Sentencia Penal Nº 144/2008, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10653/2007 de 27 de Febrero de 2008

RECURSO DE Felix .

1. En el primer motivo del recurso de Torralbo son invocados los arts. 849.1º y 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.) y el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), en relación con el art. 117 de la Constitución (CE) y el 741 LECr., y con el derecho a la presunción de inocencia.

Se llevan a cabo una pluralidad de consideraciones generales, sobre las que se vuelve después particularmente en los demás motivos. Y se insinúa la inconstitucionalidad del sistema procesal penal español, por la falta de la doble instancia, para concluir que la ausencia de valoración por el Tribunal superior implica una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE , por lo que es necesario que se revise el criterio de valoración, que ha realizado el Tribunal a quo, de acuerdo con las máximas de experiencia y la lógica racional y todo bajo el principio in dubio pro reo.

El recurrente denuncia así la vulneración del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, PIDCP, por la falta de una verdadera y efectiva segunda instancia.

La cuestión ha quedado dilucidada tanto en la doctrina del Tribunal Constitucional (TC) como en la de esta Sala.

Dice el TC en la sentencia del 24/04/2006 : "...de conformidad con la Constitución, el Pacto no sólo forma parte de nuestro Derecho interno, conforme al art. 96.1 CE , sino que además, y por lo que aquí interesa, las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades públicas contenidas en la Constitución deben interpretarse de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España (art. 10.2 CE ); interpretación que no puede prescindir de la que, a su vez, llevan a cabo los órganos de garantía establecidos por esos mismos tratados y acuerdos internacionales.-Este Tribunal, desde sus primeras Sentencias, ha reconocido la importante función hermenéutica que para determinar el contenido de los derechos fundamentales tienen los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por España, habiendo declarado expresamente que el contenido de los derechos humanos reconocidos en el Pacto constituye parte también del de los derechos fundamentales, formando el estándar mínimo y básico de los derechos fundamentales de toda persona en el Ordenamiento jurídico español.- Y, en concreto, por lo que se refiere al derecho contenido en el art.14.5 del Pacto , conviene recordar que este Tribunal desde la STC 42/1982, de 5 de julio , ha venido afirmando que el mandato del art. 14.5 PIDCP, aun cuando no tiene un reconocimiento constitucional expreso, obliga a considerar que entre las garantías del proceso penal a las que genéricamente se refiere la Constitución en su art. 24.2 se encuentra la del recurso ante un Tribunal Superior y que, en consecuencia, deben ser interpretadas en el sentido más favorable a un recurso de ese género todas las normas del Derecho procesal de nuestro ordenamiento.-Igualmente hemos declarado en la STC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 , que existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarado en el art. 14.5 PIDCP , siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional y que el derecho reconocido en el Pacto se interprete no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena, en el caso concreto. Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantías; las que inspiran el principio de presunción de inocencia, y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse las inferencias que permiten considerar un hecho como probado.- Precisando las posibilidades de revisión en sede casacional y, en concreto, la posibilidad de examinar los hechos probados, hemos recordado que nuestro sistema casacional no se limita al análisis de cuestiones jurídicas y formales, sino que actualmente, en virtud del art. 852 LECr ., en todo caso el recurso de casación podrá interponerse fundándose en la infracción de un precepto constitucional. Y a través de la invocación del 24.2 CE (tanto del proceso con todas las garantías como, fundamentalmente, de la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas. En definitiva, mediante la alegación como motivo de casación de la infracción del derecho a la presunción de inocencia, el recurrente puede cuestionar no sólo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia dedujo de su contenido. Por tanto, tiene abierta una vía que permite al Tribunal Supremo la "revisión íntegra", entendida en el sentido de posibilidad de acceder no sólo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba.-...ha de tenerse en cuenta que el Comité ha precisado, por ejemplo, que el artículo 14.5 del Pacto no requiere que el Tribunal de apelación lleve a cabo un nuevo juicio sobre los hechos, sino que lleve a cabo una evaluación de las pruebas presentadas al juicio y de la forma en que éste se desarrolló".

Y esta Sala ha venido recogiendo esa doctrina constitucional. Así, recuerda la sentencia del 6/6/2005 : el TC ha entendido que de la lectura del art. 14.5 PIDCP se desprende que lo prescrito no es propiamente una doble instancia sino el derecho del condenado a someter el fallo que le afecte al conocimiento de otro Tribunal, exigencia ésta satisfecha por el recurso de casación previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En relación con todo ello la Jurisprudencia -véanse sentencias de 30/4/2002 y 3/11/2005 , TS- tiene sentado que el control en la casación respecto a la presunción de inocencia se extiende a determinar si ha existido prueba de cargo a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias, y a si en la ilación, que el tribunal a quo ha de exponer, de las inferencias no se han quebrantado pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia.

2. Por la vía del art. 5.4 LOPJ es aducido en el segundo motivo del recurso de Torralbo la vulneración del art. 17.3 CE en orden a la asistencia letrada y del art. 24.2 CE respecto al derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE .

Se refiere al registro del automóvil con el que, a las 9,40 horas del 5/8/2004, Torralbo circulaba por un carrer a la salida de su casa.

Se achaca a ese registro del automóvil el que fue llevado a cabo por los Mossos d'Esquadre sin solicitar autorización judicial, que el registro se hizo sin orden judicial, que, trasladado el vehículo a la Comisaría, Felix no estuvo presente en aquella diligencia ni asistido de letrado.

Consta en la documentación de las actuaciones, adverada en el acto del juicio por los policías intervinientes, que Felix nada más ser detenido fue instruido de los derechos inherentes a su estado, y que, trasladado a la Comisaría de Granollers, fue informado, repetidas veces, de los derechos que le asistían según dispone el art. 17 CE y 520 LECr. Habiendo sido extendidas las correspondientes actas que Felix se negaba a firmar.

Además, la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia y el secreto de las comunicaciones son manifestaciones esenciales del derecho a la intimidad de las personas; pero un automóvil destinado simplemente a ser medio de transporte no supone un recinto o espacio cuya función genuina o adaptada sea que en él se desenvuelva, salvo excepcionalmente, el ámbito íntimo de la vida de una persona. De ahí que tenga señalado la Jurisprudencia -véanse la sentencia del 25/10/2007 y las que cita- que el registro de un automóvil por agentes de la Autoridad, en el desarrollo de una investigación sobre conductas que pudieran ser constitutivas de delitos, no precisa de resolución judicial.

Y, si con arreglo a la doctrina jurisprudencial -véanse las sentencias de 17/10/2000 y 20/11/1996 - la ausencia del Letrado no invalida la diligencia de registro domiciliario, no se encuentra razón para entender lo contrario cuando lo registrado no es una morada sino un automóvil.

No hay vicio en aquella diligencia que haya de trascender a la posterior de registro domiciliario, practicada previa autorización judicial motivada, en presencia de Felix y bajo la fe del Secretario del Juzgado.

Diligencias que llegaron a ser pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal, incluidas las declaraciones que fueron oídas en el juicio de los policías intervinientes.

3. En el motivo tercero de Felix deducido al amparo del art. 5.4 LOPJ , se denuncia que, al no haberse practicado la prueba consistente en la declaración testifical de Sebastián , se ha vulnerado la prohibición de indefensión y los derechos a la defensa, a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías, comprendidos en el art. 24.1 y 2 CE .

El mismo tema se plantea en el motivo octavo, por quebrantamiento de forma previsto en el art. 850.1º LECr ..

Desde luego que la Jurisprudencia equipara la inadmisión de prueba y la no suspensión del juicio para la práctica de la admitida.

El recurrente alega que Felix declara que parte de las joyas halladas en su poder se las había dado Sebastián ; que Germán ha declarado que un tal Rafa participó en el hecho; que Bruno ha manifestado que Camero le había entregado dinero falso.

A lo largo de las diligencias policiales se habían practicado investigaciones sobre la intervención en el hecho de Sebastián . Y Sebastián había llegado a prestar declaración en el Juzgado (f. 1453) estando presentes, entre otros letrados, el del Felix . Sebastián dijo que era amigo de Felix a quien, en el año 2000 ó en el 2001, había regalado unas joyas, pero que esas joyas procedían de un robo simulado en connivencia con un joyero, que no había dado joyas a Felix en prenda de dinero prestado, como afirmaba Felix , aunque sí le debía alguna suma.

La Defensa de Felix había propuesto para el juicio la declaración testifical de Sebastián ; y la Audiencia había admitido esa prueba. El 5/2/2007 , fecha señalada para el comienzo de la vista oral, hubo de suspenderse por incomparecencia de dos acusados (uno de los cuales fue declarado rebelde).

El 23/2/2007 Sebastián fue citado para que se presentara a declarar como testigo el 22/3/2007. Sebastián no acudió a la cita. El Tribunal libró oficio a la Policía Local de la localidad en que Sebastián había sido citado el 23/2/2007 a fin de que fuera convocado para el 23/3/2007, con apercibimiento de que podría ser conducido por la Fuerza Pública. La Policía contestó que había podido localizar al testigo.

Tampoco se presentó Sebastián el 23/3/2007. El Letrado de la Acusación Particular interesó que se leyera la declaración prestada en el Juzgado y obrante al folio 1453. El Letrado de Felix solicitó la suspensión del juicio. El Tribunal denegó la suspensión y acordó la lectura del folio 1453. El letrado de Felix formuló protesta.

La declaración de Sebastián había sido prestada en régimen de contradicción, y existía la racional probabilidad, prevista en el art. 730 LECr ., de que el testimonio no fuera a ser prestado en el juicio. La lectura de la declaración previa no suponía, en consecuencia, infracción alguna.

La ponderación entre los derechos constitucionales que cita el recurrente y el derecho al proceso sin dilaciones indebidas también reconocido el art. 24.2 CE , llevó razonablemente a la decisión de no suspender el juicio para esperar a la declaración de un testigo, la cual aunque fuera en principio pertinente aparecía con escasa probabilidad de poder ser practicada, a pesar de la actividad del Tribunal para conseguirlo. No puede reputarse que hubo vulneración de derechos fundamentales, sino atemperación de unos en razón de otro, ni se incurrió en el vicio que prevé el art. 850.1º LECr .. Véanse la sentencia de 18/3/2004 y las que cita.

4. En el cuarto motivo Felix , al amparo del art. 5.4 LOPJ , denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE respecto al robo con violencia y al allanamiento de morada; por no existir prueba de cargo.

Aduce el recurrente la nulidad de actuaciones por la de la declaración prestada por Germán en la Comisaría; la nulidad de la identificación fotográfica y de la rueda de reconocimiento; la nulidad de los registros; y el no haber sido tomadas en cuenta las declaraciones de cinco testigos sobre que el 21 de diciembre Felix estuvo en la casa de él celebrando el cumpleaños de una cuñada.

Se achaca a la declaración de Germán que fue empezada como testigo y que, cuando ya estaba fijada, se refirió a Felix ( Botines ) y a él mismo; Germán fue detenido, se convirtió la declaración en propia de un imputado y se continuó con letrado, influenciado Germán por la fijación anterior y por las insinuaciones de los mossos.

Germán mantuvo su declaración policial ante el Juzgado, aunque en el juicio, después de ratificarse en sus declaraciones en la Policía y en el Juzgado, manifestó, a preguntas del Sr. Letrado de Felix , que puede ser que los mossos le insinuaran algo sobre que Felix había intervenido.

Nada cabe reprochar a la declaración policial de Germán . Según consta documentado en las actuaciones y han adverado en el juicio los policías intervinientes, el 24/8/2008, días después de haber sido detenido Felix , Germán se presentó en la Comisaría de los Mossos D' Escuadra y empezó a declarar como testigo, diciendo que conocía a varias personas y entre ellas a Botines , y comenzó a contar el atraco en una casa; la Policía decidió detener a Germán , la informó de sus derechos y se inició una declaración, como imputado, asistido de Letrado, en la que expresó que " Felix fue quien dió el santo, concretamente quien facilitó la información sobre la víctima pero que esto no la sabe seguro". Hasta ahí no se observa irregularidad alguna; y debemos recordar que la declaración policial fue ratificada en el Juzgado.

En cuanto a los reconocimientos efectuados por la Sra. Lucía , ésta en el juicio dijo "le he visto entrar y era él". El 5/2/2004, en la Comisaría, mostrada que le fueron varias fotografías, expresó que reconocía a Felix con un 80 por ciento de seguridad; objeta el recurrente que la fotografía que identificó Lucía correspondía a un chico joven y con collarín, mientras que Felix es una persona mayor, pero Felix había nacido en 1959 y la percepción de la fotográfica permite colegir que esta retratando a una persona que no es anciana, sin que el collarín disimule su fisonomía. El 6/8/2004, la Sra. Lucía reconoció como de las sustraídas en su casa parte de las joyas que había ocupado la Policia, y expresó que bridas, pasamontañas y machete intervenidos respondían por su formas a los utilizados por los asaltantes. El 8/8/2004, en rueda de reconocimiento practicada ante el Juez, la Sra. Lucía manifestó que creía que la persona autora de los hechos era el cinco, Felix En nada aparece vulnerado el art. 369 LECr ..

Por lo que concierne a los registros ya hemos dejado sentada su validez.

Y, en cuanto a las declaraciones de cinco testigos sobre la presencia de Felix el 21/12/2003 en su casa, con familiares y amigos, la Audiencia explica la falta de credibilidad de la coartada porque los familiares más allegados no declararon sobre ella sino cuando Felix llevaba cinco meses en prisión.

También alude el recurrente a su declaración sobre la procedencia de las joyas, que carece de respaldo alguno; y a que, caso de haber intervenido en la sustracción, hubieran sido halladas en su poder muchas más joyas, argumentación que carece de solidez, según la experiencia común.

Todo ello refleja que la obtención y la aportación de los medios probatorios de que la Audiencia se ha servido no han infringido las normas constitucionales u ordinarias, y que en la ilación que aquella ha llevado a cabo no se han quebrantado pautas derivadas de la experiencia general, normas la Lógica o principios o reglas de otra ciencia.

5. En el motivo quinto de Felix , deducido al amparo de art. 5.4 LOPJ , se achaca otra vez a la sentencia la violación del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE .

Se plantean dos cuestiones: una repite lo aducido en el motivo cuarto, otra la vulneración del principio non bis in idem.

Los bienes jurídicos afectados son por el robo, el patrimonio, y, por el allanamiento, la intimidad y la inviolabilidad del domicilio. Para abarcar la total antijuricidad del acontecimiento no bastan las reglas del art. 8 CP , sino que es preciso acudir, como hizo la Audiencia, al art. 77 CP , en cuanto regula el concurso ideal. Otra cosa conduciría al absurdo -véanse como lo explica la sentencia del 26/5/1999, que con otras cita la Audiencia - consistente en que resultara irrelevante que el robo con violencia o intimidación se cometa o no en el domicilio de la víctima en tanto que sí lo sería en el caso de robo con fuerza en las cosas -art. 241.1 -.

Vuelve el recurrente en su motivo décimotercero sobre los extremos que en este motivo y en el anterior nos han ocupado, ahora por infracción del art. 849.1º LECr ., en orden a la falta de prueba sobe la intervención de Torralbo, añadiendo la mención del principio in dubio pro reo, principio que resulta inaplicable ya que la Audiencia no ha resuelto en contra del reo algún elemento que le resultara dudoso. Y también regresa sobre aquellos extremos dentro del motivo decimosexto, cuando, al amparo del art. 849.1º LECr ., reputa que se ha infringido la ley al no aplicar respecto al robo y al allanamiento de morada el art. 8.3 CP . Todo ello ha sido ya dilucidado y el propio recurrente se remite a lo que argumenta en los motivos cuarto y quinto.

6. El motivo sexto de Felix ha sido interpuesto al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24 CE , respecto a la tenencia ilícita de armas.

Son tratados en el motivo los siguientes aspectos: a) remisión al segundo motivo en lo relativo a la nulidad de los registros; b) las armas eran inútiles para su funcionamiento, eran propias de coleccionismo y su utilización pondría en peligro a quien las disparara; c) consta que Felix estuvo federado en tiro y tuvo licencia de armas; d) no hay razón para imponer la pena máxima.

Respecto al extremo a) debemos también nosotros remitirnos a lo más arriba expuesto.

Respecto al extremo c), consta informado por la Policía que Felix carecía de licencia de armas al tiempo de los hechos.

Respecto al extremo b) , la Audiencia impone pena a Felix como autor del delito del art. 563 CP en relación con el art. 4.a del Reglamento de Armas , por haber manipulado el revólver, pero señala la pena teniendo en cuenta también la posesión de la pistola, que considera incluible en el art. 564 CP .

Los peritos en balística han comparecido en juicio y han ratificado detalladamente sus dictámenes previos: el número de serie del revolver había sido eliminado, el interior del cañón estaba manipulado para recuperarlo después de haber sido utilizado, como consecuencia de ello el estriado del interior del ánima del cañón estaba prácticamente eliminado y se habían modificado de forma substancial las características originales de arma, en doble acción se producía el disparo correctamente, con simple acción no disparaba; la pistola a causa de la falta de la uña de extracción no expulsaba correctamente las vainas percutidas, por ello no funcionaba en sistema automático ni semiautomático, pero sí disparaba correctamente en sistema de tiro a tiro.

El informe emitido por los peritos que designó la Defensa de Felix aunque con ciertos matices respecto al de los peritos de balística no lo contradice en lo substancial.

No puede en consecuencia concluirse la inutilidad de las armas o que sólo pudieran tener un destino coleccionista.

En cuanto a la pena impuesta y aunque la materia excede del motivo que ahora nos ocupa, hemos de tener en cuenta que el delito recae sobre dos armas y que la extremada peligrosidad de la tenencia se evidencia en que Felix llevaba consigo una de ellas; la dimensión fijada para la pena está ajustada a las circunstancias del caso y a la de la gravedad de la culpabilidad, esto es, respeta la regla 6ª del art. 66.1 CP .

7. En el motivo décimocuarto, al amparo del art. 849.1º LECr., se expone una fundamentación coincidente con la del motivo sexto , y a lo expuesto en ese motivo hemos de referirnos.

Añade el recurrente que, en el caso de haber delito, se trataría del tipificado en el art. 564.1.1º CP. Mas concurriría la circunstancia 1ª del número 2º del art. 564 , abarcando la pena impuesta.

8. En el motivo séptimo del recurso de Felix , al amparo del art. 5.4 LOPJ se denuncia, según el extracto de su contenido, la vulneración del derecho a la presuncion de inocencia reconocido en el art. 24 CE , respecto al delito continuado de falsedad en documento oficial.

Lo que se aduce es que Felix compró en Andorra los carnets, que eran claramente imitaciones, simplemente por coleccionismo, y que, al haberse producido la falsificación en Andorra, falta el requisito de "competencia" territorial.

Sobre el hallazgo en poder de Felix de las tarjetas de identidad profesional de la Guardia Civil, con las fotografías de Felix , la Audiencia ha contado con la confesión del acusado, además de con las diligencias de registro, las declaraciones de los Mossos D'Escuadra y el informe pericial de folio 973, ratificado en el juicio. Sin que exista apoyo alguno para entender que las imitaciones sean tan burdas como para no originar equivocación en personas no especializadas en la materia. Consiguientemente aquellas tarjetas son de las incluibles en el art. 392 CP .

Para regular la atribución de jurisdicción penal a los órganos españoles el art. 23 LOPJ acude en su apartado 3 f) al criterio de protección o real, estableciendo que conocerá la jurisdicción española de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional cuando sean susceptibles de tipificarse, según la ley penal española , como "cualquier otra falsificación que perjudique directamente al crédito o intereses del estado, e introducción o expedición de lo falsificado".

Y lo que no cabe mantener, atendidas las funciones que la Ley Orgánica 2/1986, de 13 marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, atribuye a la Guardia Civil, es que la tarjeta de identidad profesional de los miembros de ese Cuerpo, regulada por la Orden General número 5 de 12/2/2003 y que acredita la condición de agente de la Autoridad, no afecta a los intereses del Estado.

Ello implica que la jurisdicción respecto a la falsificación, en cualquier territorio, podía corresponder a los órganos españoles. Y, además, que debe ser desestimado el motivo décimoquinto del mismo recurrente, en que, al amparo del art. 849.1º LECr ., se denuncia la infracción de los arts. 292, 390.2 y 74 CP y 23 LOPJ; bastando añadir que la elaboración de las tarjetas encerró la simulación a que se refiere el art. 390.1.2º CP .

9. En el noveno motivo de Felix se achaca a la sentencia el quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.1º LECr ., por la existencia de contradicciones en los hechos probados.

La Jurisprudencia -sentencias de 4/3/2004 y 21/5/2003 - señala que la contradicción a que se refiere el art. 851.1º , ha de ser interna, entre los fundamentos fácticos de la sentencia; lo que excluye el tratamiento aquí de cuestiones relativas a otra clase de incompatibilidades

La contradicción analizable en el presente motivo se ciñe a que se expresa en la sentencia que Felix actuaba concertado con otros acusados mientas que en otros pasajes se dice que no ha resultado probado, ni excluye, que Felix fuera la cuarta persona que se incorpora a otros y que entró finalmente en la casa.

No existe contradicción. Felix , y así queda claro en la total redacción del factum, pudo intervenir, e intervino, en el hecho sin necesidad de que fuera él uno de aquellos a los que correspondió el papel de introducirse en el edificio. Y fuera del factum tampoco se plantearía problema a tal respecto por cuanto la sentencia reputa a Felix cooperador, si bien necesario.

10. El motivo décimo del recurso de Felix se refiere al quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.3 LECr ., al no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos objetos de acusación y defensa.

Especifica el recurso como puntos no resueltos: la nulidad de actuaciones derivada de la declaración prestada por Germán en la Comisaría de los Mossos y la nulidad del registro del vehículo.

Las Jurisprudencia -véanse sentencias de 19/9/2003 y 25/6/2007 - vincula la incongruencia omisiva a la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión y exige, para apreciar aquél vicio, que exista ausencia de pronunciamiento sobre una pretensión o sobre la oposición a ella, que la pretensión o la oposición hayan sido planteadas en tiempo y forma adecuados, que la omisión ataña a cuestiones jurídicas, que al efecto de apreciar el vicio, no se confundan las pretensiones u oposiciones con las alegaciones a ellos relativas. A lo que, en consonancia con la Doctrina constitucional, se añade que cabe admitir la respuesta implícita cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial se pueda inferior no sólo que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta pretensiones y oposiciones sino además cuales fueran los elementos determinadores de la respuesta tácita.

En sus conclusiones provisionales la representación de Felix no hizo mención a aquéllas cuestiones. Es decir, las cuestiones no fueron planteadas oportunamente. Sin embargo, en el trámite de práctica de la prueba documental, el Sr. Letrado de Felix sí impugnó el acta de inspección ocular (de registro) del vehículo y la del registro domiciliario de aquella derivado.

En sus fundamentos jurídicos la sentencia expone que toma en consideración que aquellos registros, con lo que está manteniendo su validez, en una forma de respuesta tan clara como la utilizada en el planteamiento por el impugnante.

Y, en cuanto a la declaración policial de Germán , la sentencia arguye sobre la verosimilitud de la prestada como imputado; y ya hemos argumentado como no cabe vincular la validez o nulidad de aquella declaración a la existencia de una iniciación de la prestada como testigo.

Las respuestas han de reputarse adecuadas a las cuestiones planteadas en la manera que lo fueron.

11. El motivo décimoprimero del recurso de Felix aparece deducido al amparo del art. 849.1º LECr ., por infracción de ley, al no haberse apreciado la circunstancia atenuante del art. 21.2ª en relación con el 20.2º CP, respecto a la drogodependencia sufrida por aquel acusado.

Mas se hace necesario examinar previamente el motivo décimosegundo, por cuanto en él, dentro del cauce del art. 849.2º LECr ., se denuncia el error en la apreciación de la prueba en cuanto a aquella drogodependencia, consistente la equivocación en que la Audiencia niega que haya sido probada la toxicomanía de Felix .

Cita el recurrente la siguiente prueba "documental y pericial":

"1. Informe médico forense de fecha 20 de enero de 2005, del Dr. Joaquín , el cual concluye encontrarse en un alto grado de dependencia psicofísica a cocaína. Informe en el que ya se había realizado anterior análisis toxicológico, dando positivo en cocaína.

2. Resultados de análisis toxicólogos de fecha 24 de enero de 2005, dando positivo, nuevamente, en cocaína.

3. Informe médico forense de fecha 26 de octubre de 2005, por los Drs Joaquín , y Fernando , en el que ya se recoge el rápido progreso del Sr. Felix empezando con dosis de medio gramo, llegando, a los 3 gramos diarios. Pese a no entender que concurra una dependencia psicofísica sí reconocen unos antecedentes personales-toxicológicos de consumo de cocaína.

4. Informe pericial de los Drs. Daniel y Antonio , de fecha 2 de febrero de 2007. En dicho informe se manifiesta haber efectuado las siguientes pruebas:

a. Exploración física.

b. Exploración psiquiátrica.

c. Matrices progresivas Raven.

d. Inventario Clínico Multiaxial de Millon, MCMI-2.

e. Cuestionario de personalidad de Catell, 16 PF.

f. Cuestionario revisado de Personalidad de Eysenck, EPQ.R.

Como resultado revisado de Personalidad de Eysenck, EPC-R. Como resultado, observan un trastorno por dependencia de sustancias de abuso y un trastorno de la personalidad, alteraciones que actúan como factores de cormobilidad modificando su comportamiento y condicionando su conducta, haciendo que, la complejidad del acto voluntario, no pueda prever la finalidad de sus actos y las consecuencias últimas de los mismos".

La Audiencia argumenta respecto a la invocada drogodependencia de Felix en los siguientes términos:

"La prueba pericial practicada por los médicos forenses no sólo justifica unas facultades intelectivas y volitivas conservadas, sino que pone en consideración que la única prueba de su supuesta dependencia compulsiva a la cocaína derivada de las propias manifestaciones del acusado. En tal sentido, resultando increíble su aseveración no sólo por el hecho de que fuera distinto el patrón de consumo y evolución que refirió a los Médicos Forenses en sus dos reconocimientos periciales, sino que este Tribunal entiende que la afirmación es contradictoria con la ausencia de los efectos inherentes a la abstinencia cuando fue reconocido en un centro hospitalario tras su detención, así como en los primeros meses de internamiento carcelario; pese a obrara en autos un detallado seguimiento terapéutico en el hospital penitenciario, que no es sino consecuencia de las lesiones sufridas durante su detención. Esta circunstancia, el hecho de que el informe pericial de parte se asiente únicamente en los datos derivados de la anamnesis sin advertencia de tales contradicciones y la circunstancia de que tampoco se aprecian en el acusado especiales situaciones de carencia de recursos que pudieran determinarle compulsivamente a la consecución de los recursos económicos precisos para alcanzar la satisfacción de una adicción o sufragable de otro modo, determina la necesaria desestimación de la limitación de responsabilidad que se reclama".

Al juicio oral comparecieron los Sres. Daniel y Antonio , peritos siquiatra y sicólogo, respectivamente, propuestos por la defensa de Felix , quienes ratificaron su dictamen emitido el 2/2/2007, cuyas conclusiones copia ahora el recurrente. Y añadieron que habían examinado los análisis de Instituciones Penitenciarias del año 2005, referentes al consumo de cocaína.

Y también lo hicieron los médicos forenses Sres. Joaquín y Fernando , quienes ratificaron sus informes de 24/1/2005 sobre resultado positivo en cocaína del análisis de orina de Felix (emitido por el Sr. Joaquín ), del 20/1/2005, sobre que ese imputado se encontraba posiblemente en un alto grado de dependencia psicofísica a cocaína (emitido por el Sr. Joaquín ), y del 26/10/2005 (procedente de ambos forenses), que tiene en cuenta anotaciones médicas del historial clínico de Felix en el Centro Penitenciario, a partir del 16/8/2004, y en que concluyen que los datos anamnésicos y documentales no permiten afirmar que el consumo de cocaína presente características de un patrón de dependencia psicofísica, que no se han detectado alteraciones psiquiátricas significativas. Añadieron que no detectaron alteraciones en las capacidades volitivas o cognoscitivas.

La Audiencia atiende todos los informes, en una ponderación que le lleva a aceptar los de los médicos forenses al completarlos con la documentación sanitaria más próxima al hecho y con las contradicciones advertibles en las declaraciones del mismo Felix . Por lo que no hay fundamento para apartarse de la evaluación llevada a cabo por el tribunal a quo.

La atenuante 2ª del art. 21 CP exige que la actuación del culpable tenga como causa su grave adición a las drogas. Pero no puede reputarse probada la drogadicción de Felix en diciembre del año 2003, que influyera en la ejecución del hecho. Por lo que no puede estimarse infringida aquella disposición legal.

12. Al amparo del art. 849.1º LECr ., deduce Felix por infracción de ley, además del motivo décimotercero, ya examinado, los décimocuarto, sobre tenencia ilícita de armas, décimoquinto, sobre falsedad documental, decimosexto, sobre robo violento y allanamiento de morada, y decimoséptimo, sobre rueda de reconocimiento, pero todos ellos con fundamentos y alegaciones ya efectuados al tratar de motivos anteriores: segundo y sexto, séptimo, cuarto y quinto, y cuarto. A lo más arriba expuesto debemos, en consecuencia, también nosotros remitirnos.

RECURSO DE Germán .

13. Al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 849.1º LECr . denuncia Germán , en su primer motivo, la aplicación indebida del art. 242 CP por vulneración del derecho a al presunción de inocencia; de manera que debió ser condenado por un delito de robo con fuerza en las cosas del art. 241 CP , no por el delito del art. 242 .

La denunciada vulneración de la presunción de inocencia se circunscribe a los siguientes extremos:

a. Cuando Germán llevó a cabo la vigilancia de la casa, ésta no estaba habitada porque el Sr. Luis María se encontraba ingresado en un hospital.

b. Cuando Germán entró en la casa se halló con la sorpresa de que estaba habitada y de que los otros intervinientes desplegaban una violencia que en modo alguno pudo prever, y no tuvo intervención en aquella violencia.

Desde luego el que en días anteriores a la sustracción el Sr. Luis María , que vivía en la casa con su cónyuge, la Sra. Lucía , estuviera hospitalizado, no da pié racionalmente para inferir que Germán supusiera que no iban a encontrar personas en la casa en que entraban; pero, además, Germán declara que vió cómo los demás saltaban el muro; pasados cinco minutos escuchó un ruido muy fuerte en el interior de la casa, que le pareció una detonación, entró en la casa, vió a un señor amordazado, que otros dos llevaron escaleras abajo mientras el ruso se quedó vigilando a la señora; entró en una habitación (la Sra. Lucía declara que uno de los que se quedaron con ella daba vueltas por la casa), salió después que los demás: y asimismo declara Germán que, el día del atraco y dentro del coche los otros tres que iban con él llevaban todo el material para realizar el atraco, pistola, cuchillos y pasamontaña. Según la experiencia general no cabe inferir que Germán se viera sorprendido con que en la casa hubiera personas o con que se empleara violencia contra ellas.

14. El segundo motivo de Germán ha sido también deducido al amparo del art. 54. LOPJ y 849.1º LECr., por indebida aplicación de la circunstancia agravante 2ª del art. 22 CP , al haber sido vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.1 CE , en orden a la ejecución del hecho mediante disfraz.

Alega el recurrente que la única prueba que existe contra él es su propia confesión y que en ella niega el disfraz. Mas los Sres. Luis María y Lucía declaran que las personas que entraron en la casa estaban encapuchados; prueba suficiente para entender desvirtuada la presunción de inocencia en orden a la agravante que nos ocupa.

15. En el tercer motivo, Germán por el cauce del art. 849.1º LECr. denuncia la no aplicación de las atenuantes 5ª y 6ª del art. 21 CP . Para lo que aduce la decidida intervención que tuvo en los esclarecimientos de los hechos y en la reparación simbólica de las víctimas.

La Audiencia apreció la circunstancia cuarta del art. 21 , la de confesión, como simple. Y explicó que el acusado, en su comparecencia voluntaria ante la Policía, no sólo declaró su intervención en los hechos sino la de otra persona, lo que permitió: "alcanzar la representación de su participación en los hechos, así como la de colaboración y actuación de Bruno ". Pero estimó que no debiera ser reputada la atenuante como cualificada, porque aquella declaración estaba plagada de falsedades; consideración no despreciable.

Además de la confesión, no se ha llevado a cabo reparación material alguna de las víctimas, y una invocada "reparación simbólica" , que el recurrente hace estribar en la contribución al esclarecimiento de los hechos, no puede desgajarse fundamental ni funcionalmente de la atenuante 4ª en el presente caso.

No cabe apreciar una disminución de los daños o efectos del delito distinta de la confesión; y, en consecuencia, no puede considerarse una duplicidad de razones de política criminal que lleven a sumar la atenuación propia de la circunstancia quinta a la de la cuarta.

Por lo demás, la apreciación de la 6ª encerraría también una inadmisible duplicidad con la 4ª, pues la función político criminal, y su significado, que determina la existencia de la 4ª, quedarían en ésta subsumida.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.

16. La Audiencia ha condenado a Felix como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 CP , pero el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular también acusaban a aquel procesado de un delito de depósito de municiones previsto en los arts. 566.1.2º y 567.4 CP en relación con la Sección 4ª , artículo 5.1 d) del Reglamento de Armas .

El Ministerio Fiscal ha interpuesto recurso contra la sentencia, en cuanto no condena por el depósito de armas. Lo hace al amparo del número 1º del art. 849 LECr . por inaplicación indebida de los arts. 566.1.2º y 567.4 CP .

La Audiencia entiende que la tenencia de 745 balas de distintos calibres no representa en términos de peligro abstracto una individualidad distinta a la configurada por el delito de tenencia ilícita de armas al que condena.

Los peritos en balística han informado, examinando los cartuchos, que todos funcionan correctamente en armas correspondientes a sus distintos calibres.

El art. 567.4 CP establece respecto a las municiones, como regla a que han de someterse los Jueces y Tribunales, que se habrá de tener en cuenta la cantidad y clase de las mismas para declarar si constituyen depósito.

Pues bien, de los 745 cartuchos sólo seis y sesenta y cinco corresponden a las dos armas de fuego ocupadas. Y, respecto al exceso y la importancia de su número, ha de tenerse en cuenta que el art. 212.2 del Reglamento de Explosivos establece que el número de cartuchos que pueden tenerse en depósito para arma corta no será superior a 150. Reputando arma corta el art. 2 del Reglamento de Armas aquella cuyo cañón no exceda de 30 centímetros o cuya longitud total no exceda de 60 centímetros.

La diferencia entre la reunión autorizable de cartuchos y la hallada en poder de Felix es tan notable que conduce racionalmente a entender que la acumulación representaba un grave peligro para la seguridad pública, no refundible en la punición de la tenencia de armas.

En consecuencia debió estimarse la pretensión interpuesta por las Acusaciones, para reputar a Felix autor del delito previsto en el art. 567.4 CP , con la pena que el art. 566.1.2º señala para los promotores.

17. Todos los motivos deducidos por Felix y Germán ha de ser desestimados. Con arreglo al art. 901 LECr ., debe declararse no haber lugar a sus respectivos recursos e imponerles las costas de sus impugnaciones, incluidas las de la Acusación particular.

Y el motivo deducido por el Ministerio Fiscal de ser estimado. Y con arreglo a los arts. 901 y 902 LECr ., ha de declararse haber lugar a ese recurso, casarse y anularse parcialmente la sentencia de la Audiencia, para ser dictada otra más ajustada a Derecho, y declararse de oficio las costas de ese recurso.