Sentencia Penal Nº 1433/2003, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Rec 1411/2002 de 28 de Octubre de 2003

PRIMERO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 901 bis a) y b) de la Ley de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en aras de una adecuada sistemática casacional, comenzaremos por analizar el Motivo Quinto del recurso, por quebrantamiento de forma, en el que al amparo del número 1 del artículo 850 de la citada Ley Procesal se denuncia la denegación por el Tribunal de instancia de una diligencia de prueba.

Del examen del Rollo de Sala resulta que en la sesión del juicio oral de 15 de marzo de 2002, cuando declaraban como peritos doña María Dolores , Médico Forense, y don Matías , Profesor de anestesia, respecto a si es posible que una sustancia narcótica tenga efectos fulminantes sobre una persona si se le suministra dándole un golpe en la cara con un trapo mojado en esa sustancia, la Defensa del acusado pidió a la Sala que se le permitiera aportar "un listado con tres sustancias para acreditar que no es difícil conseguirlas" (folio 239), lo que le fue denegado, haciendo constar su protesta.

Es de notar que según consta en el Acta correspondiente, en ese momento los peritos informaban sobre ese tema, refiriéndose a sustancias tipo eter, al cloroformo, carente hoy de utilidad medica, a la inhalación de vapores, a líquidos volátiles, a anestésicos inhibitorios ...

Es pues evidente que en el curso de ese interrogatorio la Defensa del acusado pudo formular cuantas preguntas considerara pertinentes en apoyo de su tesis, sin que la negativa a permitirle presentar en ese inadecuado momento procesal el listado pretendido sea incorrecta ni origine indefensión alguna al acusado.

Por ello el Motivo Quinto del recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO.- También por quebrantamiento de forma, en base al inciso tercero del número primero del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el Motivo Sexto se denuncia la consignación como hecho probados de conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo, con referencia expresa a las frases siguientes:

- El acusado guiado de un ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, se apoderó...

- El acusado ese mismo día entre las 18,30 h. y las 19,00 h., a fin de encubrir los hechos descritos...

Es evidente que tratándose de una sentencia condenatoria la narración fáctica debe describir una conducta incardinable en los preceptos sustantivos aplicados.

Pero también que las palabras apoderarse y encubrir, subrayadas por el recurrente, son fácilmente comprensibles por cualquier persona, aún carente de conocimientos jurídicos, y que su supresión o sustitución por otras similares no alteraría el sentido de la sentencia.

Razones por las que también el Motivo Sexto debe ser desestimado.

TERCERO.- En el Motivo Cuarto, por la vía del número 2 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, se alega error en la apreciación de la prueba con base, según consta en el escrito de preparación del recurso, en la "relación de clientes y listados de números e importes de décimos de lotería entregados al Sr. Eusebio ".

Aunque en realidad lo que se aduce es "el grave error que se ha cometido por la Sala al apreciar unos documentos que no han tenido refrendo en el acto del plenario", y que han servido de apoyo al Tribunal para fijar cantidades.

Más es de notar que doña Victoria dijo en el juicio oral que al acusado se le entregaron décimos para quince empresas, citando nominalmente siete de ellas, entre las cuales se incluyen las cinco recogidas en los hechos probados de la sentencia (folio 228 del Rollo) .

Y que en el apartado 3º del Fundamento de Derecho Tercero se recoge como "los representantes de Michelin, Central Nacional España, Tea Cegos, y Aplein Ingenieros y Hermalux, declararon, lo cuatro primeros que abonaron en metálico la lotería entregada por el acusado, y la última que le entrego un talón, que fue anulado posteriormente".

Por tanto, no constando error alguno en la apreciación de la prueba que obligue a modificar la narración fáctica de la sentencia, el Motivo Cuarto del recurso debe ser igualmente desestimado.

CUARTO.- En los Motivos Primero y Segundo del recurso, por vía del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la aplicación indebida del artículo 24.2 y de los artículos 432 y 435, respectivamente, del Código Penal.

Estos Motivos, por su evidente relación, serán examinados conjuntamente.

1.- La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid afirma en el Fundamento de Derecho Primero de su sentencia que los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de: b) un delito de malversación del artículo 435 del Código Penal en relación con el artículo 432 del mismo texto legal, por cuanto (el acusado) en calidad de empleado, en virtud de contrato verbal, de la Administración de Loterías nº NUM000 , sita en la C/ DIRECCION000 de Madrid, cuyo cometido era entregar décimos de lotería a diversas empresas y cobrarlos, considerados por tanto como caudales públicos, se hizo con el dinero cobrado y con parte de los décimos no entregados a las empresas, a las que iban a ser destinados.

Opone el recurrente a esta calificación que el Sr. Eusebio no es funcionario público a tenor de lo dispuesto en el artículo 24.2, según el cual "se considera funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente partícipe en el ejercicio de funciones públicas"; ya que la actividad que desarrollaba en la indicada Administración de Loterías no procedía de ninguna de las indicadas fuentes.

Siendo la única persona que en este caso tendría título para acceder a la función pública doña Victoria , a quién se le otorgó la correspondiente concesión, pero no el acusado que era un mero empleado con carácter temporal.

Añadiendo que don Eusebio , por las razones expuestas, no estaba encargado de fondos públicos, por lo que no puede ser condenado en base al artículo 435.1º del Código Penal.

2.- Aunque el Tribunal de instancia no indica en cual de los tres apartados que contiene el artículo 435 en su actual redacción subsume la conducta del acusado, claramente resulta del mismo que el sujeto activo del delito de malversación en el tipificado debe ser administrador, depositario o persona encargada por cualquier concepto de fondos públicos.

En este aspecto es doctrina constante de la Sala que deben incluirse en el mismo lo titulares de Administraciones de Loterías, que son nombrados por autoridad competente para realizar funciones publicas, cual son el administrar y gestionar fondos pertenecientes al Estado, con todas y cada una de las obligaciones y responsabilidades que ello representa (sentencia de 6 de junio de 1989).

Ampliando el marco del sujeto activo, en la sentencia 601/1998, de 30 de abril, se considera incluido en el artículo 435.1º del Código Penal al marido de la titular del establecimiento que trabaja en el mismo.

En la sentencia de 4 de diciembre de 1992 se extiende la aptitud a los supuestos de interinidad en la titularidad de la Administración, situación que así como su designación con carácter definitivo viene expresamente prevista en la normativa entonces vigente.

Extendiéndose también a los que como marido o hijo de la titular del establecimiento, se encargan de hecho de su administración.

3.- Ahora bien, en el caso que ahora se analiza, según consta en la narración fáctica de la sentencia, don Eusebio era únicamente un empleado con contrato verbal de una Administración de Lotería, cuyo cometido consistía en entregar décimos de la misma a empresas determinadas y cobrar importe, que debía entregar inmediatamente a la titular.

En esta situación no puede ser considerado administrador o depositario de dinero o efectos públicos.

Ni tampoco encargado de los mismos ya que en ningún momento se le confiere la posesión jurídico penal del dinero y los décimos con un cierto poder de manejo y utilización, sino una mera detentación dirigida a un fín inmediato, entregar los décimos, cobrar su importe y devolver el dinero a la titular del establecimiento.

Considerar esta situación equiparable a la de administrador o depositario de bienes, supone una interpretación extensiva del tipo penal, vedada en este campo sancionador.

4.- Ello implica que los Motivos Primero y Segundo del recurso deben ser estimados.

Pero la acusación particular como calificación única y el Ministerio Fiscal como alternativa, consideraron que la conducta del acusado consistente en apoderarse en su propio beneficio de dinero y décimos de lotería que había recibido para su entrega por la titular de la Administración para la que prestaba sus servicios, por un valor superior a los treinta mil euros, constituye un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con los artículos 248, 249 y 250.6º y 7º del Código Penal.

Conducta que efectivamente se relata en los hechos probados de la sentencia, que no exige en el sujeto activo la condición de funcionario público o asimilado a ella, y que será objeto de sanción en la sentencia que a continuación se dicte.

QUINTO.- El Motivo Tercero del recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 457 del Código Penal -simulación de delitos-.

Respecto a esta cuestión afirma la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid que Eusebio en la tarde del día 4 de diciembre de 1998 se personó en el Restaurante "Los Frailes" de la localidad de Daganzo, donde fingió haber sido víctima en Alcalá de Henares de un atraco en el que participaron dos individuos que iban en una moto; hechos que denunció a continuación ante la Policía, y que motivaron la incoación de las Diligencias Previas 1692/98 del Juzgado de Instrucción número 4 de Alcalá de Henares, que fueron archivadas por Auto de 22 de diciembre de 1998.

Dicha Sección expone minuciosamente en su sentencia la actividad probatoria que le ha llevado a llegar a esas conclusiones, y que está constituida fundamentalmente por:

- Las declaraciones del encargado y de la camarera del Bar al que acudió el acusado.

- Las manifestaciones de la titular de la Administración de Loterías y de dos empleados de la misma.

- Los informes y afirmaciones de los miembros de la Policía Nacional números NUM002 , NUM004 , NUM003 , NUM005 y NUM006 , que tuvieron relación con los hechos.

- Los informes periciales de la Dra. María Dolores , Médico Forense, y del Dr. Matías , especialista en Anestesiología y Reanimación.

Declaraciones que percibieron de forma inmediata y directa, y que junto a las contradicciones en las que incurrió el acusado, le han permitido a la Sala declarar probado los hechos ya expuestos, constitutivos de simulación de delito.

Sin que las alegaciones del recurrente, que insiste en que Eusebio fue efectivamente atracado en el lugar y fecha por él indicados, sin respetar los hechos declarados probados por la Sala a quo y su razonada valoración de la prueba, puedan evitar que el Motivo Tercero del recurso sea desestimado.

PRIMERO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 901 bis a) y b) de la Ley de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en aras de una adecuada sistemática casacional, comenzaremos por analizar el Motivo Quinto del recurso, por quebrantamiento de forma, en el que al amparo del número 1 del artículo 850 de la citada Ley Procesal se denuncia la denegación por el Tribunal de instancia de una diligencia de prueba.

Del examen del Rollo de Sala resulta que en la sesión del juicio oral de 15 de marzo de 2002, cuando declaraban como peritos doña María Dolores , Médico Forense, y don Matías , Profesor de anestesia, respecto a si es posible que una sustancia narcótica tenga efectos fulminantes sobre una persona si se le suministra dándole un golpe en la cara con un trapo mojado en esa sustancia, la Defensa del acusado pidió a la Sala que se le permitiera aportar "un listado con tres sustancias para acreditar que no es difícil conseguirlas" (folio 239), lo que le fue denegado, haciendo constar su protesta.

Es de notar que según consta en el Acta correspondiente, en ese momento los peritos informaban sobre ese tema, refiriéndose a sustancias tipo eter, al cloroformo, carente hoy de utilidad medica, a la inhalación de vapores, a líquidos volátiles, a anestésicos inhibitorios ...

Es pues evidente que en el curso de ese interrogatorio la Defensa del acusado pudo formular cuantas preguntas considerara pertinentes en apoyo de su tesis, sin que la negativa a permitirle presentar en ese inadecuado momento procesal el listado pretendido sea incorrecta ni origine indefensión alguna al acusado.

Por ello el Motivo Quinto del recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO.- También por quebrantamiento de forma, en base al inciso tercero del número primero del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el Motivo Sexto se denuncia la consignación como hecho probados de conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo, con referencia expresa a las frases siguientes:

- El acusado guiado de un ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, se apoderó...

- El acusado ese mismo día entre las 18,30 h. y las 19,00 h., a fin de encubrir los hechos descritos...

Es evidente que tratándose de una sentencia condenatoria la narración fáctica debe describir una conducta incardinable en los preceptos sustantivos aplicados.

Pero también que las palabras apoderarse y encubrir, subrayadas por el recurrente, son fácilmente comprensibles por cualquier persona, aún carente de conocimientos jurídicos, y que su supresión o sustitución por otras similares no alteraría el sentido de la sentencia.

Razones por las que también el Motivo Sexto debe ser desestimado.

TERCERO.- En el Motivo Cuarto, por la vía del número 2 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, se alega error en la apreciación de la prueba con base, según consta en el escrito de preparación del recurso, en la "relación de clientes y listados de números e importes de décimos de lotería entregados al Sr. Eusebio ".

Aunque en realidad lo que se aduce es "el grave error que se ha cometido por la Sala al apreciar unos documentos que no han tenido refrendo en el acto del plenario", y que han servido de apoyo al Tribunal para fijar cantidades.

Más es de notar que doña Victoria dijo en el juicio oral que al acusado se le entregaron décimos para quince empresas, citando nominalmente siete de ellas, entre las cuales se incluyen las cinco recogidas en los hechos probados de la sentencia (folio 228 del Rollo) .

Y que en el apartado 3º del Fundamento de Derecho Tercero se recoge como "los representantes de Michelin, Central Nacional España, Tea Cegos, y Aplein Ingenieros y Hermalux, declararon, lo cuatro primeros que abonaron en metálico la lotería entregada por el acusado, y la última que le entrego un talón, que fue anulado posteriormente".

Por tanto, no constando error alguno en la apreciación de la prueba que obligue a modificar la narración fáctica de la sentencia, el Motivo Cuarto del recurso debe ser igualmente desestimado.

CUARTO.- En los Motivos Primero y Segundo del recurso, por vía del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la aplicación indebida del artículo 24.2 y de los artículos 432 y 435, respectivamente, del Código Penal.

Estos Motivos, por su evidente relación, serán examinados conjuntamente.

1.- La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid afirma en el Fundamento de Derecho Primero de su sentencia que los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de: b) un delito de malversación del artículo 435 del Código Penal en relación con el artículo 432 del mismo texto legal, por cuanto (el acusado) en calidad de empleado, en virtud de contrato verbal, de la Administración de Loterías nº NUM000 , sita en la C/ DIRECCION000 de Madrid, cuyo cometido era entregar décimos de lotería a diversas empresas y cobrarlos, considerados por tanto como caudales públicos, se hizo con el dinero cobrado y con parte de los décimos no entregados a las empresas, a las que iban a ser destinados.

Opone el recurrente a esta calificación que el Sr. Eusebio no es funcionario público a tenor de lo dispuesto en el artículo 24.2, según el cual "se considera funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente partícipe en el ejercicio de funciones públicas"; ya que la actividad que desarrollaba en la indicada Administración de Loterías no procedía de ninguna de las indicadas fuentes.

Siendo la única persona que en este caso tendría título para acceder a la función pública doña Victoria , a quién se le otorgó la correspondiente concesión, pero no el acusado que era un mero empleado con carácter temporal.

Añadiendo que don Eusebio , por las razones expuestas, no estaba encargado de fondos públicos, por lo que no puede ser condenado en base al artículo 435.1º del Código Penal.

2.- Aunque el Tribunal de instancia no indica en cual de los tres apartados que contiene el artículo 435 en su actual redacción subsume la conducta del acusado, claramente resulta del mismo que el sujeto activo del delito de malversación en el tipificado debe ser administrador, depositario o persona encargada por cualquier concepto de fondos públicos.

En este aspecto es doctrina constante de la Sala que deben incluirse en el mismo lo titulares de Administraciones de Loterías, que son nombrados por autoridad competente para realizar funciones publicas, cual son el administrar y gestionar fondos pertenecientes al Estado, con todas y cada una de las obligaciones y responsabilidades que ello representa (sentencia de 6 de junio de 1989).

Ampliando el marco del sujeto activo, en la sentencia 601/1998, de 30 de abril, se considera incluido en el artículo 435.1º del Código Penal al marido de la titular del establecimiento que trabaja en el mismo.

En la sentencia de 4 de diciembre de 1992 se extiende la aptitud a los supuestos de interinidad en la titularidad de la Administración, situación que así como su designación con carácter definitivo viene expresamente prevista en la normativa entonces vigente.

Extendiéndose también a los que como marido o hijo de la titular del establecimiento, se encargan de hecho de su administración.

3.- Ahora bien, en el caso que ahora se analiza, según consta en la narración fáctica de la sentencia, don Eusebio era únicamente un empleado con contrato verbal de una Administración de Lotería, cuyo cometido consistía en entregar décimos de la misma a empresas determinadas y cobrar importe, que debía entregar inmediatamente a la titular.

En esta situación no puede ser considerado administrador o depositario de dinero o efectos públicos.

Ni tampoco encargado de los mismos ya que en ningún momento se le confiere la posesión jurídico penal del dinero y los décimos con un cierto poder de manejo y utilización, sino una mera detentación dirigida a un fín inmediato, entregar los décimos, cobrar su importe y devolver el dinero a la titular del establecimiento.

Considerar esta situación equiparable a la de administrador o depositario de bienes, supone una interpretación extensiva del tipo penal, vedada en este campo sancionador.

4.- Ello implica que los Motivos Primero y Segundo del recurso deben ser estimados.

Pero la acusación particular como calificación única y el Ministerio Fiscal como alternativa, consideraron que la conducta del acusado consistente en apoderarse en su propio beneficio de dinero y décimos de lotería que había recibido para su entrega por la titular de la Administración para la que prestaba sus servicios, por un valor superior a los treinta mil euros, constituye un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con los artículos 248, 249 y 250.6º y 7º del Código Penal.

Conducta que efectivamente se relata en los hechos probados de la sentencia, que no exige en el sujeto activo la condición de funcionario público o asimilado a ella, y que será objeto de sanción en la sentencia que a continuación se dicte.

QUINTO.- El Motivo Tercero del recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 457 del Código Penal -simulación de delitos-.

Respecto a esta cuestión afirma la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid que Eusebio en la tarde del día 4 de diciembre de 1998 se personó en el Restaurante "Los Frailes" de la localidad de Daganzo, donde fingió haber sido víctima en Alcalá de Henares de un atraco en el que participaron dos individuos que iban en una moto; hechos que denunció a continuación ante la Policía, y que motivaron la incoación de las Diligencias Previas 1692/98 del Juzgado de Instrucción número 4 de Alcalá de Henares, que fueron archivadas por Auto de 22 de diciembre de 1998.

Dicha Sección expone minuciosamente en su sentencia la actividad probatoria que le ha llevado a llegar a esas conclusiones, y que está constituida fundamentalmente por:

- Las declaraciones del encargado y de la camarera del Bar al que acudió el acusado.

- Las manifestaciones de la titular de la Administración de Loterías y de dos empleados de la misma.

- Los informes y afirmaciones de los miembros de la Policía Nacional números NUM002 , NUM004 , NUM003 , NUM005 y NUM006 , que tuvieron relación con los hechos.

- Los informes periciales de la Dra. María Dolores , Médico Forense, y del Dr. Matías , especialista en Anestesiología y Reanimación.

Declaraciones que percibieron de forma inmediata y directa, y que junto a las contradicciones en las que incurrió el acusado, le han permitido a la Sala declarar probado los hechos ya expuestos, constitutivos de simulación de delito.

Sin que las alegaciones del recurrente, que insiste en que Eusebio fue efectivamente atracado en el lugar y fecha por él indicados, sin respetar los hechos declarados probados por la Sala a quo y su razonada valoración de la prueba, puedan evitar que el Motivo Tercero del recurso sea desestimado.