Sentencia Penal Nº 1438/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 497/2012 de 08 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 497/12 RP

JUICIO ORAL Nº 58/12 (JR)

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 de Getafe

SENTENCIA Nº 1.438/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSÉPTIMA

ILMOS. SRES.:

Dª CARMEN LAMELA DIAZ

D. JESÚS FERNÁNDEZ ENTRALGO

Dª Mª JESÚS CORONADO BUITRAGO

En Madrid a ocho de noviembre de dos mil doce.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado nº 58/12, en virtud de recurso de apelación interpuesto por D. Fermín , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe, de fecha tres de octubre de dos mil doce , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe, en el procedimiento que, más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha tres de octubre de dos mil doce , cuyo relato fáctico es el siguiente:

" Fermín , nacido el NUM001 de 2012 y sin antecedentes penales -, el 13 de julio de 2012, sobre las 11 horas, en la Plaza Palacio, de Chinchón, se dirigió a Zaira y le dio un tirón de la cadena con medalla de oro que la misma llevaba al cuello, apoderándose de la cadena y abandonando inmediatamente el lugar, cayendo la medalla al suelo y siendo recuperada por Zaira .

Zaira , y a consecuencia del tirón, sufrió cervicalgia postraumática y crisis de ansiedad, necesitando una asistencia médica y sanando a los 7 días. Zaira no reclama indemnización alguna.

Fermín se encuentra privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el 13 de julio de 2012."

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

" FALLO: Condenar a Fermín como autor de un delito de robo con violencia, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 del Código Penal , a la pena de 2 años y 6 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas.

Se acuerda mantener al penado en PRISIÓN PROVISIONAL, sin perjuicio de que le de abono, para el cumplimiento de la condena, todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la procuradora Dª Patricia Conisco Martín-Arriscado en representación de D. Fermín , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha dos de noviembre de dos mil doce, tuvo entrada en esta Sección Decimoséptima el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación, y se señaló el día dos siete de noviembre de dos mil doce para la deliberación y resolución del recurso, acto que tuvo lugar el día señalado.

CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Hechos

SE ACEPTA el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Se denuncia por el recurrente error en la valoración de la prueba, estimando que no ha quedado debidamente acreditada su participación en los hechos objeto de enjuiciamiento, habiendo sido reconocido el acusado por la víctima cuando ya se encontraba detenido y custodiado por la Guardia Civil, no habiendo sido ocupada en su poder la cadena sustraída. Subsidiariamente interesa la aplicación del apartado 4 del art. 242 del Código Penal .

En contra de los razonamientos expuestos por el recurrente, cabe señalar en primer lugar que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, es admisible como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia la declaración de la víctima siempre que concurran determinados requisitos. En este sentido cabe recordar las SS.T.S. de 28 de septiembre de 1988 y 2 de abril y 26 de mayo de 1992 que señalan cómo para la credibilidad de una prueba testifical de cargo es indudable que han de llenarse las notas siguientes:

1º ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de servidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente;

2º verosimilitud; el testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa, ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva lo decisivo es la constatación de la real existencia del hecho;

3º persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

Las tres referidas notas, concurren en el supuesto examinado. Así Dª Zaira no conocía de nada a su agresor, denunciando el ataque de que había sido objeto inmediatamente después de haber tenido lugar, señalando desde un primer momento al recurrente como la persona que se le acercó por detrás arrancándole la cadena que llevaba colgada del cuello, dándose a continuación a la fuga corriendo. Señala el recurrente que la citada testigo dudó y manifestó que no vio bien la cara de la persona que le atacó. Frente a ello, la Sra. Zaira manifestó en el acto del Juicio Oral que se fijó más que nada en un piercing, en la camiseta, en su pelo moreno y que no era español. Que la policía detuvo a esa persona y ella le vio después, transcurriendo muy poco tiempo desde el tirón hasta que le detuvo la policía, y que fue todo rápido. Añadió que le pudo ver desde un coche con toda claridad. A preguntas del Ministerio Fiscal en el sentido de si le reconoció por la ropa o era la misma persona que le había atacado, manifestó que se trataba de la misma persona con la misma ropa. Frente a las manifestaciones que efectúa el recurrente, la testigo no mostró duda alguna a preguntas de la defensa en el acto del Juicio Oral, señalando que la persona que le atacó era más alto que ella pero no mucho. Además ella le vio venir y se fijó en el piercing que llevaba en la ceja izquierda y en el pelo y ropa, luego es evidente que le vio. Insistió en que le vio y no tuvo ninguna duda, y que le había visto la cara cuando venía hacia ella. En ningún momento manifestó que no le viera la cara, sino que lo que dijo fue que no le vio la cara cuando le quitó la cadena.

No se ha puesto de manifiesto la existencia de cualquier circunstancia que pudiera reflejar un ánimo distinto en aquélla que no sea el inherente a su derecho deber a formular la correspondiente denuncia por el ataque sufrido contra su persona y su patrimonio a fin de que se persiguiera y exigiera la responsabilidad correspondiente a su agresor.

La denunciante ha mantenido inalterable y sin contradicción su versión de los hechos desde la primera declaración. Además, el acusado fue detenido por la policía inmediatamente después de los hechos, siendo reconocido in situ por la perjudicada.

Y el testimonio de Dª Zaira viene avalado en parte por la declaración prestada por el propio acusado quien reconoció en el acto del Juicio Oral vestir pantalón corto y una camiseta con las mangas rojas y llevar un pendiente en la oreja y un piercing en la ceja. Igualmente viene avalada por el testimonio prestado en el acto del Juicio Oral por el policía local nº NUM001 quien explicó que le dieron la descripción del autor y peinó la zona en motocicleta localizando al acusado en zona próxima al lugar de los hechos. Añadió no había nadie más por la zona y, además, que es un pueblo pequeño y se conocen todos, y no había visto allí otra persona con estas características. Además expuso que cuando se acercó a él, bajó la vista y rápidamente se cruzó al otro lado. Y aun cuando señaló que efectivamente no encontraron la cadena, también expresó que el acusado tuvo tiempo para lanzar la cadena y que buscaron por la zona pero es complicado encontrar una cadena de esas características.

Igualmente el parte de lesiones obrante al folio 9 de las actuaciones e informe Médico Forense obrante al folio 30 ponen de relieve las lesiones padecidas por Dª Zaira , compatibles con la versión que ofrece de los hechos.

Se cuestiona por la defensa el reconocimiento que Dª Zaira realizó in situ del acusado. No se trata de un simple reconocimiento de una persona ya detenida, sino que el acusado fue detenido momentos después de los hechos, en lugar cercano de aquel en que éstos habían tenido lugar y precisamente por responder a unas características muy concretas facilitadas por la víctima, como estatura baja, moreno de piel, pelo negro, con un piercing en la ceja izquierda, de origen extranjero y vistiendo pantalón corto y una camiseta de color predominantemente rojo. Todos y cada uno de estos rasgos o características coinciden plenamente con las del acusado, siendo por tanto correcta, lógica y racional la convicción formada por el juez de instancia en torno a la autoría por parte del acusado de los hechos por los que ha sido condenado. Debe recordarse aquí una vez más el testimonio ofrecido por el policía local en los términos antes expuestos, en relación a que los hechos tuvieron lugar en un pueblo pequeño donde todos se conocen y donde no había visto previamente otra persona con estas características.

Conforme a los expuesto, estimamos que las pruebas comentadas constituyen prueba de cargo suficiente para formar la convicción de culpabilidad a que ha llegado el juez de instancia conforme a lo expresado en la sentencia impugnada, habiendo razonado detalladamente porqué otorga credibilidad a la versión de los hechos ofrecida por la perjudicada, sin que los razonamientos expuestos por el recurrente, tengan virtualidad suficiente para estimar que el juzgador de instancia haya podido incurrir en error en la valoración que efectúa, procediendo en consecuencia la desestimación en este punto del recurso formulado.

TERCERO.- Se alega también por el recurrente aplicación indebida de la individualización de la pena solicitando la aplicación del apartado cuarto del art. 242 del Código Penal , en atención al valor de la cadena tasada en sesenta euros y al haberse efectuado un único tirón.

Frente a ello, debe ponerse de manifiesto que, según tiene declarado el Tribunal Supremo ( S.T.S. 2-10-98 ) el tipo privilegiado comentado encuentra su razón de ser en datos objetivos enlazados con el modus operandi y las otras circunstancias del hecho, y por tanto, ajeno a la concurrencia o valoración de las circunstancias personales del autor, para las que existen expedientes específicos a través del catálogo de las eximentes incompletas y atenuantes. Las sentencias de 20 de octubre de 2000 y 27 de marzo de 2001 exponen como criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no el tipo atenuado, partiendo de la objetividad del hecho y no de la culpabilidad de los autores, los siguientes : 1º) Menor entidad de la violencia o intimidación, criterio principal, sin duda alguna como se deduce de la expresión " además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado tiene mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos, al más relevante de ellos: la libertad e integridad de las personas;2º) "además, las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que junto a la consideración de la entidad de la violencia o intimidación deben examinarse las otras circunstancias del hecho que pueden ser de muy variada condición: a) El lugar donde se roba, no siendo lo mismo hacerlo a un transeúnte en la calle que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete en un establecimiento bancario; b) En relación al sujeto activo habrá de considerarse si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, y en su caso de la forma organizada o no de actuación; c) Así mismo podrá considerarse el número de personas atracadas y su condición en orden a su situación económica y posibilidad de defenderse y d) Finalmente la circunstancia que con mayor frecuencia se presentará es el valor de lo sustraído, debiendo excluirse la aplicación del tipo atenuado cuando el valor alcance una cierta entidad , que las sentencias citadas vienen a señalar en la línea divisoria que para ciertas infracciones contra el patrimonio se establece entre delito y falta, de suerte que las cantidades próximas a dichas cifras o superiores a ellas no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada.

En el supuesto de autos no se aprecian circunstancias que reflejan la menor entidad de la violencia y demás extremos justificadores del ejercicio de discrecionalidad judicial descrito en el mencionado apartado del precepto. Por el contrario el acusado, abordó de forma violenta a su víctima, quien, desde el principio de su declaración puso de relieve el miedo que había pasado. De hecho produjo en ella una crisis de ansiedad por la que tuvo que ser asistida. Además se trata de una señora de casi setenta años que volvía de la compra cargada de bolsas y a la que, como consecuencia del tirón, se le ocasionó una cervicalgia postraumática.

Todo ello impide desde luego apreciar menor entidad en la intimidación ejercida y por ello la aplicación del tipo privilegiado comentado.

CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Patricia Conisco Martín-Arriscado en representación de D. Fermín , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe de fecha tres de octubre de dos mil doce , y a los que este procedimiento se contrae, CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las personas y en la forma que determinan los arts. 248.4 y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y cúmplase lo dispuesto en el art. 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, en Audiencia Pública de la Sección Decimosexta, en el día de su fecha. Doy fe.-