Sentencia Penal Nº 1432/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 295/2012 de 06 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 295/12 RP

JUICIO ORAL Nº 319/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 de Móstoles

SENTENCIA Nº 1432/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSÉPTIMA

ILMOS. SRES.:

Dª CARMEN LAMELA DIAZ

D. JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO

D. RAMIRO VENTURA FACI

En Madrid a seis de noviembre de dos mil doce.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado nº 319/19, en virtud de recurso de apelación interpuesto por D. Pedro Francisco y D. Constancio contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles, de fecha nueve de mayo de dos mil doce , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles, en el procedimiento que, más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha nueve de mayo de dos mil doce , cuyo relato fáctico es el siguiente: "Se declara probado que los acusados, Pedro Francisco , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de 21 de febrero de 2001, dictada por el juzgado de lo penal 23 de Madrid en PA 433/2000 por delito de robo con violencia en la que se le condenaba a la pena de 4 años de prisión y Constancio , mayor de edad sobre las 17,50 horas del día 21 de junio de 2006, se dirigieron con la intención de usarlo temporalmente, en el vehículo matrícula D-....-DX , con valor superior a 400€ y del que se habían apoderado una hora antes en la localidad de Griñón, aprovechando que el conductor y propietario del mismo se había bajado dejándolo con las llaves puestas, al Bar el Cenador de Paco, propiedad de Oscar , sito en la localidad de Pelayos de la Presa. Una vez allí y actuando con ánimo de obtener un lucro ilícito, utilizando unos alicates, procedieron a forzar los barrotes de una ventana, introduciéndonos en el establecimiento en el que después de forzar una máquina recreativa, fueron detenidos por la G. Civil "

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " Debo condenar y condeno a Pedro Francisco Y Constancio como autores de un delito de tobo con fuerza en las cosas en grado de tentativa y un delito de hurto de uso de vehículo a motor, ya definidos, concurriendo para el primero la atenuante de dilaciones indebidas y la agravante de reincidencia y para el segundo las atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de drogadicción, a la pena para Pedro Francisco de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas por el robo y la pena de seis de multa a razón de tres euros día, responsabilidad personal subsidiaria y costas por el hurto. Para Constancio a la penad e tres meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas por el robo y la pena de tres meses de multa a razón de tres euros día, responsabilidad personal subsidiaria y costas por el hurto. "

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la procuradora Dª Beatriz Salmerón Blanco en representación de D. Constancio y D. Pedro Francisco , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha veintiuno de junio de dos mil doce, tuvo entrada en esta Sección Decimoséptima el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación, y se señaló el día seis de noviembre de dos mil doce para la deliberación y resolución del recurso, acto que tuvo lugar el día señalado.

CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Hechos

SE ACEPTA el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Se formula recurso de apelación por la representación procesal de D. Pedro Francisco y D. Constancio al entender, frente al juzgador de instancia, que están prescritas las infracciones penales que se imputa a los acusados. Así mismo consideran que no debió serle aplicada a D. Pedro Francisco la agravante de reincidencia y que el grado de ejecución del delito de robo debió dar lugar a la rebaja de la pena en dos grados. Finalmente estiman que no se ha practicado prueba de cargo suficiente de la que se infiera la autoría por parte de los acusados de los delitos por los que han sido condenados.

Comenzando por el examen de la primera cuestión, debe ponerse de manifiesto que el juez de instancia ha resuelto convenientemente, conforme a lo dispuesto en el art. 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la cuestión previa planteada al inicio de la sesión del Juicio Oral por la defensa de los acusados, explicando los motivos que le llevaron a estimar que las infracciones no se encontraban prescritas, quedando debidamente documentada tal decisión a través de la grabación del juicio.

Consideran los recurrentes que el procedimiento ha estado paralizado desde que se dictó auto de apertura de Juicio Oral el día 09.06.08 hasta la fecha de celebración de juicio (08.05.12) entendiendo que las resoluciones, escritos y diligencias intermedias, y en concreto el escrito de defensa, no producen efectos interruptivos para la prescripción.

Para resolver la cuestión plateada debe tenerse en cuenta en primer lugar que, conforme señala el Tribunal Supremo ( STS 24.07.12 ), la pena como referente de la prescripción del delito es la pena en abstracto con la que está sancionada la infracción, como ya fue acordado en el Pleno General de esta Sala de 29 de abril de 1.997, -ratificado por el Pleno no jurisdiccional de Sala de 16 de diciembre de 2.008-, en el que se estableció, como principio, que los plazos señalados para la prescripción de los delitos, en función de las penas que pudieran corresponderles, venían determinados por las penas señaladas en abstracto, teniendo en cuenta las posibilidades punitivas que nos presenta cada caso concreto ( SS 547/2002, de 27 de marzo y, en idéntico sentido, 690/2000, de 14 de abril , 1927/2001, de 22 de octubre , 198/2001, de 7 de febrero ; 1937/2001, de 26 de octubre ; 217/2004, de 18 de febrero y 1395/2004, de 3 de diciembre ).

Igualmente, debe partirse de los tipos penales por los que se ha formulado acusación y por los que se ha decretado la apertura de Juicio Oral, que no son otros que los contenidos en el escrito de conclusiones provisionales formulado por el Ministerio Fiscal.

Pues bien, el Juicio Oral se abrió por delito de robo con fuerza y delito de hurto de uso. El delito de robo tenía prevista pena de prisión de uno a tres años y el delito de hurto de uso, pena de multa. Conforme a lo dispuesto en el art. 131.1 en relación con el art. 33.3 del Código Penal el plazo de prescripción es de tres años. Todo ello conforme a la redacción del Código Penal anterior a la reforma operada por LO 5/2010, aplicable por ser más favorable a los acusados, estando las partes de acuerdo en este extremo.

Se trata por tanto de determinar si la causa ha estado paralizada o, efectivamente no se han dictado resoluciones de contenido sustancial para interrumpir la prescripción desde que se dictara el auto de apertura de Juicio Oral.

La doctrina del Tribunal Supremo ( S.T.S. 12-2-99 , 30-6-00 y 13.12.04 , 24.02.09 , 05.11.10 y 21.11.11 ) señala que sólo alcanzan virtud interruptora de la prescripción aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactivación y la parálisis. Únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción ( S.T.S. 8-2-95 ). El cómputo de la prescripción, dice la sentencia de 30 de noviembre de 1974 , no se interrumpe por la realización de diligencias inocuas o que no afecten al procedimiento. La de 10 de julio de 1993 advierte que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción. Cuando se habla de resoluciones intranscendentes se hace referencia, por ejemplo, a expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones... ( SS. 10-3-93 y 5-.1-88). Concluye señalando que aquellas decisiones judiciales que no constituyan efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables, no producen efecto interruptor alguno.

En definitiva, tal y como se recoge en el auto 29-12-2005 dictado por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , la doctrina y la jurisprudencia vienen señalando que las actuaciones con capacidad de interrupción han de cumplir dos requisitos: a) en primer lugar, dichos actos han de estar vinculados con un procedimiento penal, careciendo de tal característica tanto las actuaciones que no forman parte de dicho procedimiento (por ejemplo, las indagaciones realizadas por la policía o la Fiscalía no ordenadas por el Juez) como la actividad procesal carente de contenido penal (por ejemplo, las relacionadas únicamente con la responsabilidad civil); y b) en segundo lugar, dichas actuaciones han de poder valorarse como constitutivas de auténtica persecución, lo cual, partiendo del fundamento que justifica la existencia de la figura de la interrupción, se atribuye a aquellos actos procesales cuyo contenido resulta idóneo para la investigación de una presunta infracción penal, de ahí que carezcan de dicha capacidad aquellas diligencias que poseen un contenido meramente formal o de trámite. Es por todo ello que, como regla general, según tiene declarado la doctrina y la jurisprudencia, se dota de capacidad interruptora a todas aquellas decisiones judiciales que ordenan la práctica de cualquier clase de diligencia de investigación, incluyéndose entre las mismas a las siguientes: a) las actuaciones que dan inicio o declaran concluidas las diversas fases de los procedimientos legalmente previstos (por ejemplo, auto de incoación de diligencias previas, auto de procesamiento o conclusión del sumario, el acto de continuación del procedimiento abreviado...); b) los escritos de conclusiones provisionales presentadas tanto por el Ministerio Fiscal como la acusación particular o popular; c) la solicitud de antecedentes penales del imputado mediante la que se determina la posible aplicación de la reincidencia como circunstancia agravante; d) momento en que se ejecutan las diligencias acordadas previamente por el instructor; e) las disposiciones en que se acuerdan medidas cautelares por medio de las cuales se asegura el objeto del procedimiento y, consiguientemente, el éxito en la persecución del hecho delictivo; y f) las impugnaciones presentadas por las partes acusadores durante la instrucción o la fase intermedia, así como la interposición de los recursos de apelación y casación contra la sentencia dictada en primera instancia.

Examinando pues las actuaciones teniendo en cuenta la doctrina que se acaba de exponer, no puede negarse contenido sustancial a determinadas resoluciones que se dictaron entre las fechas antes indicadas, que supusieron un impulso efectivo del procedimiento. Así, mediante providencia de fecha 13.11.08 se acordó citar a los acusados a través de la policía para notificarles el auto de apertura del Juicio Oral y efectuarles los requerimientos oportunos. Con fecha 06 y 09.02.09 se remitió exhorto a los juzgados de Palencia y Aranjuez al objeto de practicar tal diligencia que se llevó a cabo con fecha 28.02.09 en la persona de D. Pedro Francisco y en febrero de dos mil nueve en la persona de D. Constancio . Mediante providencia de 09.05.09 se dio traslado de la causa a la defensa para calificación presentándose escrito con fecha 05.06.09 y con fecha 07.06.09 se remitieron las actuaciones al juzgado de lo penal para su enjuiciamiento. El día 30.12.10 se dictó auto por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles decidiendo sobre la admisión de pruebas y señalando Juicio Oral para el día 19.05.11 que fue suspendido, ante la imposibilidad de comparecer por parte de uno de los testigos, mediante providencia de fecha 09.05.11, señalándose nuevo juicio para el día 08.05.12 mediante providencia de fecha 30.01.12.

Como antes se expresaba, tales diligencias, legalmente previstas, son sustancialmente efectivas para el curso del procedimiento y necesarias para completar la fase intermedia y para garantizar los derechos de las partes en el proceso. Así el art. 784.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impone el emplazamiento del imputado para hacerle entrega del escrito de acusación y para que comparezca en la causa con abogado y procurador y el hecho de que pueda no presentarse escrito de defensa no obsta para que se dé traslado al efecto y se espere el plazo señalado en la ley para que aquel sea presentado. Igualmente, la remisión de la causa al juzgado de lo penal para el enjuiciamiento y el auto de admisión de pruebas y señalamiento son trámites necesarios y esenciales para el curso del procedimiento y previstos legalmente en los arts. 784.5 y 785 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por ello, conforme a la doctrina antes expuesta, las diligencias relacionadas tienen virtualidad suficiente para producir la interrupción de la prescripción conforme a lo dispuesto en el art. 132.2 del Código Penal .

Conforme a lo expuesto, procede desestimar los dos primeros motivos del recurso, teniendo en cuenta además que D. Pedro Francisco al tiempo de cometer los hechos por los que ha sido enjuiciado (21.07.06) había sido condenado entre otras, en virtud de sentencia firme de fecha 21.02.01 por delito de robo con violencia a la pena de cuatro años de prisión, siendo reincidente por tanto conforme a lo previsto en los arts. 22.8 ª y 136 del Código Penal .

TERCERO.- Muestran también los recurrentes su discrepancia con la sentencia de instancia al entender que no se ha practicado prueba de cargo suficiente de la que se infiera la autoría por parte de los acusados de los delitos por los que han sido condenados.

Frente a ello, estimamos que el juzgador de instancia ha valorado correctamente las pruebas practicadas a su presencia, explicando, de forma razonada y suficientemente motivada, los motivos que le llevan a concluir en la forma expresada en la sentencia impugnada. En la misma se analizan las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral y se expone el razonamiento, totalmente lógico, que ha llevado a aquélla a dictar el pronunciamiento de condena frente al acusado.

Efectivamente, en contra de los razonamientos expuestos por el recurrente, cabe poner de manifiesto, que en el acto del Juicio oral los acusados manifestaron que no recordaban nada sobre los hechos, pese a serles recordada por el Ministerio Fiscal su declaración ante el juzgado instructor. Ya ante el instructor reconocieron, D. Constancio , haber forzado la máquina recreativa y la ventana del establecimiento y haber cogido las monedas, D. Pedro Francisco , haber entrado en el bar para llevarse el dinero, y ambos, haber cogido la furgoneta que se encontraron abierta y con las llaves puestas. Pero es que, además, contamos con la realidad de la incautación de los objetos en su poder y con la declaración prestada por los guardias civiles y policía local que procedieron a sorprenderles cuando aun se encontraban en el interior del establecimiento al que únicamente pudieron tener acceso a través de la ventana que se encontraba forzada y por la que también pretendían abandonar el local a la llegada de los agentes de la Guardia Civil. Igualmente el juzgador de instancia ha contado con el testimonio de los propietarios del local y de la furgoneta, señalando éste último que la furgoneta le fue sustraída cuando acababa de salir de ella dejando las llaves puestas siendo recuperada inmediatamente (en una hora) cuando aun se encontraba formulando la denuncia por su sustracción.

En consecuencia estimamos que las pruebas comentadas constituyen prueba de cargo suficiente para formar la convicción de culpabilidad a que ha llegado la juzgadora de instancia conforme a lo expresado en la sentencia impugnada, no desprendiéndose de lo actuado que en la apreciación efectuada incurra en error o haya omitido algún extremo esencial en la valoración que efectúa, habiendo razonado pormenorizadamente qué pruebas y datos en concreto le llevan a establecer la conclusión plasmada en la sentencia impugnada.

CUARTO.- Por último, consideran los recurrentes que el grado de ejecución del delito de robo debió dar lugar a la rebaja de la pena en dos grados.

La sentencia de instancia, después de razonar porqué se considera el delito cometido en grado de tentativa, rebaja en un grado la pena señalada al delito consumado exponiendo el razonamiento que ha llevado al juzgador de instancia a adoptar tal conclusión, lo que cobra mayor importancia teniendo en cuenta que nos encontramos ante un delito intentado en el que la extensión de la pena, que puede ser rebajada en uno o dos grados, debe establecerse, conforme expresamente señala el art. 62 del Código Penal , en atención al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado, circunstancias éstas precisamente valoradas por el juzgador de instancia.

En consecuencia, habiéndose razonado convenientemente en la sentencia de instancia la individualización de la pena que corresponde imponer a los acusados, valorándose las distintas circunstancias concurrentes en los hechos y en la persona de sus autores, que son compartidas en esta alzada y que no han sido combatidas por los recurrentes quienes únicamente oponen el hecho de que los perjudicados no hayan efectuado reclamación por los daños sufridos, procede igualmente la desestimación en este punto del recurso formulado.

QUINTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en el recurrente, al formular el recurso que ahora se resuelve, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la procuradora Dª Beatriz Salmerón Blanco en representación de D. Constancio y D. Pedro Francisco contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles con fecha nueve de mayo de dos mil doce , en el procedimiento al que el presente rollo se refiere, CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las personas y en la forma señalada en los arts. 248.4 y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , haciéndose saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y cúmplase lo dispuesto en el art. 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, en Audiencia Pública de la Sección Decimoséptima, en el día de su fecha. Doy fe.-