Sentencia Penal Nº 143/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 28/2019 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal

ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 28/2019

Audiencia Provincial de Lleida (Sección 1ª) Procedimiento Abreviado 32/2018

Juzgado de Instrucción 2 Lleida Diligencias Previas 228/2018

SENTENCIA nº 143

Presidente:

Excmo. Sr. D. Jesús Mª Barrientos Pacho

Magistradas:

Ilma. Sra. Dª. Roser Bach Fabregó

Ilmo. Sra. Dª. Carlos Ramos Rubio

En Barcelona, dos de diciembre de 2019.

VISTOS, por la Sección de apelación penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por los magistrados al margen expresados, el rollo de apelación penal número 28/2019, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 14 de diciembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Lleida (Sección 1ª) en su Procedimiento Abreviado 32/2018, procedente del Juzgado de Instrucción 2 de Lleida, en que se había seguido como Diligencias Previas 864/2016, por un delito contra la salud pública, contra Gumersindo, representado por la Procuradora Sra. Font Gonzalo y defendido por el Letrado Sr. Núñez Tumé, y Ignacio, representado por la Procuradora Sra. Font Gonzalo y defendido por el Letrado Sr. Prunera Farré, habiendo ejercitado la acusación el Ministerio Fiscal.

Ha correspondido la ponencia de la causa a la magistrada Dª Roser Bach Fabregó, quien expresa así el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO:La Audiencia Provincial de Lleida ( Sección 1ª) dictó sentencia en su Procedimiento Abreviado 32/2018, con fecha 14 de diciembre de 2018, en la que se declaraban como probados los siguientes hechos:

'PRIMERO: Se declara probado, por conformidad, que el acusado Gumersindo, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 4 de septiembre de 2014 a una pena de 3 años y 6 meses de prisión por la comisión de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes, venía residiendo en el piso ubicado en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 piso NUM001 de la localidad de Lleida, dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes, en concreto de cocaína y heroína.

Así el día 17 de octubre de 2017, sobre las 22:00 horas, vendió a Leon, un envoltorio que contenía 0,23 grs. de heroína. El día 22 de noviembre de 2017, entregó a Pilar a cambio de dinero un envoltorio que contenía cocaína con un peso neto de 0,19 gramos. El día 28 de noviembre de 2017, sobre las 18:50 horas, entregó a Mauricio, un envoltorio que contenía heroína, con un peso neto de 0,15 grs. y finalmente el 4 de diciembre de 2017, sobre las 20:15 hizo entrega a Millán, de un envoltorio conteniendo heroína con un peso neto de 0,13 grs.

Practicada diligencia de entrada y registro en el referido domicilio se hallaron en la habitación en la que dormía Gumersindo 2.800 euros en moneda fraccionada y una libreta con anotaciones de nombres y cantidades.

SEGUNDO: El acusado Ignacio, mayor de edad y sin antecedentes penales, residía también en el domicilio de Gumersindo quien le había alquilado una habitación. Practicada diligencia de entrada y registro en el mismo, los agentes actuantes hallaron en la habitación en la que dormía Ignacio, un envoltorio conteniendo 43,19 grs. de cafeína y paracetamol, una báscula de precisión y 24 envoltorios de plástico que contenían 7,5 grs. de heroína con una pureza del 9,9%, siendo el destino de estas sustancias la venta a terceros.

Asimismo hallaron en poder del acusado Ignacio 875 euros, en moneda fraccionada, y otros 43,5 euros en el interior de una cartera que se encontraba en su habitación, cantidades cuyo origen lo es la venta de sustancias estupefacientes.

El precio del gramo de la heroína era de 58,30 euros y el de la cocaína de 59 euros'.

Y en la parte dispositiva de esa misma resolución, literalmente se disponía:

'CONDENAMOS, por conformidad, a Gumersindo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 600 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago, y al pago de la mitad de las costas de este procedimiento.

Asimismo condenamos a Ignacio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan un grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 200 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago, y al pago de la mitad de las costas de este procedimiento.

Abónese a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, lo cual será aplicado al cumplimiento de la pena impuesta'.

SEGUNDO:Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por el acusado Ignacio, en cuyo escrito de impugnación interesó la revocación de la sentencia recurrida para adecuarla a los pedimentos de su escrito de recurso; y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado a las demás partes para que, por término legal, formulasen las alegaciones que estimasen convenientes a sus respectivos derechos.

El Ministerio Fiscalse opuso el recurso formulado.

TERCERO:Completado el trámite de alegaciones, las actuaciones fueron remitidas con posterioridad a esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, para su Sección de apelación penal.

CUARTO:En deliberación convocada y desarrollada en fecha 25 de noviembre del año en curso, por unanimidad, el Tribunal adoptó las decisiones que aquí se documentan.

Se mantienen y reproducen en su integridad los declarados probados en la sentencia de la Audiencia.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia recurrida condena al acusado Gumersindo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan un grave a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de 2 años de prisión y multa de 600 euros, y al acusado Ignacio como autor de idéntico delito sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 200 euros.

Conforme al relato fáctico de la sentencia que se ha concretado, y en lo que se refiere al acusado Ignacio, éste convivía en el domicilio de Gumersindo, que le había alquilado una habitación, y practicada diligencia de entrada y registro en el mismo, los agentes actuantes hallaron en la habitación en la que dormía Ignacio, un envoltorio conteniendo 43,19 gramos de cafeína y paracetamol, una báscula de precisión y 24 envoltorios de plástico que contenían 7,5 grs. de heroína con una pureza del 9,9%, siendo el destino de la misma la venta a terceros. Asimismo, se hallaron en poder del acusado 875 euros en moneda fraccionada y otros 43,5 euros en el interior de una cartera, cantidades cuyo origen lo es la venta de sustancias estupefacientes.

Frente a los hechos referidos y la condena, la representación procesal de Ignaciointerpone recurso de apelación que fundamenta en vulneración del derecho a la presunción de inocencia y en error en la valoración de la prueba.

La acusación pública mantenida por el Ministerio Fiscalse ha opuesto al recurso, reclamando la conservación íntegra de la sentencia recurrida, después de argumentar en plena sintonía con los fundamentos ofrecidos en la sentencia de la Audiencia para llegar a la condena cuya confirmación interesa en su escrito de impugnación datado en fecha 15 de enero de 2019.

SEGUNDO:La parte apelante fundamenta su recurso en vulneración del derecho a la presunción de inocencia y en error en la valoración de la prueba, motivos que desarrolla de forma conjunta y que vienen referidos a la conclusión que se afirma en la sentencia apelada en el sentido de que la droga que le fue intervenida a Ignacio estaba destinada a la distribución a terceros.

Debemos recordar en este punto que la modalidad típica de posesión de sustancias estupefacientes con la finalidad de promover, favorecer o facilitar su consumo del artículo 368 del Código Penal, precisa, para su apreciación, de un elemento objetivo, consistente en la tenencia o posesión de las referidas sustancias, y de un elemento subjetivo, cual es que la misma esté preordenada al tráfico, es decir, a las finalidades que el propio precepto determina. Ese elemento subjetivo, el propósito o intención, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia, interno y, que como tal, no puede ser puesto de manifiesto o acreditarse por prueba directa, sino sólo deducido del conjunto de circunstancias que rodean la tenencia, de manera que deberá ser una deducción o inferencia del juzgador lo que permitirá afirmar, en orden a considerar el hecho como típico o atípico, que el acusado se proponía traficar con la droga, o por el contario consumirla.

En este sentido, la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo han establecido que, en ausencia de prueba directa, es posible recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos Tribunales, de modo que a través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal mediante un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones o requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes'), en tal sentido la STS de 4 de julio de 2018.

La sentencia que revisamos explicita que ha llegado a la convicción de que la sustancia estupefaciente en poder de Ignacio estaba destinada a su ulterior transmisión a terceras personas en base a una serie de indicios. Los elementos indiciarios que toma en consideración la Sala son los siguientes: a) La cantidad de heroína intervenida en poder del acusado, que arroja un peso neto de 7,50 gramos y una pureza del 9,9%; b) Que no se ha acreditado que Ignacio fuera consumidor de la indicada sustancia; c) Que la droga incautada se encontraba distribuida en 24 envoltorios; d) El hallazgo junto a la misma de otro envoltorio que contenía un total de 43,19 gramos de cafeína y paracetamol, sustancias habitualmente utilizadas para el corte de la sustancia estupefaciente, así como también una balanza de precisión; y e) Y finalmente el dinero hallado en poder del acusado, 918,5 euros en moneda fraccionada, sin que el mismo haya acreditado su origen lícito ni conste que el mismo desempeñe actividad laboral alguna.

En el recurso, aun cuando no se combate de forma concreta la eficacia acreditativa de tales indicios, se insiste en que el acusado había adquirido la heroína en la forma en que le fue intervenida, para su propio consumo, y señala que acreditó su condición de consumidor mediante la aportación de informe del Centro Penitenciario, cuya copia acompaña al escrito de recurso.

Respecto a este último extremo, ciertamente debemos compartir la valoración que se ha realizado en la sentencia de instancia en el sentido de que no se ha aportado prueba alguna que acredite la condición de toxicómano del acusado. Únicamente constan sus propias manifestaciones, y el informe ya referido que tiene fecha posterior a los hechos enjuiciados del que ningún elemento objetivo se puede deducir sobre el eventual tiempo y patrones de consumo, más allá del inicio de tratamiento con metadona, el cual resulta a todas luces insuficiente para acreditar la alegada condición de consumidor del acusado. Y en este punto debemos destacar que ausencia de prueba de la condición de consumidor de cocaína es un dato que por sí mismo ostenta especial significación acreditativa de la finalidad de la posesión, de modo que la jurisprudencia ha señalado que 'La cuestión objeto del destino de la sustancia sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse de ella su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico ( SSTS 1003/2002 de 1 de junio , 1240/2002 de 3 de julio ). En efecto, la tenencia de droga por un no adicto resulta típica, dado que la misma no puede estar destinada al autoconsumo y es, en sí misma, generadora del peligro abstracto de difusión de la droga que la norma quiere evitar'( STS 20 abril 2017).

Pero a la falta de acreditación de la condición de toxicómano del acusado, la Audiencia refiere la cantidad de heroína intervenida, y especialmente la distribución de la misma en 24 envoltorios, que habitualmente se viene interpretando como signo de su predisposición a su venta a terceros, así como el hallazgo de sustancias de corte de la sustancia estupefaciente; una balanza de precisión, utensilio destinado a la preparación de dosis; y una cantidad de dinero, 918,5 euros en efectivo y en moneda fraccionada, cuyo origen lícito no consta, no se ha acreditado que el acusado desempeñe una actividad laboral, ya que si bien ha manifestado que trabaja temporalmente en el campo y tiene ingresos, ha señalado no poder aportar ningún tipo de documentación acreditativa.

Conforme a lo expuesto, debe afirmarse que la inferencia realizada en la sentencia impugnada en el sentido de deducir que el destino de la droga que poseía el acusado era la distribución a terceros es correcta, ya que ha contado con indicios plurales y han sido valorados conforme a criterios racionales, lejos de cualquier interpretación arbitraria o ilógica.

Debemos en consecuencia, concluir que la sala de instancia contó con prueba suficiente y de signo incriminatorio para enervar la presunción de inocencia con lo que los motivos y el recurso deben ser desestimados.

TERCERO:Se deben declarar de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

1º.- DESESTIMARel recurso de apelación presentado la representación procesal de Ignacio contra la sentencia dictada en fecha 14 de diciembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Lleida (Sección 1ª) en su Procedimiento Abreviado 32/2018, procedente del Juzgado de Instrucción 2 de Lleida seguido contra el acusado por un delito contra la salud pública.

2º.- CONFIRMARen todos sus extremos la indicada sentencia y

3º.-Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847.1 a) de la LECrim.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Excmo. Sr. Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.