ejecución permanente (detención ilegal, tenencia ilícita de armas, etc.) y los de hábito como el maltrato familiar habitual ;y el Auto del TS de fecha 4.5.2013 dice 'Este problema está contemplado en la jurisprudencia de esta Sala. Expone las distintas soluciones posibles la STS 730/2012, de 26 de septiembre que enlaza con la STS 187/2009, de 3 de marzo refiriéndose a delitos del art. 368 CP donde también se habla de 'actos': 'La detención supone una ruptura jurídica de la actividad delictiva que permite hablar de hechos nuevos distintos pues 'cualquier otra interpretación conduciría a permitir que el acusado, detenido e imputado por un delito de tráfico de drogas, ya sea constituido en prisión por estos hechos, ya sea puesto en libertad provisional durante la tramitación del procedimiento y a la espera de juicio, podrá seguir realizando actos de favorecimiento o ejecución de tráfico ilegal de drogas con total impunidad' El problema que se suscita, en efecto, fue tratado por la referida STS 187/2009 , aunque en aquél caso se argumentaba para deshacer la doble condena que había recogido la sentencia sometida entonces a la censura casacional. No es tanto una cuestión de si cabe el delito continuado en los delitos contra la salud pública, como de determinar cuándo se cierra una actividad delictiva, de forma que las actuaciones típicas posteriores pasarán a integrar una infracción diferente. El problema surge no solo en los delitos de tracto continuado, como son los delitos contra la Salud Pública (o los de tenencia ilícita de armas o explosivos) sino también en otros como los permanentes (detención ilegal), los de hábito (maltrato habitual del art. 173.2), o los delitos en varios actos (impago de pensiones del art. 227). La solución no necesariamente ha de ser idéntica en todos los casos, por más que el problema presente grandes analogías...' Esta Audiencia en Sentencia 281/2017 de 8 de noviembre , aludida por el Ministerio Fiscal , señaló que 'El delito de impago de pensiones es considerado como un delito permanente de tracto sucesivo acumulativo , pues para su consumación exige una pluralidad de omisiones, que son consecuencia del incumplimiento de una obligación de tracto sucesivo, pero que una vez producido el primer período típico de omisiones, las posteriores se acumulan, de forma que la consumación se mantiene en el tiempo y cesa con la reanudación del pago o el enjuiciamiento de las omisiones que constituyen un único delito. Tal consideración tiene importantes consecuencias en cuanto a la delimitación del objeto de proceso penal en el que se enjuicien incumplimientos por períodos superiores al mínimo señalado en el tipo penal, así como en instituciones penales como la prescripción o la cosa juzgada.

Una vez constatada esa consumación inicial, en los supuestos en que se sigan produciendo incumplimientos posteriores, surge el problema de determinar hasta cuándo dura la permanencia del delito, o, si se prefiere, cuándo puede empezar a cometerse otro nuevo delito que deba ser objeto de denuncia o querella para dar lugar a un nuevo proceso, con sus correspondientes consecuencias jurídico penales en cuanto a la cosa juzgada, la prescripción. Una de las situaciones que pone término a la consumación iniciada por el incumplimiento del período omisivo típico será la cesación del ataque al bien jurídico protegido mediante la reanudación del pago de la pensión, la otra, el enjuiciamiento de tales omisiones.', Y en la Sentencia 167/2018 de fecha 18.9.2018 , también en relación con la naturaleza del delito previsto en el artículo 227 del Código Penal ,se dice que 'El motivo no puede prosperar si tenemos en cuenta la naturaleza permanente del delito de impago de pensiones, o más precisamente, de un delito permanente de tracto sucesivo acumulativo - como lo califica la jurisprudencia mayoritaria-, cuya consumación se inicia por el incumplimiento del período típico establecido en el artículo 227 del Código Penal y se mantiene hasta que cesan sin interrupción los incumplimientos o. se produce su enjuiciamiento. ' , y continúa aludiendo respecto a la naturaleza del delito de impago de pensiones , a la Consulta 1/2007 sobre el periodo objeto de enjuiciamiento en el delito de impago de pensiones ; añadiendo 'no obstante se entiende técnicamente más precisa la consideración del delito de impago de pensiones como un delito permanente de tracto sucesivo acumulativo, pues para su consumación exige una pluralidad de omisiones, que son consecuencia del incumplimiento de una obligación de tracto sucesivo, pero que una vez producido el primer período típico de omisiones, las posteriores se acumulan, de forma que la consumación se mantiene en el tiempo y cesa con la reanudación del pago o el enjuiciamiento de las omisiones que constituyen un único delito.' Este criterio es seguido por la Jurisprudencia menor de otras Audiencias , entre ellas y posteriormente a la citada en la resolución recurrida , la SAP Madrid 199/2019 de 26 de marzo dice que : 'Los incumplimientos de los períodos establecidos por el legislador (dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos), se interpreta que constituyen un requisito objetivo del tipo, y los sucesivos impagos se acumulan a él sin relevancia a efectos de continuidad delictiva, pues, esos plazos se refieren a ello se habla de que estamos ante un delito de tracto sucesivo acumulativo (SAP Madrid de incumplimientos mínimos y nada impide que por encima de ellos puedan haber unos mayores, que quedarían acumulados a los anteriores, por 20-2-04 [ARP 2004502 ]), que mantiene en común con la consideración de delito permanente, que la conducta típica se prolonga más allá de la fase inicial de consumación producida por la primera omisión típica .Se pone término a la consumación iniciada por el incumplimiento del período omisivo típico, cuando cesa el ataque al bien jurídico protegido mediante la reanudación sistemática y sin interrupción del pago de la pensión. Se entiende, por tanto, que el ámbito temporal de los procesos penales tramitados por el delito tipificado en el art. 227 CP , comprenderá, como regla general, el período que abarca desde el primer incumplimiento hasta la fecha del juicio oral, constituyendo el objeto de cada proceso concreto, los reiterados incumplimientos -consecutivos o alternos- constatados hasta dicho momento procesal.

Este mismo sentido, la Audiencia Provincial de Madrid, en Junta de unificación de criterios de fecha 29.5.2004 acordó al respecto que 'La acusación puede extenderse a hechos ocurridos hasta la fecha de la celebración del juicio oral, delimitando las conclusiones definitivas el objeto del proceso.', y en su acuerdo de 26.5.2007 que ''El delito de abandono de familia en esta modalidad es un delito permanente de tracto sucesivo acumulativo. La acusación podría extenderse en principio a hechos ocurridos hasta la fecha de la celebración del juicio oral, delimitando las conclusiones definitivas el objeto del proceso, siempre que el abogado de la defensa manifieste expresamente que no se ha producido indefensión.' Estando a la naturaleza que reiteradamente se ha sostenido por esta Audiencia , se predica del delito previsto en el artículo 227 del Código Penal , y que afecta a cuestiones como negar la posibilidad de continuidad delictiva o a cuando se puede considerar que se produce cosa juzgada o a la ampliación de los periodos de incumplimiento en relación con el artículo 779.4 LECRIM o con los términos del escrito de conclusiones definitivas , se concluye también que no cabe la aplicación del instituto de prescripción en los términos que se lleva a efecto en la sentencia de instancia , sino que no constando reanudado el pago , el periodo de enjuiciamiento abarcará desde el primer periodo típico hasta el enjuiciamiento.

La conclusión alcanzada ha de vincularse con el motivo en el que también se basa el recurso del Ministerio Fiscal, esto es el error en la valoración de la prueba puesto que la aplicación de lo dispuesto en el artículo 132.1 del Código Penal ha conllevado que no se haya valorado la prueba que afectara al periodo temporal que ha quedado al margen del enjuiciamiento , prueba propuesta y practicada en el plenario como argumenta el Ministerio Fiscal , lo que conlleva de acuerdo con la petición efectuada al amparo de lo dispuesto en los artículos 790.2 y 792.2 de la LECRIM , decretar la nulidad de la sentencia a fin de que por el juzgador se dicte otra sentencia en la que se proceda a la valoración y motivación de la prueba practicada correspondiente al periodo que fue excluido referido a las pensiones anteriores a junio de 2011.

Y, el pronunciamiento alcanzado que conlleva la nulidad de la resolución hace que la Sala no entre a conocer de los motivos del recurso interpuesto por la representación procesal de Coro .

ULTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 LECRIM , se declaran de oficio las costas de los presentes recursos.

Fallo

LA SALA ACUERDA - DECRETAR la nulidad de la sentencia dictada en fecha 21.1.2019 por el Juzgado de lo Penal número 2 de Pontevedra a fin de que por el juzgador se dicte otra sentencia en la que proceda a la valoración y motivación de la prueba practicada correspondiente al periodo que fue excluido de las pensiones anteriores a junio de 2011, todo ello sin imposición de costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.