Sentencia Penal Nº 143/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 845/2019 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03140-41-2-2018-0002852
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000845/2019- APELACIONES - J -
Dimana del Nº 000086/2019
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALICANTE
Apelante adherido
Recurrente: MINISTERIO FISCAL
Marisol
Letrado: JOSE ANTONIO AZORIN MOLINA
Procurador: MIGUEL CORTES FERRANDIZ
Apelado: Teofilo
Letrado:
Procurador: HERNANDEZ MIRA, ELENA
SENTENCIA Nº 143/2020
Iltmos. Sres.:
D. FCO. JAVIER GUIRAU ZAPATA.
D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.
Dª MARIA CRISTINA COSTA HERNANDEZ.
En Alicante a treinta de abril de dos mil veinte.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha
19-07-19 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000086/2019,
dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 308/18 del Juzgado de Instrucción nº 1 de VILLENA. Habiendo
actuado como parte apelante Marisol ; representado por el/la Procurador D./Dª. CORTES FERRANDIZ, MIGUEL
y asistido por el/la Letrado/a D./Dª. JOSE ANTONIO AZORIN MOLINA adhiriendose el MINISTERIO FISCAL y

como parte apelada Teofilo ; representado por el Procurador D./Dª. HERNANDEZ MIRA, ELENA y asistido por
el/la Letrado/a D./Dª. y el MINISTERIO FISCAL (E. SARABIA).

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: '' Teofilo y Marisol estuvieron casados hasta hace escasas fechas en que se dictó sentencia de divorcio, el cual fue tramitado tras demanda interpuesta por aquél y admitida a trámite el 9-5-2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Villena, dando lugar al procedimiento contencioso 120/2018.

En dicha demanda, y como documental, se acompañaban sendas grabaciones (incorporadas en CD) con sus correspondientes transcripciones que Teofilo había realizado de sus conversaciones telefónicas con Marisol , y ello con la finalidad de acreditar una eventual influencia negativa de una vidente-futuróloga (identificada como ' Vicenta ') en Marisol a los efectos de justificar la petición de guarda y custodia compartida de la hija común del matrimonio.

Mientras que una de las conversaciones que se grabaron lo era entre Teofilo y Marisol , la otra, realizada el 28-12-2017, lo era entre Marisol y una tercera persona (al parecer, la referida Vicenta ) constando solo lo que aquélla le decía a ésta.

Para la realización de dichas grabaciones, Teofilo utilizó su propio móvil de modo que cuando llamaba a Marisol , y al descolgar ésta, grababa lo que decían.

La grabación del 28-12-2017 tuvo lugar cuando Teofilo llamó a Marisol y ésta descolgó el teléfono sin llegar luego a desconectar la llamada, posibilitando así que aquél pudiera escuchar y grabar lo que hablaba con la referida Vicenta en llamada por el teléfono fijo.''; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.



SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Teofilo de toda responsabilidad penal por eldelito contra la intimidad del artículo 197.1 y 3 del Código Penal por el que fue acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia y con reserva de acciones civiles en favor de Marisol .

Líbrese certificación de esta Sentencia para unirla a los autos de su razón, y notifíquese al Ministerio Fiscal, acusado, perjudicada y partes, haciéndoles saber que cabe recurso de apelación en el plazo de 10 días.'.



TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Marisol se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.



QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. MARIA CRISTINA COSTA HERNANDEZ, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula recurso de apelación la acusación particular ejercida por Marisol , al que se adhiere el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 4 de Alicante, de fecha 19 de julio de 2019, que absuelve al encausado, Teofilo , del delito contra la intimidad de los arts 197. 1 y 3 del Código Penal del que venía siendo acusado.

Alega la parte recurrente que los hechos que se declaran probados en la sentencia son constitutivos de un delito contra la intimidad y que concurren los elementos objetivos y también el subjetivo del injusto, es decir, la intención de descubrir la intimidad de la recurrente y posteriormente revelar esos datos de la intimidad a terceros para perjudicar a la afectada, entendiendo que los hechos declarados probados permiten al tribunal de apelación revocar la sentencia y dictar una sentencia condenatoria. Subsidiariamente interesa que se anule la sentencia y se devuelva al juzgador 'a quo para que dicte una sentencia condenatoria'.

La doctrina constitucional relativa a las sentencias absolutorias viene estableciendo que 'en los casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y contradicción' ( sentencia de 18 de septiembre de 2002 y 9 de febrero de 2004, entre otras).

En este mismo sentido se pronuncian las sentencias 170/02 de 30 de septiembre y 200/02 de 28 de octubre, las cuales establecen la obligación de respetar la valoración efectuada por el juez de instancia sobre pruebas que requieran haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el cual se practicaron, excepto, en aquellos supuestos en que aparezcan valoraciones irrazonables o arbitrarias que conllevarían la anulación de la sentencia como consecuencia del principio de tutela judicial efectiva pero nunca la sustitución por otra de la actividad probatoria realizada por el Juzgado 'a quo'.

Por otro lado ha de tenerse en cuenta que tratándose de una sentencia absolutoria resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien ha sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora ( STC de 18-9-2002, 24-10-2005, 23-9-2013 y 25-11-2019, entre otras).

Consiguientemente, como señala la doctrina constitucional, se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una Sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia, vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio. Así la STC de 15 de enero de 2007 ha venido a insistir en que 'en el caso de sentencias absolutorias, la valoración en segunda instancia de declaraciones efectuadas en la primera cuando puedan tener relevancia para revocar tales resoluciones y en su lugar efectuar un pronunciamiento condenatorio, viene a vulnerar el principio constitucional de presunción de inocencia.' Siguiendo esa doctrina el artículo 790.2 en su párrafo tercero, introducido por la Ley 41/15, de 5 de octubre por la que se modifica la Lecrim, establece que: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

El art. 792.2 de la Lecrim también tras la Ley 41/2015 establece que: 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.



SEGUNDO.- En este caso el Magistrado-Juez 'a quo' ha valorado el material probatorio del que dispuso en el plenario, razonando que: 'En el análisis de la prueba se advierte que no se discute la realidad de los hechos sino su tipicidad...' '...siendo lícito que aquél (el acusado) grabara sus conversaciones lo que se plantea es un supuesto concreto y particular en el que, si siendo lícita la inicial grabación (que realizaba el acusado de las conversaciones que mantenía con su entonces esposa), esa licitud se mantiene cuando se constata que la conversación no es con quien graba sino que es entre terceros.

Esto es, si una inicial licitud de la conducta puede devenir ilícita debiendo ser la respuesta negativa en atención al elemento subjetivo del injusto referido en el FJ 6º.

Ello supone que si la inicial acción (grabación) no era típica el permanecer escuchando (y grabando) no lo puede ser pues esa grabación (de Dª Marisol con un tercero) no se hizo 'para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro' sino que el acceso a esa conversación fue casual o accidental.

En el presente caso, para considerar típica la conducta del acusado, se precisaba la utilización de artificios técnicos de grabación (lo cual concurre) pero para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de su ex mujer.

Pero desde el momento en que no cabe hablar de secreto o vulneración de la intimidad respecto de una grabación de conversación propia decaía el presupuesto típico.

No existiendo acción típica inicial, el acceso casual desde esa inicial acción atípica a una conversación de terceros resulta también atípico pues la grabación nunca se hizo para descubrir eventuales conversaciones de Dª Marisol con terceros'.

No aprecia el Juzgador de instancia la concurrencia del elemento subjetivo del injusto lo que le lleva a dictar una sentencia absolutoria, y ello por cuanto, si bien los requisitos objetivos del tipo penal concurren en este caso, sin embargo el dolo estima que no se da en este caso.

El pronunciamiento absolutorio, cuya revisión se pretende, se ha basado esencialmente en las pruebas personales practicadas en el acto de juicio, por lo que conforme a la doctrina expuesta, nos está vedada una valoración 'contra reo' de pruebas en cuya práctica no goza la sala de inmediación.

No debemos olvidar que la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hechas por el Juez a cuya presencia se practicaron y ello, porque es dicho Juzgador 'a quo' quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia, etc).

El Tribunal Constitucional vino entendiendo que en el caso de los 'elementos subjetivos del delito', cuestión a la que se refiere este recurso, era posible rectificar el criterio de la sentencia de primera instancia sin vulnerar el derecho a un proceso justo cuando la concurrencia de ese elemento subjetivo se estableciera a partir de elementos de prueba que no exijan la inmediación y mediante el control de la razonabilidad de las inferencias realizadas por el tribunal de instancia ( SSTC 127/2010, 126/2012, 328/2006, 184/2009, entre otras).

No obstante, esta doctrina ha sido objeto de posteriores matizaciones, ampliándose las garantías del acusado en segunda instancia y en casación. Así en la STC 184/2009 se afirmó que 'el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59)'.

En la misma dirección la STC 126/2012, de 18 de junio, consideró, con apoyo en los argumentos contenidos en la sentencia del TEDH de 13 de diciembre de 2011 (caso Valbuena Redondo c. España ), que la determinación del elemento subjetivo del injusto es una cuestión de naturaleza esencialmente fáctica y que, de producirse una condena en segunda instancia o en casación, se produciría una primera condena tras un cambio de valoración de elementos tales como la intención... del sujeto sin que éste hubiese tenido la oportunidad de ser oído personalmente y de discutirlo mediante un examen contradictorio en el curso de una vista oral. Concluye el Tribunal Constitucional que en tal caso no se cumplirían con las exigencias de un proceso equitativo'.

En este caso se pretende por los recurrentes que este tribunal realice una valoración e inferencia diferente a la del Juez de lo Penal mediante una reconsideración global de la prueba, integrada por pruebas personales y documentales, sin oír al acusado, lo que no es posible dada la configuración legal del recurso de apelación.

Este tribunal no puede sobre la base de las mismas pruebas practicadas en el plenario, sin haber presenciado las mismas, llevar a cabo una valoración distinta, en este caso del elemento subjetivo del injusto, que además suponga dictar una sentencia condenatoria, pues con ello vulneraríamos el principio de presunción de inocencia.

Por todo ello el recurso debe ser desestimado y confirmada la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Marisol , contra la sentencia de fecha 19-07-19 dictada por el Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALICANTE, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución; declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Contra la presente resolución solo cabrá recurso de casación ante el Tribunal Supremo en los supuestos previsto en el artículo 847 Lecrim; y en el caso de que quepa, se interpondrá en el plazo de 5 días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del Turno de oficio para su actuación ante el Tribunal Supremo.

Asimismo, devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.