Sentencia Penal Nº 144/2010, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 413/2009 de 29 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 413/09

SENTENCIA NUMERO 144/10

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

Dº. JESUS MARTINEZ ABAD

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

En la Ciudad de Almería, a 29 de Abril de 2010

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 413/09, el Procedimiento Abreviado número 8/09, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, por delito de Contra la ordenacion del territorio, siendo APELANTE Ministerio Fiscal y Antonio , representado por el Procurador D. Alicia de Tapia Aparicio y defendido por el Letrado D. Dolores Rubio Martin, Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de 5 de Octubre de 2010 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

Que Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecho no determinada de 2006, y sin haber solicitado licencia alguna, en el paraje denominado El Vicario de la localidad de Paterna del Rio, una vivienda unifamiliar en terrenos no urbanizables considerados de especial protección , construcción que no es autorizable.

TERCERO.- En el Fallo de dicha sentencia se recoge el siguiente tenor literal:

Que debo condenar y condeno a Antonio como autor de un delito ya definido contra la ordenación del territorio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a seis meses de prisión y doce meses de multa a razón de tres euros por día e inhabilitación para el ejercicio de profesiones relacionadas con la construcción durante dos años y al pago de las costas procesales.

CUARTO.- Por la representación procesal del condenado se interpuso recurso de Apelacion solicitando la absolucion del mismo en sentencia y por el Ministerio Fiscal se interpuso ais mismo recurso de Apelacion alegando infraccion del art 319.3 Cp solicitando la necesaria demolicion de la contruccion, por las razones expuestas en dichos escritos.

QUINTO.- Los recursos deducidos fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, interesando el Ministerio Fiscal y la parte apelada la estimacion de sus diversos y enfrentados pedimentos.

SEXTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 29 de Abril de 2010 para votación y fallo.

Hechos

Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren ambas partes iniciando el estudio en puridad logica por el interpuesto por el acusado quien pretende la absolucion.

Varios son los motivos del recurso de Antonio condenado por infraccion del art 319.2 Cp . Alega en primer lugar no tratarse el lugar donde construyo la vivienda de un espacio protegido.

El plan especial de proteccion del medio fisico y catalogo de espacios y bienes protgidos de la provincia de Almeria se publico en el BOJA el 18 de Mayo de 1987 y si bien fue en 2007 cuando se procedio a publicacion completa incluyendo planos, no es menos cierto que existia una normativa en vigor y que en todo caso debio ser en los organos competentes contencioso-administrativos donde el hoy recurrente pusiera de manifiesto esa supuesta conflicto de normas, o la nulidad de la referida resolucion administrativa que insistimos no consta. Lo que no puede concluirse es en la simplicidad del recurrente de la ausencia de proteccion y por ende de la atipicidad de la conducta del acusado. Convenimos con el Ministerio fiscal en que la diccion del art 319 Cp es clara en que en este tipo el legislador alude no solo a normas juridicas sino a resoluciones administrativas. Dicho terreno sobre el que construyo, según informe pericial, se encuentra dentro del ambito de la Vega de Paterna catalogada como espacio protegido AG-8 por el Plan Especial ya mencionado.

En cuanto a la naturaleza del suelo, el propio Juzgador de Instancia estima acreditado, y así consta en el "factum" de la sentencia que revisamos, que la parcela del acusado de 6.065 m2 nº 31 del poligono 8 del termino de Paterna del Río se sitúa en el espacio protegido Vega Paterna siendo incompatible la construcción con usos residenciales ligados a la explotación agrícola por estar tan solo a 500m del limite del suelo urbano, extremo éste que además quedó probado por la pericial dada en juicio del jefe del servicio de urbanismo, quien ratificó su informe (folio 29-47)), donde clara y expresamente señala que " se trata de suelo no urbanizable, con la consideración de especialmente protegido para la preservación de sus valores paisajísticos y agropecuarios y la construcción es no autorizable conforme a la normativa urbanística en relación con el art 52 de la ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucia, LOUA . Dicho informe de la Delegación de Obras Publicas concluía que el suelo sobre el que edificó sin licencia una vivienda unifamiliar residencial de 110 m2 y no vinculada a explotación agrícola como pretende el recurrente, estaba calificado como no urbanizable, por lo que hemos de convenir con el Sr. Juez de lo Penal que nos encontramos ante el tipo básico contenido en el artículo 319.2 del Código Penal . Solo añadir que en lo que atañe al último requisito objetivo del citado art. 319.2 del Código Punitivo , también está presente en cuanto que no es legalizable la edificación levantada descrita en los hechos probados de la resolución impugnada, vivienda unifamiliar que es lo que edificó el acusado en suelo no urbanizable, hemos de referirnos ahora a que dicha la edificación, contraria a la ley urbanística al tiempo de realizarse, véase el art 28 de las normas subsidiarias de planeamiento, tampoco era susceptible de ser autorizada, que es otro de los requisitos que al inicio apuntábamos como integrantes de éste ilícito penal.

SEGUNDO.-Al respecto del error de prohibición que se dice en el recurso debemos negarlo. Como pone de manifiesto el Tribunal Supremo en la S.ª 865/2005, de 24 de junio , hemos de partir de los términos en los que el Código Penal vigente recoge el error de prohibición en su artículo 14.3 , que es un error "sobre la ilicitud del hecho". Se exige, por tanto, "que el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente". Como señala esta misma sentencia, sólo cabe hablar de error de prohibición, como excluyente de la culpabilidad, "cuando se cree obrar conforme a Derecho, sin que tenga nada que ver con esto el caso en que el autor del delito piense que la infracción cometida es más leve de como en realidad la sanciona la Ley Penal o que pudiera subsanarse en época futura" El Tribunal Supremo estima que en este caso, el conocimiento eventual del injusto es un concepto paralelo al del dolo eventual: "en estos casos hay culpabilidad del mismo modo que en los casos de dolo eventual hay dolo".

También es necesario traer a colación lo señalado en la S.ª del Tribunal Supremo 22/2007, de 22 de enero , aunque sea en obiter dictum (el caso se refería a un delito electoral), ante una invocación semejante de un posible error de prohibición: "Se olvida con ello que hoy son valores indiscutibles de la actual social democrática protegidos con la respuesta penal algunos que eran desconocidos en épocas anteriores: los delitos contra la hacienda pública, o los derechos de los trabajadores, contra el medio ambiente. La necesidad de licencia urbanística para efectuar obras o la ilicitud de construir sin licencia y en suelo no urbanizable forma parte ya del acervo de conocimientos comunes, por lo que no cabe alegar genéricamente su desconocimiento.

En este caso se dice que el acusado Sr. Antonio desconocía que el suelo no era urbanizable y que pidió autorización al alcalde y este verbalmente se la dio.

Los testimonios tanto del alcalde de Paterna Sr Victoriano y del Sr Abel ponen de manifiesto la inveracidad de los extremos en que basa su defensa. El primero manifestó en juicio que solo podía realizar un almacén agrícola en consonancia con la catalogación del suelo, no urbanizable de especial protección, pero es que además se hizo sin proyecto tal como lo reconoció el testigo "no paralizo la obra porque estaba esperando el proyecto". Don Abel a su vez, como propietario afectado en idénticas condiciones de otra vivienda, nº3, de la fotografía 4 del Atestado, en el plenario afirmo que la autorización era para un almacén "reuniéndose en el Ayuntamiento para arreglar la cosa". Como ya dijimos en resoluciones anteriores "la falsa idea de que su obra podría ser legalizada pues había otras alrededor sin licencia y habida cuenta del posible destino rustico" no puede equiparse en absoluto a un error sobre la ilicitud de lo que se estaba realizando, máxime cuando según hemos referido se cuestiono tal legalidad. Véase al efecto la resolución del Ayuntamiento de fecha 26 de Julio de 2007

TERCERO.-Alega el recurrente la falta de condición del acusado de profesional de la construccion. De acuerdo con el apartado 1 de la Ley 38/1999 , "será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, obras de edificación para sí o para su posterior enajenación". Por lo que en principio promotor puede ser cualquiera, incluso ocasionalmente, sin que sea necesaria titulación alguna. Solo los técnicos deben poseer titulación que profesionalmente les habilite para el ejercicio de su función, mientras que el promotor, sea o no propietario, no precisa condición profesional alguna, como señala la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en Sentencias de 26 de junio de 2001 y de 14 de mayo de 2003 , .

En el presente caso, se trata de determinar si el acusado, por haber desarrollado la actividad que consta, merece ser calificado de "promotor". La Sala comparte el criterio del juez a quo y considera que concurre en el Sr Antonio las condiciones necesarias para ser promotor en el caso de litis y por tanto sujeto activo del delito contra la ordenación del territorio. En efecto en los datos recogidos por el Seprona, folio 12 se hace constar que tanto el constructor como el director técnico es el acusado. Es mas según el Atestado que luego fue ratificado en el acto del juicio se hace constar que el acusado manifestó que había realizado la obra en Julio de 2006 habiéndola iniciado en 2005. Consta por sus propias manifestaciones y las del testigo Don Victoriano que fue el acusado quien personalmente solicito licencia y es a él a quien se dirige el expediente administrativo, y todas las resoluciones administrativas relativas a la infracción denunciada lo tienen a él como destinatario, según consta en Autos.

Por lo que éste motivo debe de ser desestimado al quedar suficientemente acreditado que el Sr. Antonio era el "promotor" de la obra, al efecto de poder ser considerado sujeto activo del delito del que se le acusa.

CUARTO.-.- Alega el Ministerio Fiscal infracción del art 319.3 Cp por parte de la sentencia al no acordar la demolición de lo construido por considerar que tarde o temprano se permitirá construir en esa zona y la no procedencia toda vez que el condenado paralizo la construcción cuando fue requerido. Aunque es cierto que los Tribunales han adoptado decisiones discrepantes sobre esta materia, consideramos que vista la redacción del precepto penal, la demolición debe ser la regla general, como única medida posible para restaurar el daño causado al bien jurídico protegido, porque de otra forma se perpetuaría el daño causado sin solución, lo que supondría la ineficacia de la finalidad preventiva que pretende la norma penal, que se eludiría fácilmente sin mucho riesgo ni personal ni económico. Sobre tal cuestión esta Sala se pronuncio en sentencia de fecha 17 de Septiembre de 2009 recaída en Rollo 200/09 y anteriormente la sección 2º en sentencia de fecha 30 de junio de 2009, 18 de Mayo de 2009 de 16 de Diciembre de 2009 y la mas reciente de 29 de Enero de 2001 Rollo 225/09 de esta sección.

El texto literal del apartado 3 del art. 319 , en el que se dice que los jueces o tribunales "podrán" acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la introducción de esa expresión, "podrán", lo que abre es una facultad excepcional. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad. Estariamos ante lo que los autores, veanse Linfante Vidal, Gorriz Royo, denominan "discrecionalidad tecnica" o "discrecionalidad regulada por normas de fin" esto es, aquella aplicable en aquellos casos en que dado que las condiciones en las que debe perseguirse el fin vienen realizadas por la norma, el organo decisor tendra que llevar a cabo unicametne juicios acerca de cual es la mejor manera para optimizar el fin previsto por la regla. En definitiva la discrecionalidad juridica ha de ser vista como fenomeno central y necesario para llevar a cabo una de las funcines esenciales de los derechos contemporaneos: la de promover activamente ciertos fines o valores.

Entendemos que, en definitiva, la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición, ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística. El objetivo del legislador de preservar la ordenación del territorio quedaría frustrado, con el rigor que quiere hacerlo, dejando a las Leyes Administrativas la restauración del derecho perturbado, cuando es precisamente la extracción de ese orden y la incorporación al orden penal, lo que hace que el rigor de la reacción sea mayor ante el concreto ataque que el tipo en cuestión (art. 319 ) prevé. Es precisamente esta razón, que determinaría que se proceda a la demolición de la obra.....": Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que el hecho ha de ser contemplado como infracción penal y no como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales, ha de dar la respuesta, y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones en esta materia difiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo que no se sabe con qué bases podría iniciarse. Llegados a este punto, como antes se decía, hemos de tener en cuenta cuál es la consecuencia que el ordenamiento jurídico, en su conjunto, cuando se ha conculcado la legalidad urbanística. La respuesta la da, en Andalucía, el art. 183 de la ya citada Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía . Según esta norma, procederá la reposición de la legalidad física alterada cuando las obras realizadas sean manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística. También procederá cuando se haya denegado la legalización, o cuando ésta sea improcedente por ser actos contrarios a la legislación y ordenación urbanística de ejecución. Finalmente se concluye que la reposición de la legalidad física alterada incluirá la demolición (o, en su caso, la reconstrucción) para que tal realidad física vuelva al estado inmediatamente anterior a la intervención ilegal. Entendemos que, por regla general, no cabe otra forma de reparación de la legalidad alterada que la demolición de lo irregularmente construido, de modo que habrán de ser, en su caso, circunstancias excepcionales las que pueden llevar al tribunal a ejercer la facultad que se le atribuye en este apartado 3 del art. 319 del Código Penal en el sentido de no acordar la demolición, no para acordarla. Ya el Ayuntamiento de Paterna según resolucion de fecha 26 de julio de 2007 obrante en el Atestado, folio 16, resolvio en expediente el restablecimiento del orden juridico perturabdo y reposicion de la realidad fisica alterada haciendo constar que tal construccion no era susceptible de legalizar.

De este modo, la demolición específicamente contemplada en este precepto equivaldría a la reparación del daño mediante la imposición de una obligación de hacer prevista con carácter general en el art. 112 del mismo Código . De lo contrario, la intervención penal llevaría consigo, de modo paradójico, la consagración física del resultado del delito, sin posibilidad ulterior de reparación. Si la sentencia condena al titular de la edificación por considerar que ésta se ha construido en suelo no urbanizable y, además, no autorizable, no tiene sentido demorar esa demolición, pues nunca podría legalizarse la edificación.

QUINTO.- Entre estas circunstancias excepcionales que pueden llevar a que no se acuerde la demolición puede encontrarse, ciertamente, la perspectiva de que, después de cometido el delito, la Administración haya decidido reconsiderar la situación legal y haya iniciado efectivamente la tramitación de una modificación del planeamiento a través de la cual la edificación pudiera ser legalizable. En estos casos es evidente que esta modificación posterior no haría desaparecer el delito (se edificó contraviniendo la legalidad en suelo no urbanizable), pero no tendría mucho sentido acordar la demolición para que, al cabo de un tiempo, pudiera volver a construirse lo mismo que se demolió, si bien debemos atender exclusivamente a la legalidad urbanistica vigente en tanto que normativa de complemento del tipo penal.

En el caso de autos, es opinión de esta Sala que no existe ningún motivo de peso que permita sustentar la negativa a acordar la demolición de lo ilegalmente edificado, como pudiera ser perspectivas razonables, seria y claras de que pueda sobrevenir una inminente modificación del plan urbanístico que permita que sea calificada como ajustada a las nuevas normas. En efecto nos encontramos ante una vivienda familiar de uso residencial, concluida, de dos plantas, construida en suelo no urbanizable ni autorizable de especial protección al estar afectado estos terrenos por el plan especial de protección del medio físico de la provincia de Almería. Dicha construcción se ha realizado sin licencia alguna por parte del Ayuntamiento de Paterna, tal como se recogio en fundamentos anteriores, hecho este reconocido por el propio alcalde que acudio al Juicio como testigo

No son sostenibles los argumentos del impugnante acerca de otras construcciones, pues solo se juzga el comportamiento del acusado, aún cuando puedan haber distintas edificaciones en la zona, no existirá discriminación si todas ellas se demolieran, antes o después, como puede resultar si las demás han dado lugar a la incoación de expedientes. Y además es evidente que el impacto ambiental y el daño al uso racional del suelo conforme a los intereses generales, es mayor precisamente por la existencia de unas edificaciones en la zona, dando lugar con ello a que el suelo rústico, protegido por interés paisajistico, se convierta en suelo urbano o urbanizable con todas las consecuencias que ello determina para el interés público y el medio ambiente, suponiendo un riesgo de formación de un nuevo asentamiento no permitido en esta clase de suelo. No compartimos pues con la sentencia la imposibilidad de restablecer la legalidad urbanística con la demolición, por la existencia de múltiples viviendas alrededor, lo que no consta por cierto en el relato de hechos si bien se infiere del informe del jefe de urbanismo y del Atestado del Seprona, pues si se convirtiera en suelo urbano o urbanizable por la desidia de las Administraciones, incluida la penal, se estaría modificando el uso del suelo y atentando contra la utilización racional del mismo orientado a los intereses generales bien jurídico especialmente protegido, art 45.3 CE .

No compartimos la aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal al que se acoge la sentencia pues está implícito en la propia tipificación que realiza el código penal en los delitos contra la ordenación del territorio lo que efectivamente implica respetar el principio de legalidad descrito en el art 1.1 del Código Penal y en el art 25 CE .

Por lo expuesto y no apreciando circunstancia excepcional para no acordar la demolición ha de acogerse el recurso interpuesto pro el Ministerio fiscal para restablecimiento de la legalidad urbanística vigente.

SEXTO.-Se declaran las costas de oficio.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Antonio contra la sentencia dictada con fecha 5 de Octubre de 2010 y con ESTIMACION del recurso interpuesto por el Minisrterio Fiscal frente a la referida sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolucion en el solo extremo de acordar la demolicion de lo construido manteniendose el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.