Sentencia Penal Nº 144/2010, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 50/2010 de 26 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

JAÉN

JUZGADO DE LO PENAL

NÚM. UNO DE JAÉN

Procedimiento Abreviado núm.: 249/2009

Rollo de Apelación Penal núm. 50/2010

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DE REY, la siguiente:

SENTENCIA NÚM. 144/10

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. JOSÉ CÁLIZ COVALEDA

MAGISTRADOS:

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ

En la ciudad de Jaén a veintiséis de mayo de dos mil diez.

Vista, en grado de apelación, ante esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal Número Uno de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 249 de 2.009, por el delito de Quebrantamiento de condena, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Úbeda, siendo acusado Lucio , cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por la Procuradora Sra. Dª. María Jesús López Delgado y defendido por el Letrado Sr. D. Ignacio Martínez López, ha sido apelante el citado acusado, parte el Ministerio Fiscal, representado por la Fiscal Iltma. Sra. Dª. Montserrat de la Calle Paunero y Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Número Uno de Jaén, en el Procedimiento Abreviado número 249 de 2.009 , se dictó en fecha 29 de marzo de 2.010, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: El acusado Lucio cuyos antecedentes y circunstancias personales constan en el encabezamiento de la presente resolución, el día 15 de junio de 2008, sobre las 13:40 horas se presentó en la calle Fuentezuelas de la localidad de Rus con ocasión de una concentración motera, lugar en el que se encontraba su ex pareja sentimental Andrea y lejos de marcharse del lugar optó por saludarla a sabiendas que no podía acercarse a la misma a una distancia inferior a los 500 metros y por tiempo de un año y 6 meses. Pena que comenzaba a cumplirse el día 18 de febrero de 2008 hasta el día 25 de junio de 2009".

SEGUNDO.- Así mismo la referida Sentencia contiene el siguiente FALLO: QUE DEBO CONDENAR y CONDENO A Lucio como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y COSTAS.

Abónese para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo que el condenado haya estado privado de libertad por esta causa".

TERCERO.- Contra la mencionada Sentencia por el acusado se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación, dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión a la apelación, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal el correspondiente escrito de impugnación del recurso.

CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de Ponente, y una vez se llevó a cabo la votación y fallo quedaron examinados para sentencia.

QUINTO.- Se aceptan como trámite y antecedentes los de la sentencia recurrida.

SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

No se admiten los hechos probados de la Sentencia recurrida que se sustituyen por los siguientes:

El acusado Lucio cuyos antecedentes y circunstancias personales constan en el encabezamiento de la presente resolución, el día 15 de junio de 2008, sobre las 13:40 horas se presentó en la calle Fuentezuelas de la localidad de Rus con ocasión de una concentración motera, lugar en el que se encontraba su ex pareja sentimental Andrea no pudiendo acercarse a la misma a una distancia inferior a los 500 metros y por tiempo de un año y 6 meses. Pena que comenzaba a cumplirse el día 18 de febrero de 2008 hasta el día 25 de junio de 2009.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de dicha Sentencia, en cuanto que no se opongan a los que a continuación se expresan.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone Recurso de Apelación, la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. María Jesús López Delgado, en nombre y representación de D. Lucio , en sede a error en la valoración de la prueba, ausencia de dolo, y vulneración de los principios de presunción de inocencia e "in dubio pro reo", solicitando la absolución de la pena impuesta.

Por el Ministerio Fiscal se impugna el Recurso, instando la confirmación de la Resolución recurrida.

En el caso que se examina, por la Juez "a quo" se analizan los elementos del tipo del injusto del artículo 468.2 del Código Penal en la redacción dada por la L.O. 1/2004 de 28 de diciembre , de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, y en concreto el quebrantamiento de una pena de las contempladas en el artículo 48 del Código Penal o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 .

Se imputó al acusado, y se le condenó después por un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal . Se trataba del incumplimiento de la medida de alejamiento de la víctima, considerada por el artículo 39 del vigente Código Penal como una pena privativa de derechos.

De otro lado, el artículo 48 del Código Penal, en sus apartados 2 y 3 establece el contenido de esas penas, que impiden al penado acercarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, así como a su domicilio, lugares de trabajo, o cualesquiera otras que sean frecuentadas por ellos.

Pues bien, dicha medida cautelar está destinada igual que las penas accesorias previstas en el artículo 57 del Código Penal , a proteger esenciales bienes jurídicos, no disponibles, de las personas mencionadas en dicha norma, de forma que éstas no puedan, en principio, renunciar a dicha protección, admitiendo la aproximación de quienes ya ha demostrado su peligrosidad en la vida común, atentando contra dichos bienes jurídicos (Sentencia del Tribunal Supremo 701/2003 de 16 de mayo R.J. 2003/5285 ).

Es preciso pues, para considerarse cometido el ilícito, la existencia de un dolo, radicado en el conocimiento de la existencia de un mandato judicial, que prohíbe un acercamiento a la persona protegida y además la conciencia y voluntad de incumplir esa orden judicial, tal y como ya se establecía en S.T.S. de 1 de abril de 2003 , afirmando, que "el elemento subjetivo requerido por el tipo consiste en el dolo genérico de realizar la acción prohibida de manera consciente y voluntaria, es decir, sabiendo lo que se hace y haciendo lo que se quiere".

Y en el sentido de excluir el reproche penal en los denominados encuentros fortuitos o cervales, se han pronunciado diversas Audiencias Provinciales (SAP. Madrid Sección 27, de 24-1-2008, SAP. Alicante 22-11-2005, SAP. Murcia 25-9-2007, SAP. Lleida 4-6-2007, SAP. Vizcaya 10-1-2007 y SAP. Álava 4-3-209 , entre otras), con el común denominador de que el primer momento del encuentro merece la consideración de accidental y ningún tipo de reproche penal cabe efectuar al acusado por ello.

A lo que antecede debe ser añadida la ausencia de prueba periférica, que acreditase el saludo que se contiene en los hechos probados de la instancia, siendo la testifical practicada en la persona del Guardia Civil número U-07841-L, que afirmó que habiendo una concentración motera y mucha gente, el acusado estaba en su ambiente y a la mujer no la vio.

Lo que permite considerar que se ha infringido el artículo 24.2 de la Constitución Española en relación con el elemento subjetivo del tipo penal previsto en el artículo 468.2 de la Ley Sustantiva Penal , que no ha de tenerse como concurrente.

SEGUNDO.- En consecuencia habrá de estimarse el Recurso y conforme al contenido de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán declararse de oficio las costas de instancia y esta alzada.

Vistos con los citados los artículos 2, 5, 8, 10, 15, 19, 20, 21, 22, 28, 32, 33, 53, 61, 66, 79, 109 al 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141, 142, 279, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que estimándose el Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia número 150/2010, dictada por el Juzgado de lo Penal Número Uno de Jaén en Autos de Procedimiento Abreviado, seguidos en dicho Juzgado con el número 249 de 2.009 , debemos revocar y revocamos dicha Resolución, y en su lugar, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a D. Lucio del delito por el que ha sido condenado, declarándose de oficio las costas de la instancia y esta alzada.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número 1 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, haciendo constar que es firme y no cabe interponer recurso ordinario alguno contra la misma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.