Sentencia Penal Nº 144/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 57/2010 de 04 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO APELACIÓN NUM. 57/2010

ÓRGANO PROCEDENCIA: JDO. DE LO PENAL N. 1 DE BURGOS

PROC. ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUM. 240/2009

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NUM. 00144/2010.

En la ciudad de Burgos, a cuatro de Junio de dos mil diez.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal núm. Uno de Burgos, seguida por delito contra la seguridad del tráfico, en su modalidad de conducción de vehículos de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas contra Borja , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador D. Fernando Santamaría Alcalde y defendido por el Letrado D. Enrique Arribas Miranda, como responsable civil directo la compañía de seguros "CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., CASER SEGUROS", cuyas circunstancias sociales también constan en autos, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Concepción Santamaría Alcalde y defendida por el Letrado D. Diego Velázquez González, en virtud de recurso de apelación interpuesto por Borja , figurando como apelados Francisco , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Elena Prieto Maradona y asistido del Letrado D. Fernando Martínez García, y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: "el acusado, Borja , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 10 horas del día 5 de Noviembre de 2.006, circulaba conduciendo el vehículo de su propiedad, el Ford Focus con matrícula ....-VYB y asegurado en la compañía Caser, por la carretera BU-P-1102, en el término municipal de Aranda de Duero, haciéndolo bajo los efectos de una ingestión alcohólica precedente, por lo que tenía limitadas sus facultades psicofísicas, con la consiguiente lentitud de reflejos, reducción del campo visual y alteraciones en la percepción, efectos que limitaban gravemente en el acusado su aptitud para el manejo del vehículo motor, motivo por el que al llegar al p.k. 6'850 de la citada vía, giró hacia la izquierda para introducirse en un camino vecinal, sin percatarse de que por el carril contrario circulaba el Peugeot 205, conducido por su propietario, Francisco , colisionando frontalmente con dicho turismo.

Como consecuencia de dicha colisión, el vehículo Peugeot 205 resultó siniestro total, teniendo el mismo un valor venal de 1.050,- €. Y Francisco sufrió una fractura de polo inferior de la rótula izquierda, una fractura de polo superior de la rótula derecha, una herida inciso contusa en dicha rodilla, un traumatismo facial con fractura de huesos propios de la nariz y un traumatismo torácico con fracturas costales, habiendo precisado para la sanidad intervención quirúrgica y tratamiento médico rehabilitador, habiendo estado incapacitado 437 días, de los cuales 18 fueron de hospitalización, y le quedan como secuelas una limitación de la movilidad de la rodilla derecha e izquierda de más de 90º, una cardiopatía rotuliana postraumática, una gonalgia postraumática inespecífica y un perjuicio estético ligero.

Por efectivos de la Guardia Civil, personados en el lugar del accidente, ( NUM000 ) se procedió a efectuar al acusado las pruebas de detección alcohólica, con etilómetro de precisión (Drager, modelo Alcotest 7110-E, nº. ARHN0069), las cuales arrojaron un resultado de 0'59 y 0'62 miligramos de alcohol por litro de aire espirado en las dos pruebas que se le practicaron.

Presentando el acusado, asimismo, fuerte olor a alcohol, sopor, 5rostro congestionado, ojos brillantes, pupilas dilatadas, habla pastosa con repetición de frases e ideas y deambulación titubeante.

Asimismo, consta probado que el acusado está diagnosticado de abuso de alcohol y de un trastorno depresivo mayor recivante, del que venía siendo tratado desde el 19-01-2006, con controles periódicos y tratamiento psicofarmacológico con Vandral Rexer Retrovil y Seroquel. Medicamentos todos ellos que tienen contraindicada la ingesta concomitante de alcohol, debido a que potencian los efectos del mismo, hecho éste conocido por el acusado.

Sin que haya quedado acreditado que el acusado, tuviera mermada su capacidad intelectiva y/o volitiva".

SEGUNDO.- Que la parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia, de fecha 9 de Diciembre de 2.009 dice literalmente: "Debo condenar y condeno a Borja , como autor de un delito contra la seguridad del tráfico del art. 379 del Código Penal y de un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1, 1º, CP ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 meses de Prisión, con Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la Privación del Derecho a conducir vehículos y ciclomotores por tiempo de dos años, con expresa imposición de costas".

TERCERO.- La sentencia emitida fue objeto de aclaración por auto de fecha 10 de Febrero de 2.001 , señalando en su parte dispositiva que "Dispongo aclarar la sentencia dictada en la presente causa de fecha 09 de Diciembre de 2.009 , en el sentido de hacer constar en el encabezamiento de la sentencia que la entidad CASER SEGUROS figura asistido del Letrado Diego Velázquez García.

Igualmente aclarar el antecedentes de hecho primero debiendo decir: En cuanto a la responsabilidad civil, Francisco se reserva expresamente frente al acusado y la entidad Caser Seguros, el ejercicio de las acciones civiles correspondientes a este siniestro para ejercitarlas en el momento procesal oportuno, y en reclamación de la indemnización que pudiera corresponderle en concepto de lesiones, secuelas y daños materiales derivados del mismo que no le hayan sido indemnizados, así como los intereses devengados por dichos conceptos indemnizatorios".

CUARTO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Borja , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose fecha para examen de los autos.

Hechos

PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Borja , fundamentado en: a) vulneración del principio acusatorio y del derecho de defensa; b) error en la valoración que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral verifica la Juzgadora de instancia; c) vulneración de precepto legal por no aplicación de la eximente completa prevista en el artículo 20.1 y 2 , o la incompleta prevista en el artículo 21.1, ambos del Código Penal ; d) impugnación de la condena en costas, no debiendo comprender la misma las costas devengadas por la acusación particular.

SEGUNDO.- Sostiene la parte recurrente "la quiebra del principio acusatorio, en relación al delito de lesiones del artículo 152 del Código Penal , en cuanto que el Ministerio Fiscal acusa al Sr. Borja , en su escrito de calificación provisional elevado a definitivo sin modificaciones durante el Juicio Oral, de un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1 del Código Penal, pero sin especificar a cual de los tres ordinales que tiene dicho nº. 1 del artículo 152 se refiere; esto causa indefensión al Sr. Borja , al no poder conocer con exactitud cual es la conducta que se le imputa y poder así articular los medios de defensa pertinente. Además, en la sentencia dictada se condena al Sr. Borja como autor de un delito contra la seguridad del tráfico del artículo 379 , en concurso de normas con un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1, 1º, sin que tal ordinal 1º haya sido objeto de acusación ni por el Ministerio Fiscal, ni por la acusación particular, que ni tan siquiera contempla este delito".

El Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación provisional elevado a definitiva, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la seguridad del tráfico del artículo 379 y un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1 , a penar según lo dispuesto en el artículo 383 del Código Penal" (folio 284 de las actuaciones). La acusación particular, en igual trámite, consideró los hechos como constitutivos de un delito contra la seguridad del tráfico, previsto y penado en los artículos 379 y 383, ambos del Código Penal (folios 255 ).

Entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de Noviembre de 2.008 establece que "el principio acusatorio se integra en nuestro ordenamiento procesal penal como presupuesto básico del enjuiciamiento penal. Sin una proclamación constitucional explícita, el artículo 24 de la Constitución recoge las manifestaciones de su contenido esencial. Así, el derecho de defensa, el de ser oído, el de conocer la acusación planteada, etc., principios que se manifiestan tanto en la sentencia, observando la debida congruencia entre acusación y fallo, como en el enjuiciamiento y en la propia instrucción de la causa, asegurando un proceso penal con vigencia de los principios básicos del enjuiciamiento penal como la igualdad de las partes procesales y de las armas empleadas, la contradicción efectiva y, en definitiva, el derecho de defensa.

Manifestación principal del acusatorio es que el órgano enjuiciador no pueda realizar una subsunción distinta de la postulada por la acusación a salvo, claro está, los supuestos de homogeneidad delictiva, pues esa resolución jurisdiccional, aún amparada en el principio "iura novit curia", lesionaría el derecho del acusado a conocer la acusación con carácter previo al enjuiciamiento de una conducta para así posibilitar su defensa. Esta construcción de la homogeneidad y heterogeneidad delictiva se efectúa sobre un contenido sustancial, cual es, la interdicción de variación del hecho sometido a juicio.

La jurisprudencia de esta Sala al analizar el contenido esencial del principio acusatorio lo ha anudado al derecho de defensa. "Así, dijimos en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Junio de 1.993 , "El principio acusatorio es una manifestación de otro principio primario y mas general, cual es que toda persona tiene derecho a defenderse" y es por ello que esta Sala ha conformado el derecho de defensa, en su aspecto relacionado con el principio acusatorio, no sólo al hecho --el factum-- sino también a la calificación jurídica, estableciendo toda una doctrina sobre ese doble contenido que afecta a la congruencia entre acusación y sentencia, a "la reformatio in peius", al planteamiento de la tesis del artículo 733 , etc.

De esta manera, se ha dicho en nuestra jurisprudencia, que se resiente el derecho de defensa del imputado, por vulneración del acusatorio, no sólo cuando se condena por hechos distintos a los de la acusación, también cuando se condena por delito distinto, con la salvedad de los delitos homogéneos. En desarrollo de esa jurisprudencia se ha desarrollado una amplísima expresión de lo que deban entenderse por delitos homogéneos y cuáles son heterogéneos, y se ha relacionado supuestos de ambas categorías, distinción que se efectúa desde los respectivos elementos de los delitos que se relacionan. En este sentido es clara la heterogeneidad de los delitos de estafa y de apropiación indebida, en la medida en que el primero se estructura sobre un engaño, y el segundo sobre un abuso de confianza.

Ahora bien, esa construcción sobre la homogeneidad y heterogeneidad de los delitos es una construcción jurisprudencial para explicar un hecho subyacente y esencial. Los hechos de la estafa y de la apropiación indebida son distintos y el principio acusatorio exige que la defensa del imputado tenga cabal conocimiento de los hechos de la imputación, de manera que no es posible que el acusado por estafa, es decir por actuar una disposición económica mediante engaño, sea condenado por unos hechos distintos, la concurrencia de abuso de confianza para la apropiación o la distracción de fondos o efectos, pues con independencia de los distintos elementos de ambas figuras delictivas, lo principal es que los hechos son distintos.

La homogeneidad y heterogeneidad son construcciones dirigidas a explicar la existencia de hechos distintos que pueden afectar al derecho de defensa, pero no suponen, necesariamente, esa conculcación en aquellos supuestos, como el que es objeto de la presente censura casacional, en los que los hechos de la acusación fueron comunicados a la defensa para articular su defensa y pueden merecer una distinta calificación, siempre por delito defraudatorio contra el patrimonio, de estafa o de apropiación indebida en función del ángulo desde el que se observe la acción.

En el supuesto de la casación que se examina no existió vulneración del principio acusatorio, pues los hechos fueron debidamente comunicados a la defensa y el tribunal no ha modificado el relato fáctico expuesto desde las acusaciones, por lo tanto no hay alteración fáctica entre el hecho de la acusación, y por lo tanto el comunicado a la defensa, y el hecho que se declara probado".

En la misma línea la sentencia de fecha 5 de Junio de 2.009 establece que "el principio acusatorio que informa el proceso penal español, particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, como una de sus notas más características, exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la ley en garantía de la posición procesal del imputado.

La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse.

Pero esto no quiere decir que todos los elementos que ha de contener un escrito de calificación de la parte acusadora conforme a lo dispuesto en el artículo 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , o las modificaciones que pudieran introducirse después en el acto del Juicio Oral, sean igualmente vinculantes para el juzgado o tribunal que ha de sentenciar. De tales elementos sólo dos tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso. Por un lado, el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes sean genéricas o constitutivas del tipo y, en definitiva, todos aquellos datos de hecho de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa.

Esta base fáctica de la acusación vincula al tribunal de modo que este no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Claro es que puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido; pero no puede traer, a su relación de hechos probados, nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras, que pudiera tener trascendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la existencia o agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa.

El otro elemento vinculante para el Tribunal es la calificación jurídica hecha por la acusación. La clase de delito, si este fue o no consumado, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes han de estar recogidas en la acusación, de modo que en la sentencia no puede condenarse más gravemente que lo que por ley corresponda conforme a todos esos elementos concretados por los acusadores. No se puede condenar por un delito distinto, ni se puede apreciar en la sentencia un grado de perfección o de participación más grave, ni apreciar una circunstancia de agravación no pedida, salvo supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido por el tribunal, que supongan tal semejanza que impida la posibilidad de indefensión, porque todos los puntos por los que se condena pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la acusación. Estos dos componentes de la acusación, el conjunto de elementos fácticos y su calificación jurídica, conforman el hecho punible que constituye el objeto del proceso penal, el cual sirve para delimitar las facultades del tribunal en orden a la determinación de la correspondiente responsabilidad criminal, porque, si se excediera de los límites así marcados, ocasionaría la mencionada indefensión al imputado que no habría tenido oportunidad para alegar y probar en contra de aquello por lo que antes no había sido acusado y luego resulta condenado".

En el presente caso, no se ha producido vulneración del principio acusatorio y del derecho del acusado a conocer la imputación que contra el mismo se formula, pues Borja y su defensa técnica, el Letrado D. Enrique Arribas Miranda, tuvieron pleno conocimiento de la acusación que contra el primero se dirigía, de los hechos en los que se fundamentaba y del tipo penal que los mismos constituían. La sentencia no recoge hechos nuevos y distintos a los imputados, ni calificación jurídica heterogénea con las formuladas en los escritos de acusación provisional que fueron elevados a definitiva en el acto del Juicio Oral.

Esta inmutabilidad de las acusaciones no impidió que el acusado y su dirección letrada presentasen cuantas pruebas y alegaciones de descargo consideraron oportunas, por lo que ninguna indefensión se aprecia por esta Sala.

El artículo 152.1 del Código Penal establece que "el que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores será castigado: 1º Con la pena de prisión de tres a seis meses, si se tratare de las lesiones del artículo 147.1 ; 2º Con la pena de prisión de uno a tres años, si se tratare de las lesiones del artículo 149 ; 3º Con la pena de prisión de seis meses a dos años, si se tratare de las lesiones del artículo 150". Es decir, se trata de tres tipos penales calificados por la concurrencia de imprudencia grave y un resultado lesivo distinto en cada uno de ellos que determinará la gravedad de la pena susceptible de imposición.

En el relato fáctico recogido en sus calificaciones provisionales, elevadas a definitivas, por el Ministerio Fiscal (folios 283 y 284) y por la acusación particular (folios 254 y 254 vuelto) se indica que Francisco , como consecuencia del accidente, sufrió lesiones consistentes en "fractura de polo inferior de la rótula izquierda, una fractura de polo superior de la rótula derecha, una herida inciso contusa en dicha rodilla, un traumatismo facial con fractura de huesos propios de la nariz y un traumatismo torácico con fracturas costales, habiendo precisado para la sanidad intervención quirúrgica y tratamiento médico rehabilitador, habiendo estado incapacitado 437 días, de los cuales 18 fueron de hospitalización, y le quedan como secuelas una limitación de la movilidad de la rodilla derecha e izquierda de más de 90º, una cardiopatía rotuliana postraumática, una gonalgia postraumática inespecífica y un perjuicio estético ligero". Es decir, lesiones de las previstas en el artículo 1471.1 del Código Penal (lesión que requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico). Dicho resultado lesivo circunscribe la imputación por imprudencia grave del artículo 152 del mismo texto legal al párrafo 1.1º , tal y como se determina en sentencia dictada en primera instancia.

No existe posibilidad de tipificarse en los otros párrafos del artículo mencionado, pues el párrafo 2º exige pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica (artículo 149 ) y el párrafo 3º la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad (artículo 150 ), resultados lesivos que en el presente caso no se producen.

Finalmente debemos indicar que la sentencia es congruente con las acusaciones formuladas y conocidas previamente por el acusado, lo que excluye cualquier indefensión por vulneración del principio acusatorio.

Por todo lo indicado procede desestimar el motivo de apelación argüido y ahora objeto de examen.

TERCERO.- El segundo motivo de impugnación es la concurrencia de error en la valoración que de la prueba practicada verifica la Juzgadora de instancia. Así sostiene la parte apelante que "en el informe médico forense (folios 210 a 215) ratificado por la Sra. médico-forense durante el Juicio Oral, entre otras cuestiones se afirma que "en el caso que nos ocupa, el acusado tenía unas cifras en aire espirado de 0'59 y 0'62 mg/l., lo que corresponde con 1'18 g/l y 1'24 g/l por litro de sangre, respectivamente. Estadísticamente se considera que unas cifras de alcohol en sangre entre 100 y 200mg/dl se corresponden con la fase de excitación....o de intoxicación leve moderada. La intensidad de estos síntomas, sin embargo, varía de unos individuos a otros en función de factores como la raza, el peso, la constitución física, el grado de acostumbramiento al alcohol, etc." (folios 211 y 212) y afirma en sus conclusiones médico forenses (folio 215) que "no existen datos que nos hagan pensar que el día de autos se encontrara bajo los efectos de una intoxicación alcohólica plena, que hubiera podido mermar su capacidad intelectiva y volitiva". Pues bien, habiendo acreditado que D. Borja es una persona que, además de padecer un trastorno depresivo mayor recidivante, tiene un cuadro de abuso de alcohol, diagnosticado con anterioridad al día de los hechos, como así consta en los informes de la Jefe de Sección de Psiquiatría del Hospital General Yagüe de Burgos, Dª. Rebeca (folios 132 y ss.), ratificados en el Juicio Oral, significa que es una persona que está acostumbrada al consumo de alcohol, y el hecho de que haya consumido una cantidad moderada de alcohol no significa que concurra el elementos determinante de la existencia del delito, como es que esta impregnación alcohólica haya influido negativamente en la conducción, influencia negativa que no se ha acreditado en el acto del Juicio Oral".

El artículo 379 del Código Penal , en su redacción vigente en el momento de producirse los hechos sometidos a enjuiciamiento (5 de Noviembre de 2.006) consideraba reos del delito al que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. Dicho precepto requería, por lo tanto, no solo la concurrencia de un índice de alcohol superior al legalmente permitido para la conducción de vehículos de motor (0'25 miligramos por litro de aire espirado), sino que dicho índice de alcohol influya negativamente en la conducción del que lo sufre, provocando una reducción de sus reflejos y cuidados de atención hasta el punto de constituirle en un peligro para la seguridad viaria propia o ajena (sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de Octubre de 1.985; 18 de Febrero de 1.988; y 19 de Enero de 1.989 entre otras).

Esta influencia negativa deberá de acreditarse en el acto del Juicio Oral, mediante la incorporación al mismo de la correspondiente prueba de cargo, introducida en dicho acto por la acusación pública o particular personada en las actuaciones, prueba libre y racionalmente valorable por el Juzgador, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . A este respecto el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, al tratar de valorar y constatar aquella influencia, señalan algunas pautas orientativas, como es la conducción irregular o anormal realizada por el acusado o los signos externos que éste presentaba (entre otras la sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de Septiembre de 1.987 y del Tribunal Supremo de 30 de Octubre de 1.970 ).

En el presente caso, examinada que ha sido la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, se acredita la concurrencia de prueba bastante para la emisión de sentencia de condena por el delito imputado por las acusaciones. Así podemos señalar las siguientes diligencias probatorias:

1.- El reconocimiento por parte del acusado Borja de la ingesta de bebidas alcohólicas previas a la conducción del turismo ....-VYB y al accidente mismo. Así desde su primera manifestación policial indica que había ingerido "una copa de ponche sobre las 18 horas del día de ayer; después en una bodega de la Aguilera estuvo probando vino, sin poder precisar la cantidad" (folio 8 de las actuaciones)", si bien en su declaración instructora (folios 80 y siguientes) y en el acto del Juicio Oral manifiesta no recordar nada del accidente, ni de lo que hizo ese día o el anterior.

2.- Los resultados de las pruebas de alcoholemia practicadas (folios 3 y 4) que dieron sendos resultados positivos en la cantidad de 0'59 miligramos de alcohol por litro de aire espirado a las 10'41 horas del día 5 de Noviembre de 2.006 y de 0'62 miligramos a las 10'56 horas (es decir, más del doble de la cantidad máxima permitida para la conducción). Dichas pruebas se verificaron con un etilómetro de precisión debidamente calibrado (prueba documental obrante al folio 5) y con periodo de vigencia hasta el 17 de Abril de 2.007. Los resultados de las pruebas fueron ratificados en el acto del Juicio Oral por el agente de la Guardia Civil núm. NUM000 que las practicó.

3.- El acusado presentaba claros síntomas de la afectación psico-física que el alcohol consumido y detectado en las pruebas producía en él. Así se hace constar en diligencia de síntomas externos (folio 9) que tenía: halitosis notoria a distancia; aspecto externo de sopor; vestidos desarreglados; rostro congestionado; mirada con ojos brillantes y notable capa húmeda; pupilas dilatadas; comportamiento con locuacidad extrema; habla pastosa; expresión verbal con repetición de frases o ideas; deambulación titubeante; repetía constantemente el hecho de que no quiere vivir y que se tiene que suicidar; se la propone trasladar al Centro Médico para ser atendido por personal adecuado y dice no querer ir, que se está exagerando.

En el acto del Juicio Oral, el agente de la Guardia Civil anteriormente citado manifiesta que "en este caso era notorio que había bebido; tenía halitosis y el resto de síntomas recogidos en el atestado".

4.- Se produce una maniobra irregular y antirreglamentaria en la conducción que realizó Borja . En virtud de las huellas y vestigios dejados por los vehículos en la calzada, se emite diligencia de informe sobre la forma en la que ocurrió el accidente (folio 25) en la que se establece que "sobre las 10'00 horas del día 5 de Noviembre de 2.006, circulaba por la carretera BU-P-1102 (Aranda de Duero-Sotillo de la Rivera), sentido Sotillo de la Rivera , por el carril derecho de circulación, el vehículo Ford Focus, 14.21-CPW, conducido por D. Borja . Al mismo tiempo y en sentido contrario circulaba el vehículo turismo Peugeot 205, WI-....-I , conducido por D. Francisco . Cuando el Sr. Borja llaga a la altura del km. 6'850, tramo que se desarrolla en leve curva a la derecha, de buena visibilidad, y en el que se encuentra un cruce de caminos vecinales en forma de "+", con intención de realizar un cambio de sentido de marcha hacia el camino vecinal, inicia un giro a la izquierda, sin percatarse de que en sentido contrario al suyo y circulando por el carril que pretendía invadir, se aproxima el turismo conducido por el Sr. Francisco , quien debido a la inmediatez con que se producen los hechos, aún tras intentar evitar el accidente accionando el sistema de frenado, no consigue detener la marcha y se produce la colisión frontal entre los dos vehículos". El informe concluye que "la causa principal o eficiente del hecho que nos ocupa habría que basarla en la deficiencia en la percepción por parte del conductor del Ford Focus ....-VYB , quien, posiblemente por encontrarse bajo los efectos de bebidas alcohólicas, no se percata de la presencia del vehículo que circula en sentido contrario".

Dicha diligencia es ratificada en el acto del Juicio Oral por el agente emisor, ratificando asimismo el resto del atestado, en el que se inserta el croquis del accidente y el reportaje fotográfico (obrantes a los folios 28 y siguientes) y de los que se acredita que el impacto de produce entre el frontal del vehículo conducido por el acusado y el vértice fronto-lateral izquierdo del turismo conducido por Francisco y en el carril por el que éste último circulaba. Es decir, la colisión de produce al invadir el carril contrario e interceptar la normal circulación del vehículo que por el se aproxima y de cuya presencia no se apercibe Borja . Versión del accidente que también ratifica en el Plenario Francisco .

Todas estas pruebas, tomadas en su conjunto son bastantes para fundamentar en ellas la emisión de sentencia de condena, sin que esta Sala aprecie error alguno en la libre, racional y motivada valoración que de las mismas verifica la Juzgadora de instancia. No debiendo olvidar que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución, como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción (sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de Mayo de 1.990 ).

Por ello para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , circunstancias que en el presente caso no se producen.

La parte apelante alega la existencia de una interacción de la medicación antidepresiva que el acusado se encontraba tomando y que se recogen en el fundamento de hechos probados (Vandral Rexer Retrovil y Seroquel), medicamentos que tienen contraindicada la ingesta concomitante de alcohol, debido a que potencian los efectos del mismo.

Sin embargo no queda acreditado que en el momento de producirse los hechos, el acusado se encontrase influenciado por ellos en sus capacidades de atención y reflejo. La mediación puede potenciar los efectos del alcohol, pero ninguna influencia tiene en las tasas de alcohol por aire espirado que se objetivan (el doble de las permitidas para la conducción). La médico forense señala, en el acto de la Vista Oral, que la medicación (antidepresivos, ansiolíticos y neurolépticos) era para la depresión y que para el abuso del alcohol no se le había pautado nada. Añade que "el resultado de la prueba de alcohol es independiente de que haya medicamentos concurrentes, el resultado no se altera, pero sí los efectos; cabe concluir que era consciente de lo que hacía cuando cogió el vehículo; no había datos que evidenciaran un deterioro cognitivo; el trastorno depresivo no modifica las facultades intelectivas ni volitivas, lo único es que sea más indiferente a los efectos de sus actos".

En todo caso, era sabedor de la medicación que estaba tomando y que podía interferir en los reflejos y cuidados en la conducción, y pese a ello condujo y bebió (tenía halitosis al alcohol notoria a distancia, halitosis u olor a alcohol en el aliento que no lo provoca la medicación), y bebió en gran cantidad (hasta dar en las pruebas de alcoholemia un resultado de más del doble del máximo legalmente autorizado, resultado que no lo produce tampoco la medicación.

Por todo lo indicado procede la desestimación del motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen.

CUARTO.- La parte apelante sostiene la aplicabilidad al acusado de las circunstancias previstas en los artículos 20.1 y 2 del Código Penal , bien como existente completa, bien como eximente incompleta.

El artículo 20.2 del Código Penal establece que "están exentos de responsabilidad criminal: el que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". En el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y de imprudencia grave con resultado de lesiones, no se puede apreciar ni como atenuante ni como eximente, en cuanto la ingesta alcohólica o de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos es, en sí misma, elemento esencial y que constituye el hecho típico del delito por el que se condena, tal y como señala el artículo 67 del Código Penal al establecer que "las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse".

Tampoco será de aplicación lo determinado en el artículo 20.1 del mismo texto legal ("están exentos de responsabilidad criminal: el que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica., no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión").

Las circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad criminal deberán ser acreditadas por quienes las alega tan contundentemente como los hechos que dan lugar al nacimiento del delito. Siendo que en el presente caso el informe médico forense es contundente al excluir cualquier afectación intelectiva o volitiva en el acusado provocada por su síndrome depresivo. El informe pericial es valorado por la Juzgadora de instancia, señalando en su sentencia que "sin que exista ninguna prueba que acredite que el acusado se encontrase el día de los hechos bajo el síndrome de abstinencia, ya que en dicha fecha estaba diagnosticado no de dependencia del alcohol, que sí da lugar a dicho síndrome, sino de abuso, y el mismo, tal y como ha declarado la forense, afecta, más a su voluntad que a su conciencia, con lo que puede que el acusado el día de los hechos no tuviese voluntad para no beber, pero sí tenía, tal y como ha manifestado la forense que ha emitido el informe sobre imputabilidad del acusado (folios 210) conciencia de que beber estaba contraindicado con la medicación y que si bebía no podía coger el coche y pese a ello condujo. Y sin que el trastorno depresivo que padece, haya modificado sus facultades intelectivas ni volitivas".

Valoración que esta Sala comparte en su integridad. El acusado conocía que con la medicación no podía beber y pese a ello bebió y luego cogió el coche.

Por lo indicado procede la desestimación del motivo de apelación examinado.

QUINTO.- Finalmente la parte apelante recurren la imposición de las costas procesales devengadas por la acusación particular.

Con respecto a lo solicitado debemos indicar que el tema planteado no ha sido nada pacífico en nuestra jurisprudencia, habiendo venido manteniendo nuestro Tribunal Supremo, entre otros requisitos, para la imposición al condenado de las devengadas por la acusación particular la necesidad de una previa y expresa petición por parte de ésta en su escrito de acusación provisional o en sus calificaciones definitivas. En esta línea se insertaba la sentencia de esta Sala esgrimida como fundamento de sus pedimentos por la parte apelante.

Sin embargo dicho criterio sufre una profunda modificación a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de Junio de 2.005 , asumiendo la posición contraria. Es decir, siempre deberán incluirse en la condena las devengadas por la acusación particular, aunque no fueran expresamente solicitadas, y solo se podrá excluir su pago en la condena motivadamente. La sentencia indicada establece que "el Tribunal a quo explica en su fundamento de derecho noveno, que no las incluye en la condena "por no haber formulado la parte petición expresa en tal sentido". Sin embargo, la falta de solicitud explícita de inclusión de las costas de la acusación particular por tal parte, no debe ser obstáculo para que se condene a su pago al acusado o acusados, no pudiéndose deducir de la deficiente o incompleta fórmula empleada que su voluntad fuera renunciar o prescindir de este importante aspecto del contenido total resarcitorio.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Diciembre de 2.004, núm. 1.458/04 , "también en este caso se encuentra consolidado el criterio de esta Sala que se declara en multitud de pronunciamientos (entre los más recientes, sentencias del Tribunal Supremo de 22 de Septiembre de 2.000 y 30 de Junio del mismo año; 25 de Enero, 12 de Febrero y 15 de Octubre de 2.001 ) según el cual las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado salvo que las pretensiones de aquél sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o las acogidas en la sentencia, relegándose en la actualidad a un segundo plano valorativo el antiguo criterio de la relevancia, según explicaba ya la sentencia de 18 de Marzo de 1.994 , señalando que el criterio consolidado, pacífico y reiterado de esta Sala de casación se encuentra plasmado en multitud de pronunciamientos, de los que podemos citar como exponente la sentencia de 12 de Febrero de 2.001 (también las de 30 de Junio y 22 de Septiembre de 2.000 y 15 de Octubre de 2.001), según la cual, la doctrina de esta Sala en relación con la imposición de las costas de la acusación particular se encuentra recogida en sentencias como la 1.980/00 de 25 de Enero de 2.001; 1.731/99 de 9 de Diciembre , o la sentencia núm. 1.414/97 de 26 de Noviembre , que recuerdan que conforme a una reiterada jurisprudencia entre las que se pueden citar las sentencias de 13 de Febrero de 1.996, 13 Febrero y 9 Julio de 1.997 , las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o las acogidas en la sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.

Estas sentencias recogen un criterio jurisprudencial consolidado expresado, por ejemplo en la sentencia 619/94 de 18 de Marzo, que establece "la doctrina de esta Sala , en orden a la imposición de las costas de la acusación particular, ha prescindido del carácter relevante o no de su actuación para justificar la imposición al condenado de las costas por ellas causadas y, conforme a los artículos 65__h6_0116art>109 del Código Penal y 240 de la LECr., entiende que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separa cualitativamente y que se evidencien como inviables, inútiles o perturbadoras (vid. Sentencias de 7 de Marzo de 1.989 y 22 de Enero de 1.992 )". Criterio reafirmado por la más reciente sentencia número 395/99 de 15 de Abril de 1.999 , al señalar que "es doctrina generalmente admitida por esta Sala, que procederá incluir en las costas, las devengadas por la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto a las conclusiones aceptadas en la sentencia (sentencias de 6 de Abril de 1.989, 2 de Febrero de 1.989, 9 de Marzo de 1.991, 22 de Diciembre y 27 de Febrero de 1.992 y 8 de Febrero de 1.995)".

Asimismo la sentencia núm. 956/98 de 16 de Julio de 1.998 resume la doctrina jurisprudencial diciendo que:

"a) Que la regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal.

b) Que por lo común sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado".

En el mismo sentido la sentencia núm. 430/99 de 23 de Marzo , destaca que el nuevo Código Penal no afecta a este criterio jurisprudencial consolidado, señalando que:

"El artículo 124 del Código Penal de 1.995 , que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia.

Conforme a éstos (sentencias del Tribunal Supremo de 27 de Noviembre de 1.992, 27 de Diciembre de 1.993, 26 de Septiembre de 1.994, 8 de Febrero, 27 de Marzo, 3 y 25 de Abril de 1.995, 16 de Marzo y 7 de Diciembre de 1.996 , entre otras), la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito, (que constituyen perjuicios para la víctima, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables".

Pese a la confusa regulación de las costas en el proceso penal, tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Febrero de 1.995, 2 de Febrero de 1.996, 9 de Octubre de 1.997 y 29 de Julio de 1.998 , entre otras), coinciden en destacar su naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias (artículo 240.3 de la L.E .Criminal). Como señala expresamente la sentencia de 21 de Febrero de 1.995 "la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como mero resarcimiento de gastos procesales".

Asimismo el auto de 11 de Mayo de 1.998 , señala que "las costas son por lo general consecuencia del delito y presentan una función reparadora. El proceso origina unos gastos y el procesado está obligado al pago, por su causación indirecta a través del delito... En definitiva... el condenado está obligado a su resarcimiento como consecuencia de su conducta criminal".

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 de la Constitución Española) y a la asistencia letrada (artículo 24.2 de la Constitución Española), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales ocasionados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el pleno reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente a un proceso civil la norma procesal civil aplicable imponga las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales.

En definitiva, la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular (artículo 124 del Código Penal de 1.995 ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil (sentencias del Tribunal Supremo de 26 de Noviembre de 1.997, 16 de Julio de 1.998, 23 de Marzo de 1.999 y 15 de Septiembre de 1.999 , entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado (sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Julio de 1.998 , entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular (sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Febrero de 1.995 y 2 de Febrero de 1.996 , entre otras)".

Sentados estos principios, corresponde a esta Sala adecuar sus resoluciones a la jurisprudencia vinculante del Tribunal Supremo y desestimar el recurso de apelación interpuesto, pues la acusación particular ha sido homogénea con la sostenida por el Ministerio Fiscal y no puede ser tildada de desproporcionada ó errónea.

Por todo lo indicado procede la desestimación del motivo de apelación argüido y ahora sometido a examen.

SEXTO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Borja , procede imponer a la parte recurrente las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos (artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Borja contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. Uno de Burgos, en Procedimiento Penal núm. 240/09 y en fecha 9 de Diciembre de 2.009, y ratificar en todos sus pronunciamientos la referida sentencia, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales devengadas en la presente apelación.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.