Sentencia Penal Nº 143/2020, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 99/2020 de 01 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00143/2020
-
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00
Correo electrónico:
Equipo/usuario: IVG
Modelo: 213100
N.I.G.: 13071 41 2 2015 0046660
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000099 /2020
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000082 /2017
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Roman , Romulo
Procurador/a: D/Dª CRISTINA PALOMO BAUTISTA, MIGUEL ANGEL POVEDA BAEZA
Abogado/a: D/Dª JOSE GONZALEZ CASTELLANOS, JOSÉ ROLDÁN FERNÁNDEZ
Recurrido: Segismundo
Procurador/a: D/Dª GUILLERMO RODRIGUEZ PETIT
Abogado/a: D/Dª JOSE ANTONIO OCAÑA RAMIREZ
S E N T E N C I A N º 143
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS
MAGISTRADOS
DON LUIS CASERO LINARES

Dª DOÑA PILAR ASTRAY CHACON
Dª MONICA CESPEDES CANO
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En Ciudad Real a 01 de Octubre de 2020.
Vistos por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los Autos de Procedimiento
Abreviado nº. 82/2017 y del Juzgado de lo Penal nº. 2 de Ciudad Real, seguidos por el delito de ESTAFA,
contra Roman , mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan suficientemente en las
actuaciones; representado en las actuaciones por la Procuradora de los Tribunales Sra. CRISTINA PALOMO
BAUTISTA y defendido por el Letrado Sr. JOSE GONZALEZ CASTELLANOS. Ha sido parte el Ministerio Fiscal,
en la representación que por la Ley le está conferida, y Ponente, Doña María Jesús Alarcón Barcos, que expresa
el parecer de los Ilustrísimos Señores componentes de la Sección Primera de la Audiencia Provincial, que al
margen se relacionan, en los siguientes términos

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 17 de octubre de 2019, el Juzgado de lo Penal número 2 de Ciudad Real, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: 'Valorándose en conciencia la prueba practicada, resulta probado y así se declara que el acusado D. Romulo , nacido el día NUM000 -1970, con DNI nº NUM001 , y sin antecedentes penales y el acusado D. Roman , nacido el día NUM002 -21964, y con DNI nº NUM003 , y sin antecedentes penales, junto con otros socios, constituyeron la mercantil 'San Juan Argamasilla Inmobiliaria S.L., en virtud de escritura de fecha 14-2-2003.

Dicha mercantil estaba promoviendo la construcción de viviendas unifamiliares, sobre el solar de su propiedad sito en Argamasilla de Calatrava inscrito en el registro de la Propiedad de Almodóvar del Campo, con números de finca registral NUM004 y NUM005 .

Así mismo el acusado D. Romulo , en su condición de Administrador único de la citada sociedad, con fecha 15-8-2009, suscribió un contrato privado de compraventa con D. Segismundo , en virtud del cual, éste adquiría la vivienda nº NUM006 con una superficie construida de 214,68 m2, con número de finca registral NUM007 , y el precio de la venta se pactó en la cantidad de 138.232,78 euros incluido su correspondiente IVA (23.000.000 Ptas.) que se abonarían de la siguiente manera: 1º.- La cantidad de 3005,06 euros, que el comprador entrega en este acto mediante transferencia, en concepto de señal sirviendo el presente documento como la mas fiel y eficaz carta de pago de dicha entidad.

2.- El resto del precio hasta el 20%, es decir, la cantidad de 27,646,56 euros, se abonará en 3 plazos, de 8.213,83 euros cada uno de ellos, correspondientes al 25%, 50% y 75% de ejecución de obra mediante tasación llevada cabo por TINSA.

3.- Y el resto, ósea 110586,22 euros, en acto simultáneo con el otorgamiento de la escritura pública de compraventa. La indicada cantidad se satisfará totalmente el día de la firma entregando el vendedor la finca libre de cargas y gravámenes. (CLÁUSULA 2ª).

Finalizada la construcción de la citada vivienda, ambos acusados que se han repartido los cargos de administradores mancomunados y solidarios y administradores únicos en la sociedad, en distintas fechas, y con pleno conocimiento de la existencia de un gravamen sobre la citada vivienda consistente en Hipoteca a favor de UNICAJA, pero en cualquier caso, puestos de común acuerdo y llevados por el ánimo de ilícito enriquecimiento, al existir problemas en la Sociedad, y sin advertir a D. Segismundo , de la existencia de la misma, le fue comunicada la firma de la escritura de compraventa con fecha 25.4.2012, en la Notaría de Puertollano, sita en el Paseo de San Gregorio nº 24, tras pagar el precio pactado.

Así llegado el día 25-4-2012, D. Segismundo y esposa, fueron recogidos por el acusado D. Romulo , en el domicilio de aquellos y se dirigieron a la sucursal de IBERCAJA de Puertollano, donde tanto los compradores como la mercantil regida por los acusados, tenían cuenta, efectuando aquellos el pago de 108.000 euros como resto del precio de la compraventa existente a dicha fecha, realizando transferencia a la cuenta de la entidad mercantil de los acusados.

Una vez realizado dicho hecho, el acusado D. Romulo , acompañó a los compradores hasta la Notaría de Puertollano, donde el otro acusado D. Roman , que en ese momento era Administrador Único de la Sociedad, porque se había inhabilitado al otro acusado, pero con pleno conocimiento ambos de la operación, esperaba en la citada Notaría para la firma de la citada escritura. En dicha notaria, se informó a los compradores de la existencia de la hipoteca que gravaba la vivienda favor de UNICAJA y de la existencia de un embargo trabado sobre la vivienda acordado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Puertollano, si bien para llevar a cabo la consumación del ilícito enriquecimiento, el acusado D. Roman , con pleno conocimiento de que no era verdad, manifestó ante Notario que la hipoteca se encontraba pagada y que estaba pendiente de escritura de cancelación, y el embargo cancelado, ante lo cual, D. Segismundo , Y esposa, firmaron el contrato de compraventa mediante la elevación a escritura pública, en la creencia de lo afirmado por el acusado.

Consta, que no fue hasta el día 3-9-2012, cuando se dictó auto acordando el alzamiento del embargo judicial de la citada vivienda.

Tras solicitárseles explicaciones por parte de los compradores, los acusados no solo no han atendido las mismas, sino que consta que mediante Burofax de fecha 4-4-2016, remitido por UNICAJA BANCO S.A., a los compradores de la vivienda, se les comunicaba que se daba por vencido el préstamo que tenía suscrito la mercantil regida por los acusados, y como titular comunicaban que el saldo deudor que mantiene asciende a la cantidad de 362.933,29 euros de la cual 315.241,23 euros corresponden a capital, 32.439,85 euros a intereses, 14.622,21 euros a intereses de demora y 630 euros a comisiones, hasta el cierre de la cuenta.

Consta que los acusados destinaron la cantidad de 108.000 euros entregados por los compradores, a pagar un transformador y partes de la obra.

No consta que la hipoteca haya sido cancelada.

Los perjudicados reclaman por los daños y perjuicios sufridos' y fallo: 'Que debo condenar y condeno a D. Romulo y D. Roman , ya circunstanciados, como autores penalmente responsables de UN DELITO DE ESTAFA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena a cada uno de 18 MESES DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, al pago de las costas procesales, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnicen conjunta y solidariamente a D. Segismundo y esposa en la suma que se determine en ejecución de sentencia respecto de los daños y perjuicios que les hayan irrogado derivados de la no cancelación de la hipoteca, con aplicación sobre aquella cantidad del interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '.

SE GUNDO.- Que la sentencia fue recurrida en apelación por la Procuradora CRISTINA PALOMO BAUTISTA, en nombre y representación de Roman , alegando indebida aplicación del tipo penal del llamado estafa impropia y al que se adhirió Romulo .

TE RCERO.- Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez días, a partir de su traslado a las demás partes, con presentación de escritos de impugnación o adhesión, se elevaron los autos a esta Audiencia, donde prescindiendo de la celebración de vista, Y se deliberó esta resolución.

CU ARTO.- En la substanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de apelación la representación procesal de Roman contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. Dos de Ciudad Real por el que resultó condenado como autor de un delito de estafa impropia a la pena 18 meses de prisión.

Sostiene el apelante que no concurren los elementos integrantes del delito de estafa impropia, habida cuenta de que los querellantes tenía perfecto conocimiento de la existencia de la hipoteca y pese a ello firmaron lo que obviamente implica una negligencia por su parte, de modo que no existe engaño.



SEGUNDO.- Expuesto sucintamente en el anterior fundamento de derecho los motivos del recurso las pretensiones del recurrente no pueden tener favorable acogida, pues hemos de partir de la reitera doctrina establecida por nuestro más alto Tribunal Supremo y que refiere la acusación particular en su escrito de recurso y en concreto la sentencia de 26 de abril de 2012 que dice así: ' En consecuencia la cuestión estrictamente jurídica que se plantea en este recurso es la de interpretar la expresión legal que integra el subtipo penal definido en el inciso primero del número segundo del art 251 del Código Penal vigente ' ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma'.

Se trata de resolver si dicha expresión se refiere únicamente a un comportamiento omisivo del vendedor, es decir no transmitir al comprador la información normativamente pertinente sobre la existencia de la carga, o también se integra con un comportamiento activo, afirmando falsamente que la carga está cancelada.

Y en este sentido procede estimar que ambos comportamientos son punitivamente equivalentes, pues si se afirma falsamente que una carga ha sido cancelada, se está ocultando que la carga persiste, y se está provocando igualmente un error al comprador. Error determinante de un desplazamiento patrimonial mayor del que correspondería realizar en caso de conocer que la carga persiste, ocasionándose con ello al comprador el ilícito perjuicio que la norma penal pretende evitar.

En consecuencia, en ambos casos debe tener lugar la imputación objetiva del resultado típico al vendedor porque ha infringido su deber de veracidad al ocultar una información relevante para la decisión del comprador, bien por omisión, al no informar de la existencia de la carga, bien por acción, al informar falsamente sobre su cancelación.

Cons tituye un criterio jurisprudencial consolidado en la aplicación de este tipo delictivo que el precepto demuestra que el Legislador ha querido constituir al vendedor, en el ámbito de la compraventa, en garante respecto del no surgimiento de una falsa representación en el comprador relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, ya en el momento de celebración del contrato, y por tanto el vendedor tiene el deber de informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación ( SSTS de 17 de febrero de 1990 y 18 de julio de 1997, entre otras) Tamp oco cabe excluir la aplicación del tipo acudiendo al deber de autoprotección del comprador, pues como ha señalado esta Sala en la sentencia núm. 419/2009, de 31 de marzo, ' Cuando un comprador es engañado por un vendedor que ante Notario afirma que la hipoteca de la finca que está vendiendo ha sido íntegramente pagada, confiar en esa palabra es simplemente confianza en la honradez del vendedor, y actuar según las reglas de la buena fe', doctrina jurisprudencial que procede ratificar.

En el presente caso, al informar el vendedor en el propio acto de la venta que la cancelación se ha producido el mismo día, y por ello vende la finca libre de cargas, no resulta posible confirmar la veracidad de dicha afirmación a través del Registro pues la inmediatez temporal entre el pago supuesto del préstamo hipotecario y la disposición patrimonial del bien inmueble como libre de cargas, determina que aunque la cancelación económica de la carga fuese real todavía no estaría formalmente reflejada en el Registro de la Propiedad. Por ello la comprobación de la veracidad de la información del vendedor sobre la cancelación del gravamen no es normativamente accesible para el comprador en el momento de la celebración de la venta.

Así, cuando las partes firmaron la escritura pública de compraventa, momento en que los compradores habían satisfecho la totalidad del precio, todo ello en los términos indicados en el apartado de hechos probados, en esa fecha, y de acuerdo con la tesis expuesta, se produjo la consumación del delito mediante la ejecución del acto de disposición a favor de la parte vendedora que causó el daño patrimonial, al haber ocultado a los compradores la carga hipotecaria o su no extinción, cuya cancelación no se produjo ni en ese momento ni con posterioridad, y cuyo importe pendiente les fue luego reclamado por la acreedora actuantemente de un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria. No es admisible pretende imputar a los querellantes una conducta negligente, cuando estos habían entregado el dinero y no se trata de un mero incumplimiento contractual, como parece alegar sino una voluntad de mantener viva la hipoteca, puesto que el dinero que estaba destinado a su cancelación tal y como expuso el acusado no lo hizo. No canceló la hipoteca, pese a la promesa formal de que vendía una vivienda libre de cargas y gravámenes, que como indicó esta a salvo de un mero trámite burocrático. Ningunas voluntades tenían de cancelar cuando no ingresaron el dinero procedente de la venta en la entidad bancaria con la que habían suscrito el préstamo promotor. Es injustificable pretender mantener que el ingreso se realizó en otra entidad bancaria por el hecho de que de este modo supondría menos gastos para el querellante, cuando de forma clara expuso que hubo de abrirse una cuenta en la mencionada entidad para poder hacer los pagos derivados de la compraventa. De este modo ninguna duda cabe que los acusados nunca tuvieron la voluntad de destinar el dinero a la cancelación de la hipoteca tal y como se habían comprometido, y por lo tanto como hemos dicho antes concurren los elementos del tipo por la conducta omisiva de los mismos pese a la obligación contraída de que habían vendido libre de cargas y gravámenes la vivienda.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- Que, pese a ser desestimatoria la resolución del recurso, no se advierte temeridad en su interposición, por lo que procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número 1º del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados; los artículos 142, 145, 146, 147, 149, 741, 795, 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 82, 248, y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Doña Cristina Palomo Bautista, en nombre y representación de Roman , al que se adhirió la representación procesal de Romulo , contra la sentencia dictada el 17 de octubre de 2019, por el Juzgado de lo Penal número dos de Ciudad Real, anteriormente especificada, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la meritada resolución, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado ponente que la dictó.

Doy fe.