Sentencia Penal Nº 144/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 20/2008 de 12 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Novena

ROLLO DE APELACIÓN N 20-08

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 388-07

JUZGADO DE LO PENAL N 3 de Vilanova i la Geltrù

S E N T E N C I A Núm.

Iltmos.Sres.

Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez

D. José Maria Torrras Coll

Dª Isabel Cámara Martínez

En la Ciudad de Barcelona, a doce de mayo de dos mil ocho

VISTA, en grado de apelación, por los Iltmos.Sres. Magistrados de esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, la causa anotada al margen procedente del Juzgado de lo Penal 3 de Vilanova i la Geltrú asimismo indicado, seguida por delito de robo con intimidación los cuales penden ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª Mercedes Ramos Juhé en nombre y representación de Juan Enrique contra la Sentencia dictada en los mismos el día veintinueve de octubre de dos mil siete por el Ilmo . Magistrado Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: Condeno a Juan Enrique como autor responsable de un delito de robo con intimidación de menor entidad sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año de prisión abonándose para su cumplimiento el tiempo pasado en prisión provisional, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a a satisfacer a Lázaro la suma de 140 euros

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Juan Enrique que fue admitido, y comparecido el mismo, se siguieron los trámites legales , con el resultado que obra en la precedente diligencia; habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Isabel Cámara Martínez

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso de apelación se fundamenta en los siguientes motivos: a) nulidad del proceso por vulneración del art 24.2 CE al denegar el derecho a un proceso legal y predeterminado con plenas garantías provocando indefensión, por vulneración de los art 368 y ss Lecrim y del principio de seguridad jurídica, contradicción y de presunción de inocencia, b) el error en la valoración de la prueba en que según su parecer ha incurrido la Juez a quo; c) vulneración del art 237 CP al dictar una resolución con incongruencia interna; d) vulneración del art 24.1 CE predeterminación del fallo .

SEGUNDO.- El derecho a la presunción de inocencia, concebida como regla de juicio, entraña el derecho a no ser condenado sin prueba de carga válidas, lo que implica a) que toda sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en que sustenta la declaración de responsabilidad penal, b) tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conforme a la ley y a la Constitución; c) estos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionales admisibles; d) las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia, y e) la sentencia debe encontrarse debidamente motivada. La prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales de delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva (S.T.C. 32/2000 , 126/2000 y 17/2002 ).Ahora bien, no conviene perder de vista que la cuestión relativa a la existencia de prueba de cargo - aspectos fácticos-, tanto en relación al delito como a la participación del acusado-, es distinta a la valoración de la existente, pues respecto al juicio valorativo es el juzgador de instancia quien se encuentra en posición privilegiada para su apreciación, pues la inmediación le permite observar por sí mismo una serie de matices y circunstancias que no tienen transcripción en las actas del juicio y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan en la realidad. Tampoco conviene pasar por alto que existe una diferencia fundamental entre el derecho a la presunción de inocencia, que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales, y el principio de "in dubio pro reo", que pertenece al momento de la valoración o apreciación de la prueba practicada y que ha de aplicarse cuando, practicada aquella actividad probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate o bien sobre la autoría del acusado (S.T.C. 179/1990 ).Por ello, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez "a quo" ha de servir de punto de partida para el tribunal de apelación y sólo podrán rectificarse, por inexactitud o manifiesto y patente error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en si misma (S.T.S. 14-3-1991 y 24-5-2000

TERCERO.- A la luz de los principios expuestos se observa que el apelante se limita a efectuar su particular e interesada valoración de la prueba con la pretensión de cuestionar la credibilidad de la versión de la víctima bajo el pretexto de que siempre ha negado los hechos al socaire de que se encontraba en la localidad de Vilanova cuando sucedieron los mismos- 22 horas del día 04.05.07- no regresando a Sant Pere de Ribes hasta 24 horas ese mismo día y ha existido error en el reconocimiento.

Como señala la doctrina del Tribunal Supremo más autorizada (Auto 535/2002 de 4 de marzo , entre otras muchas resoluciones), el delito de robo se define, con carácter genérico, por el empleo de fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o por el empleo de violencia o intimidación. Esta violencia o intimidación definitoria de esta especial modalidad del robo, se configura desde el momento en que el sujeto pasivo se ve atacado en su integridad física o simplemente se siente atenazado y atemorizado por la actitud violenta del sujeto activo, que puede ser o no acompañada del uso de armas o instrumentos peligrosos. Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2000 , la intimidación no exige ni necesita una actuación física sobre el cuerpo de la víctima siendo suficiente con la producción del impacto anímico que sirve para compeler su libertad al hacerle surgir temor sobre su seguridad. Son muchas y muy variadas las formas de conseguir un efecto intimidante sin que para ello sea necesario que el agresor se valga de instrumentos que puedan suponer un peligro añadido para la integridad física de la víctima o simplemente acentúen el efecto psicológico de indefensión y desamparo.

La violencia supone el empleo de acometimiento o fuerza física sobre la persona mediante el cual se vence o evita su física oposición o resistencia al apoderamiento perseguido. En la intimidación se amenaza con un mal inmediato que atemoriza a la víctima, quien para evitarlo entrega la cosa. En cualquier caso la relevancia vendrá determinada por su suficiencia o idoneidad instrumental como medio comisivo del apoderamiento. Pero la intimidación puede causarse tanto por amenazas verbales como por un comportamiento violento suficientemente expresivo de la agresividad del sujeto y capaz de infundir temor en la víctima a una agresión mayor (STS de 30 de enero de 1999 ).

Dicho esto sobre la autoría del apelante no hay duda, sin que en consecuencia se puedan acoger los vicios que se invoca en relación a cómo se produjo el reconocimiento del acusado, fotográficamente, sin rueda, y por tanto sin una actividad instructora posterior . Si bien es cierto que el reconocimiento fotográfico no constituye prueba alguna sino que, como ha dicho el Tribunal Constitucional y la Sala segunda del Tribunal Supremo, integra solo una vía de investigación sobre la presunta autoría de una determinada persona que debe ser acreditada mediante auténticos medios de prueba como lo son el reconocimiento en rueda judicialmente practicada y/o el reconocimiento en el acto del Juicio. En efecto tal actividad un legítimo y adecuado medio de investigación, en el entendido de que ha de practicarse mediante la exhibición a la víctima o a los testigos de los hechos de un conjunto abundante de fotografías y no limitarse a mostrar tan sólo la de quien la policía pueda creer sospechoso y, por supuesto, no es admisible que por la policía, se hagan sugerencias o indicaciones orientadoras a la persona que ha de ver las fotos. Pero este reconocimiento libre de influencias no impide ni vicia el reconocimiento posterior por las mismas personas de la que hayan antes reconocido. Lo que no constituyen tales actividades policiales es un medio de prueba, para la realización de la cual es necesario, o bien actuar conforme establecen los artículos 368, 369 y 370 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o el reconocimiento realizado en juicio oral con los requisitos, propios de este acto, de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción (sentencias de esta Sala de 10 de julio de 1992 , 22 de enero de 1993 , 6 de marzo de 1997 , 11 de marzo y 19 de octubre de 1998 )..."...".

.En el presente caso el testigo, víctima del robo, desde un primer momento relata una serie de circunstancias identificativas del acusado y de la otra persona que iba junto con él y que no ha sido posible identificar , que provocan un primer reconocimiento fotográfico de individuos , que tiene un resultado positivo- Félix que reconoció al acusado a través del album de fotografías que se le mostró , - en concreto tal y como consta en la diligencia de reconocimiento se le exhibió un álbum de 80 fotografías aproximadamente ; tal y como se indica por la Juez de instancia, tal reconocimiento ratificado en la vista oral, debe servir como prueba de cargo para acreditar la participación del acusado al ofrecer, por encima de todo, un dato revelador, como es, que desde un primer momento indicó a los agentes que no dudaría en reconocer al acusado a través de una fotografías, pues le sonaban las caras de los autores por haberles visto con anterioridad, al ser habituales de la zona, por lo que nos encontramos ante una situación que más allá de meros indicios o conjeturas, se convierten en pruebas de cargo suficientes para enervar la presunción de inocencia, tratándose de un reconocimiento fotográfico, que nadie, ha acreditado, se realizara con ausencia de garantías constitucionales y legales, y que probablemente tal conocimiento previo fué la causa de que no se viera necesaria el reconocimiento en rueda .

El Tribunal Supremo de forma pacífica y reiterada, ha venido estableciendo que el mostrar fotografías de los presuntos autores de un hecho delictivo es una vía de investigación válida, incluso imprescindible, que no vicia la posterior diligencia de reconocimiento en rueda ni la declaración de la víctima en el acto del juicio oral, siendo ésta la auténtica prueba de cargo (S.T.S 19-02-1997 , 11-03-1998 , 23-09-1998 y 16-05-2000 ).

Por todo ello, la Sala considera que ha existido prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado y no encuentra motivo alguno para efectuar una valoración distinta a la contenida en la sentencia recurrida respecto a la autoría del acusado.

Asímismo este Tribunal asume la totalidad de la valoración realizada por el Juez a quo desde el privilegio que le otorga la inmediación , y así por éste se indica que el testigo relató con detalle y aparentando una indudable sinceridad como le sustrajeron la cartera , añadiendo que no ha dudado a la hora de señalar con rotundidad al acusado como la persona que puesta de común acuerdo con otra . sobre las 11;15 horas del día 04.05.07 cuando se encontraba en la parada del autobús de la la Plaça Catalunya se dirigieron hacía él, solicitándoles un euro que aquél les entrega, y mientras avanzan, retroceden de nuevo arrebatándole la cartera que portaba del interior de su bolsillo , dándose inmediatamente a la fuga.

.Dichos hechos, que se entienden probados mediante la prueba de cargo practicada en Juicio, son constitutivos de un robo con intimidación de menor entidad de los arts 237,242. 1 y 3 sin que se pueda acoger la tesis de la defensa que entiende que en todo caso serían constitutivos de hurto.

Desde esta perspectiva es cierto que el relato fáctico de la sentencia impugnada es muy escueto y permite defender la calificación de hurto pero también lo es que la doctrina jurisprudencial de nuestro Alto Tribunal, entre otras STS, 27.02.98 obliga a tomar también en consideración los datos fácticos integrados en la fundamentación o motivación de la sentencia cuando no contradicen, sinó que complementan los hechos probados. En el caso actual dicho fundamento, en concreto el primero de la sentencia, contiene un análisis de la prueba donde se especifica con claridad y contundencia que la victima no ha dudado en señalar " con rotundidad al acusado como la persona que el día 4 de mayo se dirigió hacía él en compañía de una segunda persona que no ha podido ser identificada pidiéndole un euro y arrebatándole posteriormente la cartera del interior del bolsillo de su chaqueta " ... Asimismo en el último párrafo del fundamento de derecho segundo, refiere " se hizo con la cartera tras el inopinado acto de aprehensión ... . De donde resulta que la utilización de intimidación ( "vis compulsiva") , arrebatándole el dinero, conlleva que quede vencida irremediablemente la natural resistencia de la víctima, y por tanto, debemos complementar los hechos probados ( que no podemos variar en esta alzada) con el contenido de la fundamentación jurídica expresada .

En efecto como recoge la STS de 17 de mayo de 2001 , "esta Sala se ha pronunciado en sentido afirmativo sobre la posibilidad de aplicar el apartado tercero del artículo 242 a los supuestos previstos en el apartado segundo del mismo artículo -- bien que con carácter excepcional -- "siempre que se aprecie una disminución del contenido del injusto del delito, tanto en lo que se refiere a la ínfima cuantía de lo sustraído como a la menor entidad de la intimidación, pese al uso del arma (mera exhibición de instrumentos de no acentuada peligrosidad)", por considerarse desproporcionada la penalidad derivada de la necesaria aplicación a tales supuestos de la previsión penológica del apartado segundo del referido artículo, con una pena mínima de tres años y seis meses de prisión; habiéndose precisado también que, caso de aplicación del apartado tercero, en estos casos, "la pena básica del apartado 1 del art. 242 deberá rebajarse en un grado por aplicación de la regla 3ª y luego imponerse la pena resultante en su mitad superior por el juego de la regla del apartado 2". A este respecto,..... en la sentencia 13 de octubre de 1998 se pone de manifiesto que, en los sucesos lamentablemente frecuentes entre jóvenes en los que ya desde el propio planteamiento de la acción, ésta persigue únicamente una sustracción de escasa entidad (una cazadora, un reloj o una pequeña cantidad de dinero), dar a tales supuestos el mismo tratamiento penal que a un atraco bancario a mano armada (art. 242.2 ), por el hecho de que ocasionalmente se exhiba un palo o una navaja, "implica tratar igualitariamente conductas con un desvalor jurídico muy distinto, vulnerando el principio de proporcionalidad", razón por la cual "el legislador, muy razonablemente, palia la notable dureza del tratamiento punitivo de este tipo delictivo, y evita la desproporcionalidad de las penas, atribuyendo al Tribunal la facultad de reducir la penalidad en los supuestos de menor entidad, facultad reconocida por el párrafo tercero del artículo 242 para todos los supuestos de robo con violencia e intimidación en que el Tribunal aprecie la concurrencia de esta "menor entidad", valorando las circunstancias que la norma señala, sin que queden "a priori" excluidos los supuestos en que es de aplicación el párrafo segundo, aunque ordinariamente no concurrirá en ellos esa menor entidad".

En este mismo sentido STS 05.0399 , la menor entidad a que se refiere el C. Penal en el número 3 del artículo 242 CP está pensada para aquel tipo de intimidación meramente verbal que se produce entre jóvenes, que a veces es difícil distinguir de la mera riña juvenil .... o bien en los supuestos límite entre el hurto y el robo violento, como son los tirones "limpios" (valga la expresión) que no implican daño físico a la víctima o que suponen el predominio de la fuerza bruta sobre la habilidad, pero en situaciones no muy agresivas (Sentencia del Tribunal Supremo de 6.3.99 ). Por ejemplo quien lleva el monedero sobre la palma de la mano y se lo arrebatan de manera sorpresiva y rápida con un golpe seco, o quien lleva el bolso al hombro pero casi descolgado y se lo quitan sin esfuerzo, etc... .

En definitiva, en el presente caso la Juez a quo valora con acertado criterio que concurren las circunstancias para apreciar dicha atenuación pues la víctima si bien relató no haber recibido concretos actos violentos , si describió una actitud amedrentadora que produjeron en su ánimo un intenso temor y esta Sala estima que se debe mantener en los hechos enjuiciados en esta causa el apartado 3 del art. 242 del Código Penal sin que puedan subsumirse en un delito de hurto como pretende la defensa por lo que sin necesidad de hacer más consideraciones se está en el caso de respetar los hechos declarados probados y la calificación jurídica contenida en la sentencia impugnada debiendo sucumbir el recurso interpuesto

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación de Juan Enrique contra la Sentencia de fecha veintinueve de octubre de dos mil siete dictada por el Iltmo.Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal 18 de Barcelona en el procedimiento nº 388-07 de dicho Juzgado. Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

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PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, en audiencia pública. Doy fe. Firma: el secretario del tribunal.