Sentencia Penal Nº 143/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 910/2018 de 14 de Abril de 2020

Encabezamiento

?

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 64

Fax: 928 42 97 78

Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000910/2018

NIG: 3501731220090005245

Resolución:Sentencia 000143/2020

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000039/2016-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Puerto del Rosario

Encausado: Eutimio; Abogado: Jose Maria Guerra Aguiar; Procurador: Jesus Perez Lopez

Denunciante: INTERVENCION GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE CANARIAS; Abogado: Serv. Jurídico CAC LP

Apelante: MUSEO DEL CAMPO MAJORERO S.L.; Abogado: Jose Maria Guerra Aguiar; Procurador: Jesus Perez Lopez

Apelante: Teresa; Abogado: Jose Maria Guerra Aguiar; Procurador: Jesus Perez Lopez

Apelante: Gabino; Abogado: Jose Maria Guerra Aguiar; Procurador: Jesus Perez Lopez

Apelante: CENTRO DE JARDINERÍA LA LAJITA; Abogado: Jose Maria Guerra Aguiar; Procurador: Jesus Perez Lopez

SENTENCIA

Illmos/a Sres/a

Presidente: D Emilio Moya Valdés

D Carlos Vielba Escobar (Ponente)

Dña Mónica Herreras Rodríguez

En Las Palmas de Gran Canaria a catorce de abril de dos mil veinte

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado 39/16 del que dimana el presente Rollo910/18, procedentes del Juzgado de lo Penal número Dos de Arrecife con sede en Puerto del Rosario por delito contra la hacienda pública frente a Dña Teresa, D Gabino, MUSEO DEL CAMPO MAJORERO S.L. y CENTRO DE JARDINERÍA LA LAJITA S.L. representados por el procurador Sr Pérez López y asistidos por el abogado Sr Guerra Aguiar, siendo parte el Ministerio Fiscal y la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, siendo ponente D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 6 de noviembre de 2017

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado del mismo por diez días a las demás partes personadas con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Se acepta parcialmente el relato de hechos probados de la sentencia de instancia al que se añade:

'No se declara probado que los acusados Dña Teresa y D Gabino, administradores de las mercantiles Museo del Campo Majorero S.L. y Centro de Jardinería la Lajita S.L. actuaran con la única voluntad de hacer suya la ayuda concedida por la Resolución de la Viceconsejería de Agricultura del Gobierno de Canarias de 19 de mayo de 2005, ni que los mismos modificaran arbitrariamente el destino de la ayuda que les fue concedida'.

Fundamentos

PRIMERO.- Como es de ver por la modificación de los hechos probados el pronunciamiento será absolutorio, no obstante lo anterior parece preciso efectuar dos matizaciones al recurso cuando señala la inexistencia del elemento objetivo, defraudación superior a 80.000 euros y la falta de intervención en el procedimiento de reintegro de la mercantil 'Centro de Jardinería'.

Se basa el primer motivo en que solo ha resultado probado que 'Museo' solo dejo de proveer plantas a 'Centro de Jardinería', por impore de 489,51 euros, más obvia que los condenados son los administradores de ambas mercantiles y tal condena se efectúa aplicando el articulo 31 del Código Penal.

Por 'administrador de derecho' debe entenderse aquel sujeto que realice funciones de administración en una sociedad en virtud de un título jurídicamente válido. En general, será administrador de derecho todo sujeto que pertenezca al órgano de administración de una Sociedad inscrita en el Registro Mercantil, condición que tenían Dña Teresa y D Gabino. El artículo 31 establece una cláusula de actuación por otro excesivamente amplia, que hace posible literalmente castigar como autor al representante formal de la empresa aunque la conducta típica no le fuera materialmente imputable.

La doctrina y la jurisprudencia mayoritaria proponen realizar una interpretación restrictiva del precepto, de tal modo que su aplicación quede limitada a aquellos casos en los que el sujeto activo no sólo ostente el estatus formal de representante de la persona física o jurídica, sino que realice, por acción u omisión, la conducta típica, la asunción y desarrollo material de una función de protección o vigilancia del bien jurídico, ostentando una esfera de dominio social sobre el mismo y la realización de una conducta que, en caso de concurrir la cualidad personal exigida por el tipo, sea constitutiva de delito.

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2017

'cuando la pluralidad de sujetos concurrentes a la producción delictiva se manifiesta en una especie de «asociación» horizontal, fuera del marco de una organización económica o jurídica compleja, y que puede dar lugar a responsabilidades penales plurales, ya de coautoría ya de participación, resulta extraño el concepto mismo de delegación. La «distribución de funciones» entre los partícipes acarrea entonces acumulación de responsables criminales. En ningún caso exoneración de ninguno. . .El supuesto de traslación del dominio a través de la representación es el que el recurso considera concurrente. Y, por ello, estima que la aplicación del artículo 31 del Código Penal traslada la responsabilidad al extraño en quien no concurren las condiciones del sujeto especialmente obligado al pago del tributo.

Este artículo se concibe como complementario del 28 y no como su sustitutivo. Pretende facilitar su aplicación evitando la impunidad de conductas en las que la persona jurídica realiza una parte de las acciones tipificadas, pero no puede suponer una extensión de la responsabilidad criminal, es decir, sólo podrá aplicarse a aquellos sujetos que sean materialmente autores del delito. Así lo ha declarado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo cuando declara, en relación con el antiguo 15 bis 'que no puede llegarse a una aplicación que suponga un renacimiento de una responsabilidad objetiva, contraria al principio de culpabilidad enseñoreado en el articulo 1incompatible, en suma, con un modelo de Derecho penal sujeto a los principios que imperan en un estado social y democrático de derecho. Siendo una persona jurídica el sujeto pasivo de la obligación tributaria, la responsabilidad penal ha de polarizarse en los directores, gerentes, delegados o personas que efectivamente ejerzan su administración (...) y, por ende, a estos sujetos o a alguno de ellos han de referirse las exigencias derivadas del tipo subjetivo el injusto'

En relación con el mencionado artículo 31, merece destacar lo recogido en el fundamento de derecho séptimo de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2010, en el que se establece respecto el delito de defraudación tributaria.

' 1.- Cuando el sujeto, el que reúne la condición -sujeto pasivo tributario- sin la cual no puede ser tenido por autor, es una persona jurídica, la exigencia político criminal de evitar impunidades, ha dado lugar al establecimiento de la denominada cláusula de transferencia En virtud de ésta se 'transfiere' a un sujeto que no está revestido de ella, pero que actúa en lugar de quien si la posee, la cualidad que se requiere para responder a título de autor.

A ello responde el artículo 31 del Código Penal que otorga a los actuantes en lugar de otro, extranei, la categoría de intranei, posibilitando su imputación a título de autor.

Esa 'posibilidad' no implica por sí sola 'efectividad' de tal imputación por ese título. Para ello se requiere atender, además, a exigibles criterios de imputación o atribución de responsabilidad penal.

Al respecto podemos adelantar dos consideraciones: a) ni basta ser administrador para recibir la transferencia de esa responsabilidad y b) ni siquiera es necesario ser formalmente administrador para poder recibirla.

Confundir la extensión del ámbito de sujetos que pueden responder a título de autores, con las reglas de imputación, objetiva y subjetiva, de responsabilidad penal provocaría una inaceptable responsabilidad objetiva por el cargo.

Ser administrador de una persona jurídica es calidad que sólo le convierte en autor posible del delito, cuando la configuración típica de éste exige un sujeto que ha de tener las características que solamente la persona jurídica tiene. Para, además, ser efectivamente responsable, debe satisfacer el criterio de atribución de responsabilidad penal.

Por otro lado también puede devenir intraneus , en virtud de esa transferencia del artículo 31 del Código Penal , quien sea administrador de hecho, aunque no se haya producido la investidura formal del cargo. Previsión legal que conjura el riesgo de impunidad para quienes, eludiendo la investidura formal, deciden de hecho la actuación de la persona jurídica, bien en ausencia de administradores formales, bien porque existiendo éstos, influyen decisivamente sobre los mismos'.

De ahí que aún cuando la única obligada al cumplimiento fuera 'Museo', la responsabilidad penal, en un tiempo en el que la responsabilidad criminal de las personas jurídicas no había entrado en vigor, se derivara a las personas físicas que la administraba,.

SEGUNDO.- Por lo que hace a la falta de llamada a 'Centro de Jardinería' al procedimiento de reintegro y la falta de deducción de testimonio por parte de la Sala de lo Contencioso, se ha de recordar como se hace en la Sentencia del Tribunal Supremo e 6 de abril de 2010, que las cuestiones prejudiciales condicionan la resolución de la cuestión penal sometida a enjuiciamiento, pero no siempre producen el efecto de paralizar la investigación de hechos que tiene un perfil delictivo, siendo así que, por lo general, la jurisdicción penal tiene carácter preferente y atractivo para solventar cuestiones que tengan un componente civil o contencioso administrativo; añadiéndose que la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el artículo 10 , refuerza la preferencia del orden jurisdiccional penal para resolver, en principio, la mayoría de las cuestiones civiles y de otra naturaleza que puedan estar en relación de conexidad con el objeto central del proceso penal.

En esta misma línea, y siguiendo el hilo argumental de la antes citada Sentencia de 20 de febrero de 2014 STS 171/2014, de 20 de febrero , a partir de lo preceptuado en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la jurisprudencia ha ido fijando el alcance de la jurisdicción penal con diferentes pautas interpretativas. En esas resoluciones se ha establecido que la regla contenida en el apartado 1 del citado artículo 10 no se encuentra limitada por excepción alguna que se refiera a cuestiones de naturaleza civil, administrativa o laboral que se susciten en el orden jurisdiccional penal, por lo que ha de estimarse que esta norma posterior y de superior rango ha derogado tácitamente lo prevenido en el artículo 4 de la decimonónica Ley de Enjuiciamiento Criminal . Esta concepción se muestra congruente con la naturaleza de los tipos delictivos propios del Derecho Penal actual, en el que la ampliación de la tutela penal a un espectro más amplio de bienes jurídicos de esencial relevancia social, impone una configuración de los tipos plagada de elementos normativos extrapenales: delitos ambientales, delitos urbanísticos, delitos societarios, delitos fiscales, delitos de prevaricación u otros contra la administración pública, insolvencias punibles, delitos contra la propiedad intelectual e industrial, etc. Esta tutela penal frente a los más graves atentados contra los bienes jurídicos reconocidos por el resto del Ordenamiento quedaría vacía de contenido efectivo si en el propio proceso penal no se pudiesen resolver, como regla general, las cuestiones jurídicas de otra naturaleza necesarias para la constatación de la concurrencia del delito objeto de enjuiciamiento. Es más, como se continúa razonando, una interpretación amplia de lo prevenido en el citado artículo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impediría prácticamente el enjuiciamiento autónomo de los referidos tipos delictivos, pues en todos ellos la determinación de la concurrencia de alguno de los elementos integrantes del tipo -y en definitiva la culpabilidad o inocencia del acusado- depende de la previa valoración, resolución o interpretación de una cuestión jurídica de naturaleza extrapenal. Esta regla viene también avalada, según la jurisprudencia citada, por el reconocimiento en el artículo 24.2 de la Constitución del derecho fundamental a un proceso público sin dilaciones indebidas, que aconseja que en un mismo litigio se resuelvan aquellas cuestiones previas tan íntimamente ligadas a la cuestión litigiosa que sea racionalmente imposible su separación, sin necesidad de diferirla a un nuevo y dilatorio proceso -con todas sus instancias- ante otro orden jurisdiccional.

En la referida Sentencia, se concluía que el análisis de la práctica jurisdiccional penal y de la propia jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo revela el efectivo respeto del principio contenido en el artículo 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en detrimento de lo anteriormente establecido por el artículo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , atendiendo a la generalizada inadmisión en la práctica de las cuestiones prejudiciales pretendidamente devolutivas. Se añade que, por su parte, el Tribunal Constitucional ha avalado en sus resoluciones el núcleo de los criterios jurisprudenciales que se acaban de señalar, al argumentar -con motivo de resolver un recurso de amparo contra una condena por los delitos de estafa y falso testimonio, fundado en la supuesta obligatoriedad del planteamiento previo de una cuestión prejudicial devolutiva de naturaleza civil- que es legítimo el instituto de la prejudicialidad no devolutiva cuando el asunto resulte instrumental para resolver la pretensión concretamente ejercitada y a los solos efectos de ese proceso, sin necesidad de suspender el curso de las actuaciones, siempre y cuando la cuestión no esté resuelta en el orden jurisdiccional genuinamente competente ( Sentencia 278/2000, ). Y también al examinar un supuesto de delito de malversación refrendó la prioridad de la jurisdicción penal sobre la jurisdicción contable para conocer de la totalidad de los elementos integrantes del hecho delictivo, pues, de un lado, tal preferencia la derivan los órganos judiciales de la interpretación conjunta de las normas reguladoras de la competencia y jurisdicción del Tribunal de Cuentas cuando ejerce funciones de enjuiciamiento ( art. 18.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas , y arts. 16 , 17 y 49.3 Ley de funcionamiento del Tribunal de Cuentas), de las que proclaman la preferencia de la jurisdicción penal ( arts. 10 y 44 LOPJ ) y, finalmente, del diseño constitucional del Poder Judicial que se deriva del art. 117 CE ( Sentencia 126/2011).

TERCERO.- Sentado lo anterior veamos las distintas redacciones del artículo 308.2 (que si se cita en la sentencia por mucho que el recurso lo niegue), prescindiendo, por obvias razones temporales, fe la reforma de 2019.

Así el texto original rezaba:

'Las mismas penas se impondrán al que en el desarrollo de una actividad subvencionada con fondos de las Administraciones públicas cuyo importe supere los diez millones de pesetas, incumpla las condiciones establecidas alterando sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida.

Elevándose la cuantía por la LO 15/2003 a 80.000 euros y por la LO 5/2010 a 120.000 euros

Y finalmente la redacción dada por la LO 7/2012 es la siguiente:

2. Las mismas penas se impondrán al que, en el desarrollo de una actividad sufragada total o parcialmente con fondos de las Administraciones públicas los aplique en una cantidad superior a ciento veinte mil euros a fines distintos de aquéllos para los que la subvención o ayuda fue concedida salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 5 de este artículo.

La sentencia aplica la redacción original (con el añadido de 2003).

Antes de proseguir debemos recordar que las subvenciones constituyen una técnica de la actividad de fomento público de actividades en el seno social, de ahí que su concesión esté siempre condicionada a la afectación a un fin. Esta es la carga que, a modo de contrapartida, debe afrontar el beneficiario de la subvención. Y el punto 2 del articulo 308 contemplaría una conducta típica que reclama una determinada 'malversación' de los fines que motivaron el otorgamiento de la subvención por parte de la Administración pública.

El artículo 308.2, a castigaba al que en el desarrollo de una actividad sufragada total o parcialmente con fondos de las Administraciones Públicas por un importe superior a los 120.000,00.- € , incumpliera las condiciones establecidas alterando sustancialmente los fines para los que hubiera sido concedida la subvención.

La conducta descrita requiere como presupuesto la existencia de una actividad subvencionada y consiste en el incumplimiento de las condiciones establecidas, no tanto para la concesión de la subvención, sino para el propio ejercicio de la actividad subvencionada; pero no es suficiente cualquier incumplimiento, ya que se establece una doble exigencia: la primera referida a la cuantía y la segunda a la sustancial alteración de los fines. Estamos ante dos requisitos concurrentes, de manera que la ausencia de cualquiera de ellos, no permite apreciar punibilidad en la conducta.

Así, no podrán castigarse conductas que aun superando el límite punitivo cuantitativo, no constituyan alteración sustancial de los fines, ni las que sí supongan tal alteración, pero no superen el importe punitivo. Si el componente cuantitativo constituye en dato objetivo predeterminado legalmente, lo que haya de considerarse alteración sustancial carece de tal predeterminación, constituyendo un elemento típico indeterminado, quedando en manos del Juzgador la concreción de esta exigencia legal en función de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, tanto cuantitativas como cualitativas. Por lo que se refiere a la intencionalidad, es comúnmente admitido que no se admite la comisión culposa; la estructura defraudatoria del tipo exige indudablemente un dolo específico que excluye la comisión imprudente.

Insiste de manera reiterada la sentencia en el incumplimiento de las condiciones pues efectivamente 'Centro de Jardinería' no comercializó muchas de las plantas que le proveyó 'Museo', señalando que 'Lo que se castiga es la no aplicación o desviación del dinero a los fines previstos en la reslución administrativa correspondiente'

Y aquí, en unión del recurso, debemos recordar que el tipo penal no sanciona como delito cualquier alteración o incumplimiento de las condiciones, sino que este incumplimiento, que supone el primer requisito objetivo del tipo, ha de ir acompañado de una alteración de los fines mismos de la subvención, alteración que, además, el legislador exige que sea 'sustancial'.

Esta alteración sustancial de los fines mismos de la subvención constituye la nota que diferencia la conducta tipificada como delito, que el legislador ha definido siguiendo los principios generales de proporcionalidad e intervención mínima, propios del derecho penal, de las causas de reintegro contempladas en el artíulo 37 de la Ley General de Subvenciones , entre las que también se contempla el incumplimiento total o parcial del objetivo de la actividad o la no adopción del comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención ( artícuculo 37.1.b), e incluso de las infracciones administrativas que se tipifican en los artículos 56 , 57 y 58 de la misma Ley , entre las que también se contempla el incumplimiento de las condiciones establecidas en el otorgamiento de la subvención.

En definitiva, tanto de la redacción del tipo penal, como de su comparación con las citadas causas de reintegro y de los ilícitos administrativos, puede deducirse que el bien jurídico que se está protegiendo es por un lado la correcta utilización de los fondos públicos (de ahí la referencia a una cuantía; en este sentido, y por otro la finalidad de la subvención, como corresponde a su misma naturaleza de asignación de fondos públicos para cubrir una finalidad específica, de modo que lo que se sanciona es no es el incumplimiento en mayor o menor medida de los requisitos establecidos, sino la frustración de esta finalidad de la subvención mediante la utilización de los fondos recibidos para algo sustancialmente distinto. Véase, además, que el legislador con posterioridad eliminó el requisito de alteración sustancial, manteniendo primeramente el incumplimiento y con posterioridad la desviación, o en sentido contrario, al tiempo de los hechos no bastaba con el mero incumplimiento, en este caso parcial pues la primera de las condiciones, la entrega a un operador autorizado (sin que la normativa impidiera la existencia de vinculación entre empresa productora y operadora) sin que se cumplió (con excepción de una partida valorada en 489 euros), por otro lado, y como señaló el perito Sr Teofilo el objetivo de la subvención era la producción y comercialización de las plantas en el mercado Canario. Añadiendo el perito Sr Víctor que en la actividad subvencionada también se incluía la transformación, como así igualmente se recoge en la base 4.2 a ) de la Orden de 14 de mayo de 2004 de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación del Gobierno de Canarias, si bien ambos peritos señalaron que ni se les ofreció información o explicación sobre el proceso de transformación. Proceso de transformación que si afirma el perito de parte Sr Jose Ángel.

Por lo tanto se suscitan dudas sobre la efectiva existencia de un proceso de transformación (permitido por la normativa aplicable) y estas dudas no pueden perjudicar a la parte acusada. Es más contamos con un testigo, al que la sentencia no le concede valor alguno por haber accedido al cargo de gerente de la patronal Asocan en el año 2006 que afirmó 'que la producción de plantes ornamentales no se puede vender en el mismo año, esta en pleno crecimiento, la cosecha se considera cuando se comercializa la planta hasta entonces está en transformación. Entienden que pueden trasplantar y vender en años posteriores así se funciona en la actualidad', y no parece una presunción aventurada el afirmar, habida cuenta que entre los clientes acreditados figuran hoteles, que parte de la producción que 'Museo' proveyó a 'Centro de Jardinería' vendría constituida por plantas ornamentales, de hecho si nos fijamos en los importes subvencionados en los 155.961,64 euros se entregan para la producción de plantas por valor unitario inferior a 3 euros, tal presunción resulta reforzada.

De esta suerte no cabe descartar que parte de la producción, por estar en crecimiento (siendo además un hecho objetivo que la superficie de 'Centro de Jadinería ha sido notablemente ampliado) no estaba en condiciones de ser comercializada antes del 1 de enero de 2005, y así se ha de concluir con que, efectivamente las condiciones de la subvención no se han cumplido, pero no solo es que la sentencia guarde silencio sobre el segundo de los requisitos (como tampoco lo hacen las acusaciones) la alteración sustancial, sino que esta exigencia de la+alteración sustancial, plenamente desviada de su finalidad de fomento de la actividad empresarial para la que se concedió no se ha acreditado, por lo que el único pronunciamiento posible, como ya se anunció, es la estimación del recurso

CUARTO- Por disposición de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas de la alzada serán declaradas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA RESUELVE.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña Teresa, D Gabino, MUSEO DEL CAMPO MAJORERO S.L. y CENTRO DE JARDINERÍA LA LAJITA S.L. y en su consecuencia REVOCAR la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº2 de Arrecife con sede en Puerto del Rosario, ABSOLVIENDO a los apelantes libremente de toda responsabilidad criminal del delito contra la hacienda pública del que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas devengadas en la alzada.

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución haciendo saber que frente a la misma por ser firme no cabe recurso alguno.

PUBLICACIÓN- Publicada ha sido la anterior resolución por la Sala que la ha dictado, doy fe.