Sentencia Penal Nº 143/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 118/2021 de 22 de Abril de 2021

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2018/0112299

Procedimiento:Asunto Penal 118/2021 (Recurso de Apelación 104/2021)

Materia:Homicidio

Apelante:D./Dña. Edemiro

PROCURADOR D./Dña. ISABEL RUFO CHOCANO

Apelado:D./Dña. Emilio

PROCURADOR D./Dña. VIRGINIA SÁNCHEZ DE LEÓN HERENCIA

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 143/2021

EXCMA. SRA. PRESIDENTE:

Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARÍA ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dña. TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a veintidós de abril de dos mil veintiuno.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Ordinario 1144/2019, sentencia de fecha 28/12/20, en la que se declara probados los siguientes hechos:

' 1.- Sobre las 3 horas del día 30 de junio de 2018 y en la Plaza del Rey de Madrid, en el marco de la multitudinaria celebración de la fiesta del 'Orgullo Gay', se suscitó un enfrentamiento verbal entre el procesado, Edemiro, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, y un conocido suyo llamado Gaspar, discusión motivada por una deuda entre ellos. Tal discusión dio lugar a la intervención de Emilio, amigo de Gaspar, el cual pretendió calmar los ánimos. Lejos de conseguirlo, la actuación de Emilio provocó una violenta reacción de Edemiro, el cual propinó un puñetazo en la cara al referido Emilio que le causó una hemorragia nasal.

2. Poco tiempo después del cese de dicho enfrentamiento gracias a la intervención de amigos de Emilio, éste regresó al lugar dispuesto a pelearse con Edemiro, Tras encontrarle, Emilio se abalanzó sobre Edemiro y ambos se enzarzaron en una pelea, en el curso de la cual, el acusado sacó del bolsillo el cuchillo o navaja que portaba y asestó tres navajazos a su antagonista, concretamente en el tórax izquierdo, el omóplato izquierdo y en el pabellón auricular izquierdo.

3. El navajazo en el tórax provocó un neumotórax a tensión (neumotórax izquierdo y atelectasia pulmonar izquierda, y hemotórax leve), patología que habría causado la muerte de Emilio de no haberse producido la correcta asistencia médico-quirúrgica que recibió.

Como consecuencia de las referidas heridas por arma blanca, Emilio precisó de periódicas asistencias facultativas y tratamiento médico-quirúrgico consistente en analgesia, sutura y drenaje pleural izquierdo (tubo de tórax), que le produjeron 68 días de perjuicio personal básico, con 3 días de pérdida temporal de calidad de vida de carácter grave y 65 días de pérdida de calidad de vida de carácter moderado. Dichas lesiones curaron con las secuelas siguientes: Cicatrices de 1 cm. en pabellón auricular izquierdo; de 2 cm. en zona retroarticular del tercio superior cervical; de 3 cm. laterotorácica superior izquierda; de 1 cm deltoidea posterior izquierda, y de 1 cm. en omóplato izquierdo; cicatrices que causan un perjuicio estético ligero.

4. Edemiro asestó los navajazos con el propósito de causar la muerte de su adversario en la pelea, Emilio, y, en todo caso, sabiendo que tal desenlace fatal era muy probable dadas las zonas anatómicas hacia las que lanzó los navajazos, concretamente el tórax y el cuello.

5. Con ocasión de las diligencias de entrada y registro que se practicaron en el domicilio de Edemiro el día 24 de octubre de 2018, medidas de injerencia que fueron autorizadas mediante sendos autos del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Madrid dictados con fechas 22 y 24 de octubre de ese año y que afectaron a los pisos NUM000 y NUM001 del número NUM002 de la CALLE000, se encontraron entre otros objetos varias armas, tanto de fuego como blancas, que estaban a disposición del acusado. En concreto, y en lo que a nuestro enjuiciamiento concierne, cinco navajas con hojas de 8 cm, cada una, una espada pequeña, una espada tipo catana, un machete, un bate de béisbol, un puñal y tres defensas extensibles.

6. El acusado es consumidor de sustancias psicoactivas desde los doce años, y a los dieciséis años era consumidor diario de cocaína. Ha sufrido crisis epilépticas asociadas al consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y padece un síndrome de dependencia a las referidas sustancias. Tiene capacidad para querer y entender, sabe lo que hace y el alcance de sus actos. Su capacidad intelectiva es normal. No obstante, su capacidad volitiva está parcialmente disminuida, si bien de modo leve, con tendencias a la impulsividad favorecidas por el consumo de sustancias psicoactivas e ideas delirantes de perjuicio.

7. El día 24 de noviembre de 2020 se ingresó en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección 4° la suma de 2.000 e, y ello en relación con el presente Rollo de Sala.'

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Edemiro, como responsable en concepto de autor de un delito de homicidio intentado, ya definido, y con el concurso de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal indicadas en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución, a una pena de cuatro años y once meses de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la anterior condena; y a una pena de prohibición de aproximacióna Emilio, a su domicilio y a su lugar de trabajo, en un radio de 500 metros, así comode comunicarcon él por cualquier medio -escrito, verbal, visual, informático o telemático- durante ocho años.Le imponemos además una medida de libertad vigiladaconsistente en la sumisión a tratamiento médico externo durante ocho años.

Condenamos a Edemiro a que indemnice a Emilio en la suma de once mil novecientos cincuenta euros (11.950 €), suma que devengará el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Por último, le condenamos a satisfacer las costas procesales, con inclusión de las causadas por la Acusación particular,

Para el cumplimiento de las respectivas penas privativa de libertad y de prohibición de aproximación y de comunicación impuestas a Edemiro se le abonarán los tiempos que lleva en libertad provisional por esta causa y sometido a la medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación respecto a Emilio.'

TERCERO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de D. Edemiro recurso impugnado por la representación procesal de Emilio y por el Ministerio Fiscal interesando la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.

CUARTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que remite el artículo 846 ter ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

QUINTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 20/04/2021.

Es ponente la Ilma. Dª MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

ÚNICO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-La Audiencia Provincial de Madrid condenó a Edemiro como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa cometido contra Emilio, y determinó la responsabilidad penal y civil derivada del ilícito, a propósito de hechos ocurridos el día 30 de junio de 2018 en la Plaza del Rey de Madrid, resolución que impugna aquél, por los motivos después desarrollados, en solicitud de sentencia absolutoria y con todos los pronunciamientos favorables, o subsidiariamente que considere los hechos constitutivos de un delito de lesiones agravadas por el empleo de instrumento peligroso, ex artículo 148.1º del Código Penal, o, por último, que imponga una pena privativa de libertad de tres años y nueve meses de prisión.

TERCERO.-El primer motivo denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24.2 de la Constitución española por error en la valoración de la prueba, y sin cuestionar la realidad del hecho en sí centra el reproche en la determinación de la autoría de las lesiones padecidas por la víctima, aspecto en el que la Sala habría incurrido en confusión tras las declaraciones contradictorias y erráticas de los testigos y una identificación viciada en su inicio.

I.A propósito del derecho a la presunción de inocencia, la doctrina legal resalta como elementos esenciales de la misma los siguientes: a) nos hallamos ante un derecho fundamental, en cuya virtud ha de presumirse inocente a cualquier persona frente a las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento penal o sancionador aflictivo, b) este derecho presenta naturaleza 'reaccional' o pasiva, de modo que no precisa un comportamiento activo de su titular para hacerlo efectivo sino que constituye una afirmación interina de inculpabilidad respecto a quien es objeto de acusación, que ha de ser enervada por quien afirma la responsabilidad, c) precisamente tal carácter de interinidad, o de 'presunción iuris tantum' posibilita la legal enervación mediante material probatorio de cargo válido y bastante, pues el derecho fundamental no confiere un blindaje definitivo e infranqueable, como en unos términos u otros repite la jurisprudencia -vid SSTS de 29 de enero y 19 de julio de 2010 - y no impide, sino permite, tener por veraz la tesis acusatoria cuando la corrobore prueba de cargo que permita superar la duda inicial inherente a la presunción y genere convicción racional acerca de la veracidad de los hechos -y participación- sobre los que asiente la pretensión de condena.

La sentencia impugnada hace un exhaustivo análisis de los distintos medios practicados en el juicio, con especial detenimiento en diversas declaraciones, y esta apreciación en conciencia, facultad del juzgador, desemboca en una conclusión razonable, que no procede sustituir por la personal y subjetiva del disconforme. Ciertamente, es doctrina legal muy reiterada -p.e. sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 - que de acuerdo a lo establecido en los artículos 973 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juzgador de instancia debe formar su convicción sobre la verdad de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo visto y oído en el curso del juicio oral, y al conocer de la apelación el órgano ad quem debe respetar la descripción del factum toda vez que es el Juez a quo quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden la celebración del juicio, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación, lo que no ocurre en la presente causa. Desde luego el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium , y así lo viene sosteniendo el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 323/1993 , 120 y 272/1994 , 157/1995 y 172/1997 -, y de ahí que nada se oponga a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, más en la práctica, y sobre todo cuando de pruebas de naturaleza personal se trata, es patente la existencia de zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, pues están impregnadas de aspectos muy ligados a la inmediación y exigen constatar extremos tales como el lenguaje gestual, expresividad en las manifestaciones, contundencia en las respuestas, linealidad en la exposición, capacidad narrativa, espontaneidad etc. pormenores que no refleja el acta del juicio y tampoco son perfectamente constatables viendo la grabación del mismo; ha de admitirse, pues, que esa rica perspectiva del material probatorio resulta inaccesible a quien juzga en segunda instancia, salvo caso de práctica de prueba en la alzada, y ese escollo impide ahondar en el análisis de la veracidad y credibilidad de los testimonios, ello sin perjuicio, claro está, de otro sector accesible de las declaraciones, cual los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la percepción sensorial del Juzgador a quo , pueden ser fiscalizados a través de la reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos.

II.En el caso de méritos la condena vino precedida de sólida prueba de cargo prolijamente reseñada y analizada en la sentencia, relativa a los hechos y la participación del acusado, aunque sólo la intervención de Edemiro era puesta en entredicho, sin cuestionar los restantes acontecimientos nucleares -hecho del apuñalamiento y consecuencias para la salud de la víctima-. Forma parte del acervo inculpatorio la declaración del Sr. Emilio, quien narra cómo se gestó el ataque, y el desarrollo de la agresión en dos episodios distintos que refleja el factum y cuya realidad corroboran los testigos Gaspar y Carlos José. Así, la víctima declaró que tras el primer incidente, en que recibió un puñetazo al mediar entre Gaspar y un extraño, regresó al lugar con propósito de pelear con esa persona, y que se enzarzaron, lo que fue visto por Carlos José y así lo declaró en el juicio; el relato del Sr. Emilio menciona a un segundo antagonista, pero el perjudicado sitúa su aparición después de sentir el frío que le produjeron las puñaladas, atribuidas al primer contrincante sin ambages, y los datos ofrecidos por Carlos José respecto al posterior episodio concuerdan en lo sustancial en tanto no vio el apuñalamiento pero sí a la persona que esgrimía el arma avanzando hacia la víctima, la caída de ésta tras los impactos y su cuello lleno de sangre, agresor al que identifica como aquél con quién Emilio tuvo el primer enfrentamiento; las declaraciones de Agustín y Andrés corroboran en parte los testimonios anteriores, pues los dos afirman que vieron a Emilio poco después de concluir la pelea y que el mismo estaba ensangrentado.

Para detractar estos testimonios de cargo afirma el recurrente que la víctima ab initio no lo señaló como agresor, identificándolo en cambio ocho días más tarde tras la información facilitada por Gaspar, quién incluso le envío una fotografía obtenida de una red social; añade el apelante que está acreditada la presencia de un segundo agresor, nunca localizado, y que su propia identificación venía manipulada y condicionó el reconocimiento fotográfico en Comisaría tres meses después y la rueda identificativa practicada en sede judicial, y subraya el disconforme que por la afición a la música tiene un canal de YouTube, en que puede ser visto en las grabaciones que crea y comparte, siendo esa la fuente de su identificación; por último enfatiza que Gaspar ha incurrido en contradicción, afirmando en fase sumarial que no fue testigo de la agresión ni vio a nadie conocido y en el plenario cambió su declaración señalando al recurrente como agresor.

Pues bien, el tribunal analiza esos aspectos y desvela los elementos valorados para dar crédito a la versión del perjudicado y los testigos, especialmente el testimonio de Gaspar, por la relevancia que tiene para la identificación de Edemiro como autor de los hechos, en concreto mediante fotografías en sede policial, después en las diligencias de reconocimiento en rueda y más tarde en el plenario. La identificación no fue casual ni aleatoria, pues desde un principio se señaló por la víctima a una persona llamada Hugo' o ' José', alias ' Pelos', y facilitó sus rasgos físicos, coincidentes, identificación de la que se hace eco el atestado ampliatorio de la Comisaría de Centro añadiendo que con esos pormenores se localizó a Edemiro; en el juicio declararon los agentes de Policía con Nos de carnet profesional NUM003 y NUM004 sobre la composición fotográfica exhibida a los testigos a partir de los datos facilitados por la víctima y coincidieron en que el mote ' Pelos' fue determinante en la identificación del acusado, conocido como sospechoso de participar en otros hechos violentos.

Por lo demás, no cabe orillar que el origen de la identificación fue una persona, Gaspar, que ya conocía al agresor; el testimonio de la víctima se complementa con el del Sr. Gaspar pues Emilio dijo rotundamente que el individuo que le asestó las puñaladas era la misma persona que le había dado momentos antes un puñetazo en la cara, persona a la que conocía Gaspar, espectador de ese golpe inicial. El cambio de actitud de este testigo es analizado por el Tribunal a quo, que motiva el crédito concedido a las postreras manifestaciones, señalando el temor sufrido por él y que está es la causa de su inicial reticencia a identificar al procesado, conclusión a la que llega la Sala tras aclaraciones formuladas al amparo del artículo 714 de la Ley de enjuiciamiento Criminal.

En otro orden de cosas, la controversia sobre si los testigos vieron fotografías del Sr. Edemiro antes de acudir a Comisaría es inane en tanto Emilio manifiesta haber vito la cara del procesado en los dos momentos en que se enfrentaron y Gaspar lo vio son duda -estaban discutiendo- en el primer incidente. Para terminar, la presencia de otro individuo, no identificado, en el momento de la segunda agresión, no genera duda en punto a la autoría de las puñaladas; el tribunal de instancia atribuye el acuchillamiento al recurrente en razón de las manifestaciones de la víctima y de Carlos José y el aval que presta el informe de los médicos forenses al afirmar que las lesiones fueron causadas en un ataque estando ambos contendientes de pie y en movimiento, mientras que la confrontación de la víctima y el tercero se produjo en el suelo. Para terminar, la falta de informe pericial que verifique la coincidencia ente el arma empleada para cometer el delito y las intervenidas en el curso de los registros domiciliarios no resta un ápice de fortaleza al discurso judicial.

III.En suma, el conjunto heurístico de cargo fue valorado conforme a

patrones racionales y basta para enervar la presunción de inocencia. El acervo probatorio llevó al tribunal, tras su apreciación en conciencia, como establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la firme convicción de que los hechos ocurrieron como expresa el factum y de la participación del acusado S. Edemiro.

Las censuras en que asienta el motivo, formuladas tras personal y subjetiva evaluación y en comprensibles términos de defensa, no mellan la razonada y razonable exposición del tribual a quo, pues, en definitiva, el reconocimiento del acusado se llevó a cabo por exhibición fotográfica, técnica policial y línea de investigación para encauzar las pesquisas reconocida en la práctica y acorde a Derecho, aunque como diligencia preprocesal y también mediante reconocimientos en rueda conformes a la disciplina impuesta por los artículos 369 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para más tarde, ya en el plenario, ser reconocido el agresor por los testigos.

CUARTO.-El segundo motivo, por error iuris, denuncia aplicación indebida del artículo 138 en relación con los artículos 15 y 16 del Código Penal, pues, para la hipótesis de considerar al apelante autor de la agresión, los hechos serían constitutivos de un delito de lesiones ex artículo 148.1 de dicho texto legal.

En apoyo de esta tesis señala el disconforme los extremos que valieron a la Sala de instancia para inferir el ánimo de matar y ofrece una valoración alternativa de los elementos de prueba, haciendo hincapié en los trastornos que padece, y trae a colación informes obrantes en autos sobre su grave adicción a sustancias tóxicas y alteraciones de conducta, lo que, unido al estrés de una pelea y 'en el marco de un síndrome de dependencia a varias y diferentes sustancias tóxicas' habría impedido calibrar los acontecimientos y las consecuencias, siendo el apuñalamiento 'un desenlace desafortunado, pero desde luego no valorado ni querido, y menos con el ánimo e intención consciente de querer acabar con la vida de una persona', y enfatiza que si no hubo ningún intento de acercamiento en los meses siguientes al hecho enjuiciado esto denota que nunca medió ánimo de matar.

Esta conmixtión de argumentos exige separar tres cuestiones, a propósito del animus necandi, la presencia de dolo y la situación mental del procesado.

a) Desde luego en trance de incardinar los hechos en las modalidades

delictivas reseñadas la piedra clave de la cuestión radica en el animus, como reconoce el apelante y afirma el Tribunal sentenciador.

Pues bien, el elemento tendencial del acto criminal es acreditable a través de un juicio de inferencia que permita deducir de actos materiales la intención motor de los mismos, y la labor del órgano ad quem en la apelación se ciñe a determinar si esa deducción es razonable o si conforme a las reglas de la lógica llevaría a un corolario distinto sobre el elemento subjetivo.

La diferencia entre ambas hipótesis radica en el ánimo del sujeto, que en el delito de lesiones tiene intención de quebrantar la salud del ofendido mientras que en el homicidio aspira a causar la muerte y por tanto es el elemento subjetivo, interno, el que permite conceptuar jurídicamente el suceso objeto de estudio. La doctrina legal - v.gr. STS de 2 julio 2014 - ha señalado como signos externos indicadores de la voluntad de matar entre otros y como más significativos: los antecedentes del hecho y las relaciones entre autor y víctima, la clase de arma utilizada, la zona del cuerpo al que se dirige la agresión, el número de golpes o acometimientos sufridos y lesiones producidas, las manifestaciones del culpable que acompañaron la agresión, y su actitud anterior y posterior a los hechos, como también las condiciones del lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes a la acción, y la causa o motivación de la misma, y trasladados esos marcadores a nuestro supuesto la intención de matar cabe inferirla de datos obrantes en el factum, de sólido soporte probatorio, como la reiteración de los actos de apuñalamiento - tres inmediatos - zonas del cuerpo atacada -torax, donde se alojan órganos vitales, omóplato izquierdo y pabellón auricular izquierdo -, lesiones infligidas que ocasionaron neumotórax izquierdo y atelectasia pulmonar izquierda y hemotorax, fuerza empleada en el ataque, y especialmente el medio utilizado - navaja u otro objeto cortante capaz de incidir varios centímetros - de potencial letalidad, con cuyo designio se llevó a cabo cuantos actos aseguraban la obtención del resultado.

b) Además, cumple recordar que el tipo penal aplicado, artículo 138 del Código Penal, admite la existencia de dolo en cualquiera de sus variantes, tanto directo como eventual, y el planteamiento de la Sala de instancia sosteniendo que el agravio se realizó con animus necandi - dolo directo - o al menos sabiendo que se desarrollaba una conducta idónea para matar y aceptando ese resultado si llegara a producirse - dolo eventual - es correcto en función de las circunstancias, y estamos ante dolo homicida en ambos casos, apto para integrar la figura.

La doctrina legal sostiene que el dolo homicida no precisa de una anticipada o premeditada decisión fría de matar y puede surgir repentinamente como dolo de ímpetu - vid. SSTS de 27 de diciembre de 2002, 29 de enero de 2009 y 9 de abril de 2010 -; la STS de 1 de febrero de 2019 trata de deslindar entre diferentes tipos de dolo, señalando para el caso que cabe hablar de dolo alternativo - causar lesiones o matar - lo cual no excluye el posible resultado de muerte, y distingue entre el dolo reflexivo y el de ímpetu, surgido de forma súbita, añadiendo: 'pero en todo caso es innegable la concurrencia de una intencionalidad que al no excluir la muerte, desplaza el delito de lesiones en favor del homicidio. Dolo de ímpetu, dolo eventual, dolo alternativo, pero dolo homicida y, por tanto, homicidio en grado de tentativa'.

c) Por último, en lo tocante a la situación psíquica del reo y su incidencia en la voluntad y percepción de las consecuencias, entendemos que no afectan a la calificación jurídica de los hechos como se pretende, pues no inciden en el animus necandi que presidió su actuación, aunque puedan ser tomadas en cuenta para medir la imputabilidad y la culpabilidad, y ya han tenido resonancia pues el Tribunal sentenciador apreció una circunstancia analógica del artículo 21.7º en relación con 21.1º y 20.1º del Código Penal, descartando empero una relación funcional entre la repercusión psicológica del abuso de drogas en la mente del acusado y el delito cometido, y valorando la existencia de un alteración de la facultad volitiva del Sr. Edemiro con tendencias a la impulsividad y asociada con ideas delirantes de perjuicio.

QUINTO.-El último motivo del recurso se titula 'Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de proporcionalidad en la determinación de la pena en relación con el art. 66.2 del Código Penal' y vale al apelante para cuestionar la individualización de la pena en tanto la Sala, tras rebajar en un grado la prevista para el delito de homicidio, por mor del grado imperfecto de ejecución, y un grado más ante la presencia de dos circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal, lo que situaba la banda penológica de dos años y seis meses a cinco años de prisión, optó por imponerla en extensión de cuatro años y once meses, y en cambio el disconforme considera que lo ajustado hubiera sido imponer tres años y nueve meses de prisión, atendiendo para ello al trastorno mental y del comportamiento que padece, su edad, historial de consumo y conflictividad familiar sufrida.

I.Ciertamente la obligación de motivar la pena deriva de una advertencia constitucional, artículo 120.3, y entronca con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ex artículo 24.1 de la Carta Magna, exigente de que las pretensiones ante los órganos jurisdiccionales obtengan una respuesta fundada en Derecho; a mayor abundamiento el legislador ha querido subrayar la obligación de motivar las sentencias condenatorias penales, y a tal objeto el artículo 72 del Código Penal predica que Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en ese capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta; tal motivación, conforme entiende la doctrina legal, abarca los elementos esenciales, y entre otros las consecuencias punitivas y civiles en caso de condena -vid. SSTS de 4 de noviembre de 1996 y 6 de marzo de 2000- motivación que ha de ser clara, concreta y suficiente, como de una forma u otra exigen las sentencias de 1 de febrero de 1999 y 22 de julio de 2002, 11 de junio y 16 de octubre de 2009, y la pobreza o parquedad de la motivación sancionadora, si la sentencia contiene una relación circunstanciada de la acción y del sujeto suficientemente minuciosa, aconseja la subsanación por el órgano ad quem - SSTS de 21 de septiembre y 31 de octubre de 2000, y 18 de septiembre de 2001-.

II.En el supuesto sometido a nuestra consideración ya hemos descartado la calificación de los hechos como constitutivos de delito de lesiones; huelga por tanto cualquier observación sobre la pena que en ese caso correspondería. Los hechos son constitutivos de delito de homicidio en grado de tentativa, y procede estar a la disciplina del artículo 62 del Código Penal.

Dicho precepto concentra las formas imperfectas de ejecución del delito considerando dos modalidades, a saber, el delito consumado y la tentativa, sin distinguir grados en ésta, no obstante la doctrina separa la tentativa acabada - equivalente al delito frustrado del anterior Código Penal - y la tentativa inacabada - tradicional tentativa -, para cuyo deslinde se ha manejado varias teorías, la subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, y la objetiva, que subraya la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se practicó todos los que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de una tentativa acabada, y la inacabada admite aún el desistimiento voluntario del autor; la tesis ecléctica congenia ambas perspectivas, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos, y la objetivación de la actividad desplegada es precisa para la determinación del grado de ejecución alcanzado, siempre teniendo en cuenta que la realización de todos los actos a que se refiere el artículo 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal ni físico, sino jurídico, - en los delitos de resultado éste se exige para que se produzca consumación-, esto es el despliegue de la actividad criminal por el autor de modo que el fracaso es un mero accidente. Por otro lado hemos de tener presente que la norma ordena también atender al ' peligro inherente al intento', lo que alzaprima la conculcación del bien jurídico protegido, valorando ese aspecto para determinar el mericimiento de pena, de tal suerte que el riesgo actúa como parámetro corrector, y a mayor intensidad propicia una respuesta punitiva más intensa. Si bien se ve uno y otro baremo descansan en el principio de ofensividad: cuantos más actos ejecutivos se haya realizado, más cerca ha estado la consumación del delito, y, en consecuencia, el peligro de lesión acrecienta.

Siendo eje central del precepto el peligro entendemos oportuno que la tentativa acabada conlleve mayor pena que la inacabada, y que la tentativa idónea comporte mayor sanción que la inidónea, y, ya centrándonos en el caso de méritos, es palmario que la tentativa fue acabada e idónea, el acusado practicó todas las acciones precisas para alcanzar el resultado de muerte, que no se produjo por causa a él ajena, y el método era adecuado y útil para tal fin. De ahí la oportunidad de que el descenso de la pena fuera de un grado.

III.Por otra parte la sala estimó concurrentes las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante analógica de alteración o anomalía psíquica, ex artículo 21.7º en relación con 21.1º y 20.1º del Código Penal, y atenuante de reparación del daño, ex artículo 21.5º, e individualizó la pena partiendo de un intervalo de cinco a diez años de prisión - en presencia de un delito en grado de tentativa - y dispuso rebajar un solo grado, asentando de esta forma el artículo 66.1 2º del Código Penal, y en la franja correspondiente - de dos años y seis meses a cinco años de prisión - optó por una pena de cuatro años y once meses, razonando al respecto pues explicó que la reducción en un solo grado responde a la entidad de las dos circunstancias apreciadas - respecto a la atenuante analógica señala las dudas de diagnóstico del informe pericial del Doctor Abilio, y en punto a la reparación del daño por tratarse de indemnización parcial y distante de lo solicitado en favor de la víctima - y a propósito de la concreción en cuatro años y once meses subrayó el alto desvalor de la acción cometida y el humillante comportamiento desplegado en el juicio respecto a la víctima '...donde lejos de mostrar el más mínimo arrepentimiento, o siquiera algún respeto por quién ha sufrido una experiencia tan traumática como Emilio, hace víctima a éste de una agresión y de vejaciones'.

Se comparta o no la conveniencia de estas razones lo cierto es que el tribunal desveló el origen de su criterio. Numerosos precedentes jurisdiccionales de la Sala segunda del Tribunal Supremo han sostenido la exigencia en todos los casos de discrecionalidad reglada de que se razone el arbitrio, en cumplimiento de los artículos 9.3, 24.1 y 120.3 de la Constitución española, precisando que el razonamiento exigible será el que permita conocer el criterio inspirador de la decisión, de modo que si la sentencia contiene en sus distintos fundamentos valoraciones sobre factores o parámetros de relevancia para la individualización penal, quedará satisfecha la exigencia del razonamiento justificativo, sin necesidad de explicar lo obvio.

Las razones del recurrente no hacen desmerecer los argumentos del tribunal, y la pena aplicada no quebranta la necesaria proporcionalidad, lo que conlleva el rechazo del motivo y con ello la desestimación del recurso.

SEXTO.-En mérito a las anteriores consideraciones cumple desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás generales y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestimando el recurso de apelación interpuesto por Edemiro contra la sentencia de fecha 28 de diciembre de 2020, dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento ordinario nº 1144/2019, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.