Última revisión
08/11/2021
Sentencia Penal Nº 143/2021, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 22/2021 de 16 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 16 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Toledo
Ponente: RODRIGUEZ RUIZ, FLORENCIO
Nº de sentencia: 143/2021
Núm. Cendoj: 45168370022021100305
Núm. Ecli: ES:APTO:2021:1551
Núm. Roj: SAP TO 1551:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00143/2021
SENTENCIA
En la Ciudad de Toledo, a dieciséis de julio de dos mil veintiuno.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente
Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 2ª de la Audiencia Provincial de Toledo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 4 de Toledo, por delito de revelación de secretos, en el procedimiento abreviado número 22/2021 , del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de DIRECCION003 (Toledo), en el que han actuado, como apelante Nicolas, representado por Dª. Ángeles María Barba González y defendido por D. Gustavo Galán Abad, y como apelados el Ministerio Fiscal y Vicenta, representada por D. Martin Fuertes Colastra y defendida por D. Poveda Mascaraque.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Florencio Rodríguez Ruiz, que expresa el parecer de la Sección, y son,
Antecedentes
Hechos
Se confirma la declaración de hechos probados incluidos en la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente: 'Se declara probado que: Primero.- El acusado Nicolas, ex Guardia Civil, mayor de edad, con DNI número NUM003, y con antecedentes penales no computables a efectos reincidencia, sobre las 00:00 horas aproximadamente del día 6 de junio de 2013, con la intención inequívoca de vulnerar la intimidad personal de su ex pareja sentimental Vicenta, grabó, al menos, mediante la instalación clandestina de micrófonos o de algún otro artilugio técnico, y sin el previo consentimiento de las dos interlocutoras, una conversación telefónica que Vicenta mantuvo con su madre desde el teléfono fijo inalámbrico instalado en el salón de su domicilio, sito en el PASEO000, NUM004 uno de la localidad de DIRECCION004, partido judicial de DIRECCION003 (Toledo. Segundo.- Dicha grabación, efectuada de manera oculta por el acusado, el cual se dedica a la seguridad privada, la presentó posteriormente como prueba en el juicio seguido contra el mismo, ante el Juzgado de lo Penal número Dos de Toledo en el seno de las Diligencias Urgentes 82/2013, prueba que fue inadmitida por el juzgador en las cuestiones previas al inicio del juicio oral, el cual ordenó en la Sentencia condenatoria contra el hoy acusado por un delito de amenazas a su pareja, que se dedujera testimonio de los particulares necesarios por la posible existencia de un presunto delito de descubrimiento y revelación de secretos. Tercero.- Consta Acta levantada por el LAJ del Juzgado de lo Penal número Dos de Toledo de la conversación, entre otras, mantenida el día 6 de junio de 2013 por la denunciante con su madre desde el teléfono fijo inalámbrico del salón de su domicilio, cuyo contenido fue transcrito con fecha 17 de julio de 2013 al folio 232 y s.s. de las presentes actuaciones. Cuarto.- Ha quedado acreditado que el acusado interpuso una demanda civil solicitando la guarda y custodia exclusiva de sus tres hijos comunes menores de edad habidos con Vicenta.'
Fundamentos
Hemos de recordar que las grabaciones fueron adveradas en el previo juicio rápido número 82/2013, en el que se aportaron aquéllas, según consta en el testimonio que obra unido de dicha causa en el presente procedimiento. Así, en fecha de 17 de julio de 2013 obra acta en la que el secretario judicial da fe de la existencia de las grabaciones y de que el texto que se acompaña al acta refleja el contenido de las mismas. En dicho acto estuvieron presentes, no sólo las actuaciones partes procesales (acusado y acusación particular), sino también sus respectivos letrados, quienes no formularon protesta por motivo alguno.
Asimismo, tales conversaciones fueron aportadas al mencionado procedimiento penal (juicio rápido 82/2013) por el actual acusado, el cual no ha objetado la falsedad de las mismas ni tampoco su posible manipulación, actitud procesal que también ha mantenido la Sra. Vicenta en relación con este medio de prueba. Lo aducido por la defensa de la parte recurrente para fundamentar la aportación de la grabación alude a la necesidad de permitir la contradicción entre las partes, al efecto de posibilitar un examen de las grabaciones para precisar si concurrió dolo en la conducta del recurrente, conocer la problemática familiar que existía y permitir la práctica de una prueba pericial para averiguar qué tipo de grabadora se empleó.
Es cierto, como invoca la parte recurrente, que la grabación no ha sido sometida a contradicción en el acto de la vista, en la medida en la que no se procedió a su audición, de tal manera que no puede comprobarse el tono en el que se desarrolla dicha supuesta conversación o cualquier circunstancia adicional que rodeara a la misma. Tampoco se ha procedido a practicar ninguna prueba pericial al respecto, tal y como aduce la parte recurrente.
Pero, no obstante ello, es preciso enfatizar que el acusado no niega la realidad de las grabaciones, su contenido, el momento o lugar en el que las mismas fueron realizadas, su autoría, las personas intervinientes, que fueran ideadas para conocer el contenido de las conversaciones que mantenía su ex pareja ni tampoco que la grabación fuera aportada por el abogado que ejercía su defensa en un procedimiento penal precedente.
La defensa ha instado la práctica de un informe pericial en relación con las controvertidas grabaciones, si bien esta solicitud se fundamenta en la delimitación del medio con el cual pudo haberse efectuado la grabación, dado que la defensa recurrente aduce que se realizaron mediante una grabadora, y no mediante algún mecanismo que pudiera haberse introducido en el teléfono que era empleado en el proceso comunicativo. Sobre ello tampoco incluye un pronunciamiento específico la sentencia de instancia en la declaración de hechos probados, dado que alude al uso de 'micrófonos o de algún otro artilugio técnico', si bien en los razonamientos jurídicos se refiere a la instalación de un artilugio técnico instalado en el teléfono fijo. Pero, en todo caso, debe destacarse que el tipo de dispositivo empleado es inocuo a efectos penales y no modifica la posible concurrencia de dolo en la conducta del recurrente, puesto que lo relevante jurídicamente es que dicha grabación tuvo lugar, que fue realizada por el aquí acusado, que con ella pretendía conocer el contenido de las conversaciones de quien fue su pareja, que afectó a las personas que identifica la sentencia de instancia y que la misma se practicó sin el consentimiento ni conocimiento de las interesadas, extremos que no fueron controvertidos en el procedimiento, razones que permiten colegir la ausencia de una indefensión material en las posibilidades de defensa del acusado en el presente supuesto.
Asimismo, los pasajes más relevantes de la conversación objeto de la grabación constan incorporados en la transcripción que está incluida en el testimonio del procedimiento penal que fue requerido en la fase de instrucción. Y también está incorporada a los autos la grabación de la vista del previo proceso penal en la cual se aportó la tan mencionada grabación. Aspectos, estos, que permiten constatar que la grabación existió, se realizó y se propuso como prueba en un procedimiento judicial previo, reuniendo -por tanto- los hechos enjuiciados los requisitos que legal y jurisprudencialmente son exigidos para la apreciación del delito que ha justificado la sentencia condenatoria ahora impugnada.
Por todo ello, se desestima este motivo del recurso.
El tipo requiere del dolo, es decir, del conocimiento por el autor de los elementos del tipo objetivo, y además de un especial elemento subjetivo consistente en que la acción se ejecuta con la finalidad ('para') de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro.' Específicamente, sobre el elemento subjetivo del injusto, la STS de 20 de junio de 2003 significa que la conducta típica '...ha de ser dolosa, pues no se recoge expresamente la incriminación imprudente, exigida conforme al artículo 12 del texto legal, que ha de llevarse a cabo con la finalidad de descubrir secretos o vulnerar la intimidad, ya que la dicción literal del precepto emplea la preposición 'para'.'
Ponderando los elementos del delito examinado, no procede acoger los alegatos que se invocan en el recurso de apelación interpuesto.
En lo que concierne a la modalidad del dispositivo empleado y a su concreto lugar de ubicación, porque, como ya se ha expresado, con independencia de las concretas circunstancias en las que se hubiera empleado, las mismas no afectarían a la tipificación y calificación jurídica de la conducta del acusado que se enjuicia, puesto que, aun admitiendo las especificaciones introducidas por la defensa en su recurso sobre el modo en el que se pergeñó la captación de las conversaciones de la Sra. Vicenta, los hechos seguirían siendo subsumibles en el mismo tipo penal, al concurrir todos los elementos del tipo penal aplicado. Por tanto, el motivo aducido ha de considerarse como intrascendente a estos efectos, máxime cuando la declaración de hechos probados de la sentencia no particulariza el concreto y particular método empleado para la grabación de la conversación, aludiéndose de forma genérica a 'instalación clandestina de micrófonos o de algún otro artilugio técnico'.
En primer lugar, porque el delito de revelación de secretos requiere un dolo consistente en la ejecución de los actos descritos en el tipo con la finalidad de interferir o acceder a la intimidad de otro, cualquiera que sea el móvil último del autor.
En segundo lugar, porque no se considera suficientemente justificado el alegato sostenido por la defensa, en cuanto al móvil último pretendido por el ahora recurrente, la tutela y protección de sus hijos.
Y, en última instancia, porque, aun admitiendo la veracidad de este postulado, no se entiende que la medida adoptada por el acusado, consistente en la instalación de dispositivos de grabación para la captación de conversaciones telefónicas mantenidas por la Sra. Vicenta, pudiera ser proporcionada e idónea a los fines pretendidos, es decir, la consecución del bienestar de sus hijos, puesto que -si el Sr. Nicolas mantenía algún tipo de sospecha fundada sobre la conducta que podía mantener el padre de Dª. Vicenta sobre sus hijos- debió canalizar dicha inquietud a través de las distintas vías legales y acciones específicas que le brinda nuestro ordenamiento jurídico (v.gr., al amparo del artículo 158 del Código Civil), en lugar de acudir a un medio ilícito.
Esta última consideración es la que impide aplicar el estado de necesidad invocado por la defensa. El estado de necesidad exige la existencia de un conflicto de intereses jurídicos entre los que prima el satisfecho por la acción del sujeto sobre el sacrificado por mor de aquel. Por consiguiente, la acción típica se debe revelar como la única forma proporcionada de evitar el mal mayor. La jurisprudencia viene exigiendo, para configurar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, que exista un peligro real y objetivo, inminente y grave para el bien jurídicamente protegido STS 1925/2015, de 29 de abril, 233/2002, de 15 de febrero y 159/2002, de 8 de febrero); que medie la necesidad de lesionar un bien jurídico, al no poder solventarse el conflicto por otros medios; que el mal causado no sea mayor que el que se pretende evitar (como ya se fundamentó por el Tribunal Supremo en sentencias 1026/2003, de 11 de julio y 873/2003, de 13 de junio); que el mal a evitar no haya sido provocado o causado intencionadamente por el sujeto y que el sujeto no esté obligado por razón de su cargo u oficio a asumir la carga del mal ( S.TS. 1146/09, de 18 de noviembre y 359/08, de 19 de junio).
La concurrencia de dicha circunstancia, tanto si opera como eximente, como si lo es por atenuante, ha de probarse con la misma intensidad que el hecho principal, tal y como ya hemos expuesto ( STS 19 de marzo de 2.004 y 15 de enero de 2.004), prueba que incumbe a quien la alegue, como circunstancia impeditiva u obstaculizadora de la responsabilidad criminal ( STS 196/05, de 22 de febrero, 8 de mayo de 2001 y 8 de mayo de 2000).
Dados los requisitos para la apreciación de esta eximente, no procede aplicarla, puesto que no puede afirmarse que existiera la necesidad de invadir la intimidad de la denunciante para tutelar y preservar a los menores, hijos de ambas partes, de la potencial e hipotética peligrosidad de su abuelo, en la medida en que procedimientos legales específicos hubieran podido contribuir a la consecución de dicha finalidad, sorteando la efectiva conculcación de los derechos fundamentales de la denunciante que se han visto violentados por el delito cometido por el acusado.
a) queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho ( sentencia de 29 noviembre 1994), de la misma manera y en otras palabras ( sentencia de 16 marzo 1994), que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del proceder incorrecto;
b) y no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente.
No es exigible que el autor conozca, de modo más o menos preciso, los preceptos legales, sino que basta con el conocimiento propio de un profano en la materia de que se trate. De lo que se trata, por tanto, no es de analizar si el acusado era plenamente consciente de estar vulnerando una ley penal, sino de constatar que sí lo era, de que estaba actuando de forma materialmente ilícita.
En este sentido, el Tribunal Supremo ha afirmado que la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Basta con saber, a nivel profano, que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben el comportamiento que él realiza. El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refieren al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las leyes, sin mayores concreciones, sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar: «Creencia errónea de estar obrando lícitamente», decía el anterior art. 6 bis a); « error sobre la ilicitud del hecho», dice ahora el vigente art. 14.3' ( SSTS 1301/1998, de 28-10; 986/2005, de 21-7; y 429/2012, de 21-5).
En todo caso, no cabe duda de que las causas de exención o atenuación han de estar tan probadas, de forma que la carga de acreditarlas compete a quien pretende beneficiarse de ellas.
En virtud de tales parámetros es totalmente descartable la aplicación de esta figura legal al presente supuesto, dado que no nos hallamos ante una persona con escasa capacidad intelectual o crítica sobre las cuestiones jurídicas que se están analizando en la presente causa, sino ante un individuo que ha ejercido como Guardia Civil, cuyo bagaje profesional le ha debido permitir o, al menos, atisbar la antijuridicidad de la conducta que ahora se enjuicia.
Hemos de enfatizar que, en todo caso, este motivo está huérfano de prueba, puesto que el letrado que pudo asesorar al actual acusado no ha prestado declaración en el presente procedimiento para aclarar en qué medida su proposición, si la hubo, pudo condicionar la actuación del recurrente.
La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 19 de noviembre de 2019 (pte. de Porres Ortiz de Urbina), ha analizado esta atenuante de dilaciones indebidas señalando:' (...), se censura de la sentencia que no se haya aplicado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Se afirma que el procedimiento ha durado cuatro años y que se advierte una paralización muy relevante desde el auto de apertura de juicio oral, fechado el 17/12/2016 y la celebración del juicio, que tuvo lugar en marzo de 2018.
2. Según jurisprudencia reiterada, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En la STC 178/2007, de 23 de julio, FJ 2, recogiendo jurisprudencia anterior, subrayábamos que la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa el proceso. Asimismo, en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el artículo 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea oída en 'un tiempo razonable'), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el artículo 24.2 CE, afirmábamos que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades (en los mismos términos, las SSTC 38/2008, de 25 de febrero, FJ 2; 93/2008, FJ 2; 94/2008, FJ 2; y 142/2010, FJ 3, entre otras)'.
Por último, la apreciación de esta atenuante como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales'. En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010).
En el presente procedimiento no se advierten demoras relevantes durante la tramitación de la causa durante la fase de instrucción, considerando que el 1 de septiembre de 2015 se incoó, el día 26 de octubre de 2015 se acordó la práctica de diligencias y el 2 de diciembre del mismo año la declaración de la víctima. El 19 de enero de 2016 la declaración del investigado, posteriormente se otorgó traslado a las partes a los efectos del artículo 324LECrim, dictándose el correspondiente auto en septiembre de 2016. El día 21 de diciembre se recibe nueva declaración a la perjudicada, el 22 de diciembre de 2016 se dicta el auto de procedimiento abreviado, el cual fue recurrido en reforma y, ulteriormente, en apelación por el acusado, siendo resuelto este último recurso el 25 de octubre de 2018 por la Audiencia Provincial de Toledo. El día 17 de enero siguiente se dicta el auto de apertura de juicio oral y el 9 de abril de 2019 se otorga el traslado para la presentación del escrito de defensa. El 7 de junio se reciben los autos en el Juzgado de lo Penal de Toledo y se señala juicio para noviembre del mismo año, sin perjuicio de que se suspendiera con posterioridad con ocasión de la crisis sanitaria existente, siendo señalado nuevamente en diciembre de 2020. En consecuencia, de lo expuesto no puede apreciarse la existencia de demoras injustificadas y ajenas en su totalidad a la actuación procesal de la defensa del investigado, lo que permite desestimar el presente motivo.
Fallo
Que
Pub líquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes, y con testimonio de la resolución, una vez firme la misma, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.
