Sentencia Penal Nº 143/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 1009/2019 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0001009/2019

NIG: 3802343220170010672

Resolución:Sentencia 000143/2020

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000331/2018-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Denunciante: Sabino; Abogado: Francisco Jose Rodriguez Nuñez; Procurador: Miriam Alonso Martin

Apelante: Candida; Abogado: Maria Gloria Padron Perez; Procurador: Marta Maria Zubieta Padron

Apelante: Rollo 133/19

Responsable Civil Solidario: Urbano; Abogado: Jose Luis Suarez Sosa; Procurador: Elba Maria Jurado Batista

Responsable Civil Solidario: Jose Luis; Abogado: Jose Luis Suarez Sosa; Procurador: Elba Maria Jurado Batista

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. José Luis González González

Ilmos./as Sres./as Magistrados/as:

D. Emilio Moreno y Bravo (Ponente)

Dña. María Vega Álvarez

En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de mayo de 2020

En nombre de S.M. el Rey, visto ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Rollo de Sala número 1009/2019 procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife con el número de Procedimiento Abreviado 331/2018, seguido por un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, habiendo sido parte como apelante DÑA. Candida, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Marta Zubieta Padrón y defendida por la Letrada Dña. María Gloria Padrón Pérez; y, como apelada D. Sabino, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Myriam Alonso Martín y defendido por el Letrado D. Francisco José Rodríguez Núñez.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública.

Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Moreno y Bravo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada, Jueza del indicado Juzgado de lo Penal, se dictó sentencia en fecha 20 de mayo de 2019 con los siguientes hechos probados:

'ÚNICO: La acusada Candida,mayor de edad sin antecedentes penales, con DNI NUM000, en su condición de encargada de la agencia 'Grupo Inmobiliario GT', actuando con animo de obtener ilícito beneficio y aprovechándose de la gestión que realizaba del cobro del alquiler del inmueble sito en la CALLE000 NUM001 de Valle Guerra propiedad de Sabino, procedió a hacer suyo el importe del cobro de los 400 euros mensuales de alquiler correspondientes a los meses julio a diciembre de 2016 así como enero a julio de 2017, por importe total de 4.800 euros, incorporándolo a su patrimonio o al de la inmobiliaria, en lugar de entregarlo al propietario del inmueble. Los hechos fueron denunciados en virtud de escrito de denuncia de fecha 19 de diciembre de 2017 interpuesta por la asistencia técnica de Sabino en la que reclama el abono de los 4.800 euros mas intereses legales.'

Y con la siguiente parte dispositiva:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a la acusada Candida como autora penalmente responsable de un delito de apropiación indebida del art. 253 en relación con el art. 249 del código penal, sin la concurrencia de circunstancias de la responsabilidad a la pena de prisión de 1 año y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas

La responsabilidad civil aparejada como consecuencia de estos hechos, se señala en la indemnización a Sabino en la cantidad de 4.800 euros (€ ) por el dinero del que se apoderó, con la aplicación de lo dispuesto en el articulo 576 de la LEc.'

SEGUNDO.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación la Defensa de DÑA. Candida, que fue admitido en ambos efectos. El recurso se fundaba en los siguientes motivos:

I.- Falta de motivación en la individualización de la pena impuesta

II.- Indebida aplicación del artículo 253 del CP, error en la valoración de la prueba, infracción del principio de presunción de inocencia ( artículo 24 de la CE) e infracción del principio in dubio pro reo.

El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso y la Acusación Particular se opuso al mismo.

TERCERO.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 1009/2019, se señaló para la deliberación y fallo del recurso, quedando los Autos vistos para Sentencia.

ÚNICO. Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Para la resolución del motivo referido a la indebida aplicación del tipo delictivo previsto en el artículo 253 del CP es concluyente la STS n.º 248/2014, de 26 de marzo (Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena García) cuando indica que: '...En efecto, decíamos en la STS 920/2009, 18 de septiembre -con cita de la STS 668/1998, 14 de mayo- que el delito de apropiación indebida es un delito especial, en cuanto su autor tiene que estar ligado con el sujeto pasivo por una determinada relación. La doctrina denomina así a los tipos penales que no pueden ser realizados por cualquier persona sino sólo por aquéllas, indicadas en la definición legal, que potencialmente se encuentran en condiciones de lesionar el bien jurídico tutelado en el tipo, lo que puede estar determinado por muchas circunstancias como el parentesco, la profesión, el ejercicio de ciertos cargos o funciones, algunas relaciones jurídicas, etc. El delito de apropiación indebida es un delito especial porque la acción típica de apropiarse, o distraer, o negar haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, únicamente constituye la infracción cuando la lleva a cabo quien los haya recibido en depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos. El círculo de los sujetos activos posibles está cerrado a los que no han recibido el objeto del delito en virtud de una de las relaciones jurídicas que se mencionan en el tipo porque sólo ellos pueden quebrantar el bien jurídico de la confianza que, juntamente con el de la propiedad, se protege con la advertencia legal de que esta conducta es punible. El principio de legalidad, proclamado en el art. 25.1 CE , veda que se pueda considerar autor del delito de apropiación indebida a quien no se encuentre vinculado con el sujeto pasivo por una de aquellas relaciones jurídicas, toda vez que autor, en sentido estricto, es el que realiza el hecho típico o, lo que es igual, el que «pone» todos los elementos del tipo y del de apropiación indebida forma parte no sólo los elementos objetivos de acción y resultado sino también el subjetivo de la especial condición del autor...'

De este modo, la sentencia impugnada consideró tras la valoración de la prueba practicada que la recurrente desempeñaba la condición de encargada de la agencia 'Grupo Inmobiliario GT' para la que trabajaba aunque según las palabras de la recurrente como autónoma.

La Jueza a quo explicó que la Sr. Candida era la cara visible de la inmobiliaria, llevando a cabo la gestión directa y diaria de la misma.

Es verdad que tal como figura en el informe, acompañado a la causa, del Ayuntamiento de Tacoronte (Expediente n.º NUM002) la solicitud de la licencia de la apertura de inmobiliaria se realizó por D. Urbano y fue concedida en el año 2010.

Dato que se utiliza por la Defensa de la Sra. Candida para eximirla de responsabilidad criminal atribuyendo la titularidad y gestión del negocio a los Sres. Jose Luis Urbano (padre e hijo).

Sobre el particular debe precisarse que la concesión de la licencia de apertura del negocio inmobiliario por parte del Ayuntamiento de Tacoronte se hace en la persona del Sr. Urbano (hijo) en el año 2010 pero estamos ante unos hechos acaecidos en los años 2016-2017 que se basan en el inicio de una relación contractual en el año 2015 cuando por el denunciante y la acusada se inicia la relación de modo verbal.

De este modo, el denunciante contrata con 'Grupo Inmobiliario GT' que se encontraba en el local donde se concedió al Sr. Urbano la licencia de apertura.

Además, en el plenario, la recurrente reconoció sus gestiones en la empresa (visitas, reunía a las partes, se añadía personalmente a los contratos, cogía dinero, lo entregaba en cuenta.) lo que debe conectarse con la declaración de la víctima que refirió haber pactado verbalmente para que la inmobiliaria 'Grupo Inmobiliario GT' se encargara de la gestión del piso que poseía en unión de sus hermanos.

Se une lo dicho por el testigo Sr. Urbano cuando afirmó que la propietaria era la Sra. Candida; o lo añadido por el Sr. Jose Luis que arguyó que en la inmobiliaria '...era su nuera e hijo quienes recibían dinero y hacían todo...'

Se infiere, como así hizo la Jueza a quo, que el negocio inmobiliario era gestionado, entre otros, por la Sra. Candida (que a la sazón era pareja de D. Urbano) que recibía un 25% de los beneficios del negocio.

Todo ello para indicar que la posibilidad defendida por el recurrente de considerar que las obligaciones del artículo 253 CP no incumbían a la Sra. Candida debe descartarse e incluso nada hubiese impedido la consideración de la misma como un extraneus criminalmente responsable al amparo del artículo 28 párrafo segundo b) CP.

Así la STS n.º 248/2014 indica: 'El principio de legalidad, proclamado en el art. 25.1 CE , veda que se pueda considerar autor del delito de apropiación indebida a quien no se encuentre vinculado con el sujeto pasivo por una de aquellas relaciones jurídicas, toda vez que autor, en sentido estricto, es el que realiza el hecho típico o, lo que es igual, el que «pone» todos los elementos del tipo y del de apropiación indebida forma parte no sólo los elementos objetivos de acción y resultado sino también el subjetivo de la especial condición del autor. Ahora bien, esta Sala tiene dicho que si bien el «extraneus» no puede ser autor de delitos especiales como la prevaricación y la malversación, sí puede realizar, sin menoscabo del principio de legalidad, los tipos de participación -inducción y cooperación necesaria- que se equiparan a la autoría a los efectos penales, porque en definitiva se trata de tipos creados por el CP en su Libro Primero. Y si esto es así en relación con delitos como la prevaricación que tutelan un bien jurídico que sólo puede lesionar el funcionario, con mayor fuerza debe ser afirmado en relación con la apropiación indebida que tutela, junto al bien jurídico de la confianza, lesionable tan sólo por la persona en que la misma se ha depositado, el de la propiedad que puede ser vulnerado por cualquiera.

Este criterio inspira otros pronunciamientos de esta misma Sala, de los que las SSTS 50/2005, 28 de enero , 228/2006, 3 de marzo y 35/1998, 24 de enero, no son sino elocuentes ejemplos.

En consecuencia, ya sea considerado Horacio autor material del hecho, ya sea reputado cooperador necesario, lo cierto es que la sentencia de instancia no habría incurrido en error iuris. Ni siquiera se vería quebrantado el principio acusatorio para el caso en el que -de haberse pedido así en el recurso- sustituyéramos en casación el título de autoría por el de participación'.

Referir que la valoración de la prueba efectuada por la Jueza de instancia permite inferir cometido un delito de apropiación indebida por la recurrente.

Como recuerda la STS 370/2014 de 9 de mayo, el delito de apropiación indebida exige que en la conducta típica los autores, en perjuicio de otro, se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro titulo que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

Por lo demás, algunas resoluciones, como es el caso de las SSTS 513/2007 de 19 de junio, 228/12 de 28 de marzo y 664/12 de 12 julio, han resumido la doctrina de dicho Alto Tribunal diciendo que el antiguo articulo 252 del Código Penal sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro titulo que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegitimo en cuanto excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto al acordado, impuesto o autorizado y, c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio al sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Elementos concurrentes en el caso que nos ocupa cuando por la recurrente recibió, del inquilino que arrendó el inmueble del denunciante, el pago de los 400€ mensuales del contrato de arrendamiento correspondientes a los meses de julio a diciembre de 2016 y de enero a julio de 2017 (por un importe total de 4.800€ ) y en vez de entregarlos al denunciante los hizo suyos.

Así, lo depuso la recurrente al afirmar que los inquilinos pagaban los arrendamientos en efectivo (a los que se les daba un recibo); y, posteriormente se trasladaba su importe al arrendador; sin embargo, pese al pago del recibo por el inquilino, el arrendador no recibió el importe de los 4.800€ mencionados a lo que ella se había comprometido con el denunciante y cuando éste fue reclamarle le dijo que se habían equivocado de cuenta, lo que no era verdad.

Además, en el recurso de apelación se esgrime, en líneas generales, que en aplicación del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la CE así como atendiendo a la valoración de la prueba efectuada por la Defensa de la recurrente la sentencia de la instancia debería haber absuelto, en todos sus pronunciamientos, a la hoy apelante.

Lo cierto, en primer lugar, es que analizada la prueba practicada se observa que media prueba constitucionalmente apta para ser valorada por la Jueza a quo practicada con respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, razones que hacen descartar los argumentos vertidos en el recurso respecto a la vulneración del artículo 24 de la Constitución.

Con relación a la prueba testifical, la valoración de la credibilidad de los testigos, tal y como ha declarado la jurisprudencia y ha sostenido reiteradamente esta Sala, es un juicio que depende esencialmente de la percepción directa del tribunal de instancia (cfr. STC 167/2002; 197/2002; 198/2002; 200/2002; 212/2002; 230/2002; 68/2003; 64/2008; 115/2008; 21/2009; 108/2009; 30/2010; SSTS de 22 de julio de 2010; 22 de septiembre de 2003; 13 de noviembre de 2002 y 21 de mayo de 2002).

El Tribunal de apelación (por su falta de inmediación) no está en condiciones de resolver sobre la certeza y verdadero sentido de las declaraciones prestadas en el juicio oral (cfr. SAP de Santa Cruz de Tenerife, -Sección 2ª - de 5 de octubre de 2018).

Al respecto es ilustrativa la STC de 22 de julio de 2002 citando las anteriores 31/1981 de 28 de julio y 161/1990 de 19 de octubre recuerda que «...únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes...».

Por tanto, la petición del recurrente es inviable pues la valoración dada por la Jueza de instancia impide que se revise el 'factum' de la sentencia recurrida y se altere el mismo porque: a) es producto de la inmediación del Juzgador presente en la vista oral; b) es racional y razonable, detallado y fidedigno; c) engarza de forma natural y lógica con las argumentaciones jurídicas que la Sentencia ofrece y que se han expuesto anteriormente.

En cuanto a la vulneración del principio 'in dubio pro reo', el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que 'a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales', es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

Sin embargo, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio 'in dubio pro reo', en tanto que la Magistrada a quo no se ha planteado duda alguna sobre los hechos realizados por la acusada.

SEGUNDO.- Respecto la individualización de la pena impuesta y que ha sido defendido como primer motivo del recurso de apelación debemos mencionar el Auto del Tribunal Supremo núm. 363/2017, de 16 febrero, que recoge: 'De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de Casación sino al sentenciador, por lo que en sede casacional únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 215/2016 de 15 de marzo, 800/2015 de 17 de diciembre ó 854/2013 de 30 de octubre )'

En el presente caso, la Juzgadora a quo en el fundamento de derecho quinto de la sentencia combatida no motiva la imposición de la pena de prisión por tiempo de un año. Nada se explica sobre las razones que han llevado a dicha extensión pues tal como refiere el artículo 249 CP deberá tomarse en consideración para determinar la extensión de la sanción punitiva el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones de éste con el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

En este sentido, el recurso debe ser estimado, debiendo imponerse la pena de prisión en el mínimo legal (6 meses de prisión).

TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal y arts. 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no ha lugar a efectuar un pronunciamiento expreso sobre las costas causadas al no apreciarse temeridad o mala fe en la parte apelante, debiendo declararse de oficio las devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Candida, y

2º.- REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia de 20 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado n.º 331/2018 para modificar la duración de la pena de prisión impuesta, fijándola en SEIS MESES DE PRISIÓN.

3º.- DECLARAR de oficio las costas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, partes y ofendidos-perjudicados aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, salvo que hayan manifestado expresamente su voluntad de no ser notificadas.

Esta sentencia no es firme, contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( art. 847.1.2º b) de la LECrim y en el sentido del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo del 9 de junio de 2016, recurso que deberá ser preparado ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe que obra en autos.