Sentencia Penal Nº 144/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 52/2007 de 29 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

Procedimiento abreviado nº 5924/2004

Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid

Rollo de Sala nº 52/2007 PA

MOLINA

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado, en el nombre de S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 144/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN CUARTA )

Magistrados )

D. MARIO PESTANA PEREZ )

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTIN)

Dª JOSEFINA MOLINA MARIN )

En Madrid, a veintinueve de diciembre de dos mil diez.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el procedimiento abreviado nº 5924/2004 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid, registrado en esta Sala como procedimiento de esa clase nº 52/2007, seguido a instancias de la Acusación Particular, CITIFIN SA EFC y CITIBANK ESPAÑA SA, contra Celso , con DNI nº NUM000 , nacido el 18 de abril de 1956 en Madrid, hijo de Carlos y Josefina, sin antecedentes penales, y en libertad por esta causa; y contra Genaro , con DNI nº NUM001 , nacido el 15 de diciembre de 1945 en Zuheros (Córdoba), hijo de Francisco y de Mª Consuelo, sin antecedentes penales, y en libertad por esta causa, por los delitos de Falsedad continuada de documentos privados, estafa procesal, presentación de documentos falsos en juicio, presentación de testigo falso en juicio y falso testimonio.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Sixto Ruíz Crespo; como Acusación Particular CITIFIN SA EFC y CITIBANK ESPAÑA SA, representadas por el Procurador D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero y defendidas por el letrado D. Carlos Rey González; el acusado D. Celso , representado por la procuradora Dª María de la Paloma Guerrero-Laverat Martínez y defendida por el letrado D. Oskar Zein Sánchez; y el acusado D. Genaro , representado por la procuradora Dª Elena Yustos Capilla, y defendido por la letrada Dª Yamila Pardo Candela; siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Suplente Dª JOSEFINA MOLINA MARIN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del Juicio Oral, calificó los hechos como no constitutivos de delito, solicitando el dictado de una sentencia absolutoria.

SEGUNDO.- La Acusación Particular, por su parte, al inicio del Juicio modificó sus conclusiones provisionales, retirando la acusación que hasta entonces venía manteniendo por delito de falso testimonio y estafa procesal contra Genaro , al que propuso como testigo, solicitando su defensa la imposición de costas a la Acusación Particular, que calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento privado del art. 395 del CP en relación al art. 74 del mismo texto legal; así como de un delito consumado de estafa procesal del art. 248 en relación al art. 250.2º y 6º del CP , y un delito continuado de presentación de documentos falsos en juicio del art. 396 del CP , en relación con el art. 74 del CP ; retirando correlativamente la acusación por el delito de presentación en Juicio de testigo falso, interesando la imposición de pena por el delito de estafa procesal consumado, al quedar absorbidos en este los otros dos ex art. 8 del CP , de 5 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena y multa de 10 meses con cuota diaria de 30 euros, y a que indemnice a CITIFIN SA EFC, en la cantidad de 76.848'48 €, más los intereses legales, con expresa declaración de nulidad de los documentos falsos, así como al pago de las costas con expresa inclusión de las de la acusación particular.

TERCERO .- La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su defendido, y en todo caso el posible delito de falsedad estaría prescrito.

Hechos

El acusado, Celso , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue contratado en febrero de 1995 como Director del Departamento de Relaciones Laborales de CITIBANK, presentando un currículum en el que, entre otras falsedades, constaba que era licenciado en Derecho, hechos que fueron denunciados en junio de 2005 y por los que ha sido condenado en Sentencia firme nº 526/09 de 10 de diciembre de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, por un delito de intrusismo profesional agravado, y dos delitos de estafa a las entidades CITIBANK y CITIFIN respectivamente.

En previsión de que pudiera ser despedido una vez se descubriera la falsedad de su currículum, el 8 de enero de 1997, bien por sí mismo o encargándolo a otra persona, confeccionó un documento, aparentemente firmado por el entonces Presidente de CITIBANK, D. Carlos Jesús , en el que reconocía al acusado "a todos los efectos, todos y cada uno de los derechos, garantías y atribuciones que la Ley otorgue en cada momento a los Representantes de los Trabajadores". Así mismo, le reconocía una indemnización en el supuesto de extinción del contrato de trabajo, "con independencia de la causa que origine la misma y con la excepción de que la rescisión fuera por voluntad expresa del propio trabajador o por jubilación o fórmula asimilable a ella," por la que el Banco le abonaría en concepto de indemnización voluntaria, un importe neto equivalente a tres mensualidades brutas de salario por año de antigüedad reconocida.

Para darle apariencia de veracidad a ese documento, confeccionó otros dos a favor de otros dos empleados del mismo departamento, Sr. Genaro y Basilio , y además hizo una copia compulsada ante notario el 5 de junio de 1998.

El acusado fue despedido mediante carta de despido de 21 de junio de 2004, frente a la que interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social, en cuyo apartado cuarto de los Hechos, alegaba que "desde enero de 1997, y por concesión expresa de la empresa CITIBANK ESPAÑA, SA,... me fueron reconocidos todos los derechos, garantías y atribuciones que la Ley otorgase en cada momento a los Representantes de los Trabajadores." En base a ello solicitaba se declarase la nulidad del despido por no haberse tramitado conforme a lo establecido en el art. 68 del Estatuto de los Trabajadores. Añadía en el apartado Sexto que "en caso de indemnización por despido improcedente, la indemnización fijada por acuerdo con la empresa asciende a un importe neto correspondiente a tres mensualidades brutas de salario por año de antigüedad, computada desde el 1 de noviembre de 1971...". Y en el apartado Octavo de los hechos que si bien no ostentaba la condición de representante legal o sindical de los trabajadores, "tenía reconocidas expresamente las mismas garantías que los Representantes." Dicha demanda dio lugar a los autos nº 723/04 del Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid, celebrándose el juicio el 29.10.04, en cuyo acto la empresa demandada se opuso a la demanda, si bien reconociendo salario y antigüedad, pero no reconociendo los hechos 4º y 6º del escrito de demanda, al no constarle ningún documento de reconocimiento de derechos, ni figurar en su expediente documento alguno al respecto, y cuando el acusado, en el momento procesal adecuado, aportó en el ramo de prueba como documento nº 4 la meritada carta de reconocimiento de 8.01.1997, el letrado de la empresa demandada tachó de falso el mismo y solicitó la concesión del plazo de 8 días para interponer querella (f. 10 del acta), lo que reiteró en las conclusiones (f. 32 del acta), sin que hubiera pronunciamiento del Juez de lo Social, que dictó sentencia nº 424/2004 el 10.11.04, estimando parcialmente la demanda, al haber conseguido de esta forma engañar al Juez de lo Social, que en el apartado Cuarto de los Hechos Probados, trascribió la carta de 8.01.97 (documento 4), explicando en el Fundamento Jurídico Séptimo, que aunque era desconocida para la representación legal de la empresa y por ello tachada de falsa, rechaza su falsedad sobre la base de (a) la fecha de emisión, pocos meses después de haber pasado el actor a CITIBANK ESPAÑA SA, fechas en las que gozaba de toda la confianza del Presidente; (b) su protocolización notarial seis años antes del despido, y (c) que las garantías le fueron reconocidas también a otros dos trabajadores, entre ellos al Sr. Genaro , que estuvo empleado en la empresa durante 28 años y que declaró como testigo reconociendo su veracidad, lo que determinó que se declarara improcedente el despido del acusado, "por defecto formal", al haber tenido que instarse un expediente previo disciplinario antes de su despido, como consecuencia del presunto reconocimiento a favor del mismo de las garantías correspondientes a los representantes de los trabajadores.

En ese mismo procedimiento laboral, el acusado aportó igualmente en el ramo de prueba, como documento nº 50, un e-mail de fecha 7.04.00, atribuido a D. Ismael , por entonces Director de Recursos Humanos de CITIBANK, con un contenido manipulado que no coincidía con el auténtico que si le fue enviado ese mismo día y hora por el Director de RRHH, que fue tenido en cuenta en la Sentencia del Juzgado de lo Social, en el Hecho Probado Vigésimo y Fundamento Jurídico Tercero, trascribiendo aquél el correo manipulado, aunque fue impugnado y no reconocido por la empresa demandada (f. 10 vuelta del acta de Juicio).

En dicha Sentencia se condenó a CITIFIN SA a la readmisión del trabajador o a pagar al mismo la suma de 1.707.744'50€, derecho de opción que correspondía al trabajador, según se aclaró por el Juzgado sentenciador en auto de 22.11.04, presentando el acusado escrito el siguiente 25.11.04 por el que optaba por la indemnización y no readmisión, lo que determinó que planteado el recurso pertinente contra la meritada sentencia, CITIFIN fuera requerida por el Juzgado Social para afianzar la suma impuesta en concepto de indemnización, constituyendo aval a tal efecto con CITIBANK, por importe de la misma el siguiente 25.11.04.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, resolvió el recurso mediante Sentencia nº 631/05 de 21.07.2005 , en la que sin entrar a conocer del recurso planteado por el demandante (el aquí acusado) y estimando el recurso planteado por la demandada (CITIBANK), declarando la nulidad de la dictada en la instancia, y acordando reponer las actuaciones al momento inmediatamente posterior a la celebración del Juicio Oral, a fin de proceder conforme a lo establecido en el art. 86.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , dictando providencia el Juzgado de lo Social nº 35 de fecha 21.10.05 por la que "con suspensión del término para dictar sentencia" se acuerda librar exhorto al Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid, a fin de que informe sobre la situación del presente procedimiento, y remita en su día la resolución definitiva del mismo, así como acordando entregar a la empresa demandada los depósitos efectuados para recurrir, devolución que se llevó a efecto el siguiente 14.10.05, cancelándose definitivamente el 21.10.05, sin que conste acreditado que le hubiera generado unos gastos por importe de 76.848'48€.

Fundamentos

PRIMERO.- Varias fueron las cuestiones previas planteadas por la defensa del acusado al inicio de las sesiones del Juicio.

En primer lugar analizaremos la relativa a la falta de competencia de este Tribunal para el conocimiento de los hechos, que tal y como ya se adelantó en el acto del Juicio, no puede tener favorable acogida, toda vez que tanto la opinión doctrinal mayoritaria como la Jurisprudencia ( auto del TS de 9.10.1992 , y STS de 14 de julio y 10 de noviembre de 1992 y de 30.04.1994 ), se han decantado claramente por entender que es la pena genérica, en toda su extensión, prevista para el tipo delictivo, la que define la adjudicación competencial, con independencia del grado de perfeccionamiento, participación y circunstancias concurrentes (también la Circular 1/1989 de la Fiscalía General del Estado). Por tanto, siendo la acusación principal la del delito de estafa procesal, que tiene señalada una penalidad de hasta seis años de prisión (pena en abstracto) tanto en la redacción vigente al momento de los hechos (art. 250.1.2º ), como en la actual tras la reciente entrada en vigor de la Lo 5/2010 de 22 de junio, (art. 250.1.7º ), conforme a lo establecido en el art. 14.3º y 4º del art. de la LECR, corresponde el enjuiciamiento a esta Audiencia Provincial, por superar la pena en abstracto los cinco años de prisión, que es la que hubiera determinado la competencia del Juzgado de lo Penal.

Idéntica suerte desestimatoria debe correr la alegada cosa juzgada, en relación al hecho que fue objeto de la ampliación de la querella inicial, y que está contenido en el penúltimo párrafo del apartado 1 de la primera de las conclusiones provisionales del escrito de acusación, relativo a dos e-mail atribuidos a D. Ismael , al haber sido objeto de análisis en la página 30 in fine de la Sentencia nº67/09 de 30 de abril de 2009 de la Sección Decimosexta , seguida por los presuntos delitos de falsedad, apropiación indebida y estafa contra el aquí acusado y otros. Y ello por cuanto que los requisitos que se deben examinar para comprobar si nos hallamos ante un supuesto de cosa juzgada material, según una consolidada jurisprudencia ( STS 1797/1994 de 17 de octubre , 60/2004 de 22 de enero , y 690/2005 de 3 de junio ), son: a) identidad de la persona acusada, es decir, la persona imputada ha de ser la misma que aquélla contra la que se dirigió la acusación en la primera causa, definitivamente resuelta por condena o absolución. Y b) identidad del hecho: el objeto del proceso penal, integrado por el hecho histórico acotado en el factum de la resolución precedente debe coincidir, en lo esencial, con el relato fáctico subsiguiente. La variación de los elementos claramente accesorios o circunstanciales no deben influir. Pues bien, de la simple lectura del relato de hechos que se describe en la Sentencia nº67/09 de 30 de abril de 2009 de la Sección Decimosexta , -que fue posteriormente casada por la STS nº 643/2010 de 16 de abril -, se advierte que aparecen como acusados además del aquí acusado, D. Carlos Francisco y D. Cirilo , y que los hechos imputados se concretaban a la existencia de 39 "dudosas facturas" por importe total de 476.561€ emitidas a nombre de Carlos Francisco , y autorizadas por el aquí acusado, Celso , como apoderado y director de recursos humanos de la entidad Citifin, SA, EFC, así como otras facturas igualmente autorizadas por el acusado y pagadas por la entidad bancaria desde junio de 2002 a abril 2004 a Cirilo . Pluralidad de acusados y hechos que nada tienen que ver con los que son objeto de esta causa, la presunta falsedad de una carta de reconocimiento de derechos fechada el 8.01.1997, cuya firma y visé se atribuye al entonces Presidente de Citibank D. Carlos Jesús , así como la presunta falsedad del contenido de un e-mail cuya redacción se atribuye a D. Ismael , y la posterior aportación de ambos documentos al procedimiento laboral seguido a instancias del acusado por despido para obtener un pronunciamiento favorable. Por ello, con independencia de que este último documento (e-mail) hubiera sido igualmente aportado por el acusado en la causa seguida ante la Sección Decimosexta, y como tal valorado por el Tribunal, en el sentido de no tenerlo en cuenta al existir otros correos de la misma fecha y hora, con contenido diferente, no puede apreciarse la alegada cosa juzgada, porque no era el objeto de aquél proceso ni ha sido examinado como tal, ni enjuiciada esa conducta, que pudiera impedir su reexamen por el principio "non bis in idem".

Finalmente se invocó la prescripción del delito de falsedad de documentos privados del art. 395 del CP, relativo a la carta de reconocimiento de derechos fechada el 8.01.1997 , que sí ha de tener favorable acogida, -aunque resulta intrascendente a los efectos de esta sentencia como luego expondremos- por los siguientes motivos: Sin tomar en consideración la fecha del documento falso, 8.01.1997, sino aquella en la que se acredita su existencia, la de junio de 1998 cuando el acusado obtuvo una copia compulsada notarialmente del mismo, no es hasta octubre de 2004 cuando se hace uso del mismo, aportándolo al procedimiento laboral, consiguiendo así engañar al Magistrado de lo Social, que lo dio por veraz, presentándose la correspondiente querella el siguiente 29.11.04. Pues bien, en estas fechas de 2004, aquél delito de falsedad se encontraba prescrito desde junio de 2001, tres años antes, pues al tener una penalidad inferior a los tres años de prisión (el art. 395 establece una pena de 6 meses a dos años de prisión) el plazo de prescripción es de tres años ex art. 131.1 párrafo quinto . Producida la extinción de la responsabilidad criminal conforme al art. 130.6º , la Sala entiende que no es posible revivirla años después, con ocasión de la comisión de un nuevo delito, al amparo de la teoría del concurso de delitos. Por ello no es posible aplicar al supuesto de autos el vigente art. 131.5 del CP , ni el acuerdo adoptado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en reunión del día 26 de octubre de 2010, según el cual: "Para la aplicación del instituto de la prescripción. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado". En efecto, la doctrina del Tribunal Supremo en materia de prescripción, lo que establece es que cuando se trata de diversas infracciones no prescritas vinculadas entre sí, el delito menos grave no alcanza la prescripción mientras el de mayor gravedad no lo haya hecho, que en el supuesto de autos sería la estafa agravada, pero no que una vez prescrita una infracción pueda revivir cuando años más tarde se cometa otra vinculada a la ya prescrita.

SEGUNDO .- Señalar que la presente sentencia solo se refiere al acusado Celso , y en relación a los delitos por los que únicamente se ha mantenido la acusación, los delitos continuados de falsedad de documento privado, su presentación en juicio y el de estafa procesal, pues habiéndose retirado la acusación por el delito de presentación de testigo falso en juicio, procede absolverle del mismo; al igual que por haberse retirado la única acusación que hasta el momento del Juicio se mantenía también contra Genaro , conforme al artículo 24 de la Constitución Española que consagra el principio acusatorio, al no existir acusación, la Sentencia respecto de este último necesariamente habrá de ser absolutoria.

Los hechos tal y como se han declarado probados, y la participación del acusado, resulta, al entender de este Tribunal, plenamente acreditada en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En primer lugar de la prueba documental obrante en las actuaciones, en especial del testimonio de la Sentencia nº 526/09 de 10 de diciembre de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, y del testimonio de la Sentencia del Tribunal Supremo que la confirma en casación, STS nº 693/10 de 19 de julio , resulta probado que el acusado optó al puesto de Director de Relaciones Laborales de la entidad Citibank España, para el que la empresa quería contratar a un abogado en ejercicio, tal y como se desprendía de la oferta de empleo realizada en distintos medios de comunicación -anuncio del Diario El País de 4.09.94-, presentando un currículum en el que se atribuía la condición de licenciado en derecho por la Universidad Complutense de Madrid (cursos 1974/1980), para lo cual había previamente manipulado, poniendo su nombre y su firma en el título de otra persona -su compañero de trabajo en la Nueva Mutua-, haciendo una copia y poniéndole al dorso el sello y firma de un Notario inexistente, para aparentar que daba fe de la compulsa de dicha fotocopia, obteniendo así el alta en el Colegio de Abogados y el carnet de colegiado. Así mismo afirmaba en el currículum que había trabajado para un grupo multinacional francés, GMF-FNAC, con las funciones de Director de Personal, Responsable de Formación y Desarrollo, Responsable de Relaciones Industriales y Responsable-Asesor para Auditorías y Fusiones, lo cual también era falso según declaró la Sentencia. Currículum engañoso que obraba en el expediente laboral del acusado y que determinó su contratación por CITIBANK en el mes de febrero de 1995, manteniéndose en el puesto durante 8 años, en los que la empresa le estuvo pagando las cuotas del Colegio de abogados de Madrid y Lérida, donde se había colegiado igualmente, y las de la Mutualidad de la Abogacía (Fundamento de Derecho Octavo de la ST nº 526/09 de la Sección Sexta ). Proceder que reiteró en octubre de 2003 para optar por el puesto de Director de Recursos Humanos en CITIFIN, afirmando falsamente que era licenciado en Derecho, cualidad ésta imprescindible para ocupar ese puesto en dicha entidad (Fundamento de Derecho Noveno de la referida ST de la Sección Sexta).

Estos hechos, por los que el acusado ha sido condenado en Sentencia firme por un delito de intrusismo profesional agravado y por dos delitos de estafa a un total de cuatro años de prisión, resultan necesarios para comprender el proceder del acusado y el error al que indujo al Magistrado de lo Social. En efecto, éste último en la Sentencia sobre despido tuvo por veraz la carta de reconocimiento de derechos, argumentando entre otras razones la inexistencia de motivos para su confección, ya que en la fecha de su emisión gozaba de toda la confianza del Presidente, pero sin tener en cuenta, por ser impensable, que el acusado hubiera "llevado a cabo una actividad de falseamiento de su perfil profesional" (F.J. 8º de la ST 693/10 de la Secc.6 ª), para acceder a formar parte de la empresa CITIBANK, lo que sí explica su precoz proceder, en previsión de que algún día pudiera ser descubierto y consecuentemente despedido, a fin de asegurarse una suculenta indemnización, redactando las cartas de garantías de 8.01.1997, la suya y la de los otros dos compañeros del departamento de Relaciones Laborales, manifestando a éstos, según sus propias declaraciones en el plenario, que él las había negociado con el Presidente, Sr. Carlos Jesús , y éste se las había concedido.

La falsedad de la misma se desprende en primer lugar de la clara, contundente, imparcial , unívoca, inequívoca y por tanto veraz y creíble declaración del supuesto otorgante, D. Carlos Jesús , Presidente de CITIBANK desde abril de 1994 hasta abril de 1998, sin ninguna relación con el banco desde esta última fecha, que ha negado que la firma que obra en las tres cartas de garantías la haya estampado él, así como que ni el acusado ni los señores Genaro ni Basilio , los tres a los que presuntamente se les entregó similares cartas de garantías, se hubieran dirigido a él pidiéndoselas para el supuesto de despido, teniendo igualmente claro que no se la hubiera otorgado en caso de que se la hubieran solicitado, ni a ellos ni a ningún otro empleado. Añadió que jamás había otorgado derechos sindicales a quién no es representante sindical. El testigo explicó como tuvo conocimiento de la carta aportada por el Sr. Celso al procedimiento laboral, relatando como en noviembre de 2004 recibió la llamada del Presidente de CITIBANK, preguntándole si había otorgado esos derechos a Celso , y el manifestó que no recordaba pero que no tenía inconveniente en ver la carta en uno de sus viajes a España, pues desde que abandonó el Banco reside en Hong-kong, lo que hizo acudiendo al Juzgado de lo Social, y permitiéndole el Juez verla, momento en el que comprobó la falsedad de su firma "en una carta con un texto demencial". Afirmó que era la primera vez que veía esa carta y que él nunca la había hecho, siendo absolutamente falso lo manifestado por el acusado, que le hubiera propuesto hacerle esa carta encargándosela a un asesor externo. Señaló como las cartas que el emitía en su calidad de Presidente, llevaban el membrete con su nombre y su cargo en el margen superior derecho, como se comprueba comparando las cartas obrantes al f. 74 frente a los folios 28 y 29 de la Pieza Separada de Documentación, que son documentos indubitados en el informe pericial emitido por el Sr. Pablo Jesús , cuyas firmas sí ratificó, y por el contrario, no van con el sello de CITIBANK por poder. Pero sobre todo insistió en que aunque puedan existir variaciones de una firma a otra, él reconoce lo que ha firmado y lo que no, máxime cuando se otorgan unas garantías extraordinarias e insólitas para unos directivos de la empresa, y así todos los testigos que han depuesto en el plenario, tanto a instancias de la Acusación como de la Defensa, han reconocido que un texto como el de la carta de garantías de autos, en el que a un directivo se le reconocen las garantías de un representante sindical, no lo habían visto anteriormente, por tanto si el Sr. Carlos Jesús las hubiera otorgada con su firma lo recordaría, por lo novedoso de su contenido, y sin embargo, esas cartas niega taxativamente haberlas firmado, pues insiste en que nunca alcanzó ningún acuerdo ni tomó decisión para privilegiar al acusado y a los otros dos directivos.

La defensa hizo hincapié en el dato de que este testigo, Sr. Carlos Jesús , había reconocido como suyo, "se parece mucho al suyo", el visé existente entre dos firmas de otras personas que aparece en el documento nº 27 de la Pieza separada de documentación del Juzgado de Instrucción, consistente en una fotocopia de una carta dirigida al acusado en fecha 1.03.95, en la que le comunican que le reconocen a todos los efectos una antigüedad efectiva de 2 de noviembre de 1971, cuando a preguntas de la defensa había manifestado que no sabía que tenía esa antigüedad y por tanto no podía hacer esa afirmación en la carta de garantías. Lo cierto es que la sala no aprecia esa contradicción, porque se trata de una simple fotocopia sobre la que el testigo afirma que ese visé se parece al suyo, y porque, en su caso, pudo estamparlo sin percibirse conscientemente de su contenido, máxime teniendo en cuenta que en el falso currículum con el que el acusado accedió a CITIBANK, cuya copia está unida a los folios 334 y 335, indicaba que desde 1971 realizaba labores de Director de Personal en un grupo multinacional francés GMF- FNAC. Buena prueba de ello es la copia del e-mail unido a los folios 109 y siguientes del Ramo Separado de Prueba de este Rollo de Sala, remitido por el acusado desde su correo particular al del director de RRHH, Sr. Ismael , el 26.02.00, en el que hace alusión a los motivos por los que fue contratado por Citigroup "Soy abogado especialista en Derecho Laboral, Colegiado en las Comunidades Autónomas de Madrid y Cataluña. Master en Derecho Laboral Comunitario por la Universidad de Londres y el Instituto de Empresa. Soy Diplomático en excedencia. Dentro de mi experiencia en el mundo jurídico he sido Fiscal de la Audiencia Provincial de Madrid. En el mundo de la formación, soy profesor numerario en el Master en Business Administration y Dirección de Recursos Humanos IESE...etc.".

La declaración del testigo, D. Carlos Jesús , negando ser el autor de las firmas que se le atribuyen en las cartas de garantía de 8.01.97, y afirmando que se trata de una imitación "burda", al igual que del visé, y que no reconoció ningún derecho adicional en el supuesto de despido durante su mandato, la Sala la estima fiable y creíble, en la medida en que resulta imparcial no teniendo relación con las partes implicadas, habiendo manifestado en el plenario, a las generales de la Ley que siempre ha considerado al acusado una persona de bien, así como que desde abril de 1998 no ha tenido más relación con el Banco que ejerce la Acusación Particular. Su declaración además ha sido firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la versión ofrecida durante la instrucción, así como por los otros dos directivos (Sr. Genaro y Sr. Basilio ) a los que supuestamente habría otorgado una carta de garantías similar a la del acusado, quienes prestaron declaración en el plenario como testigos, reconociendo que ellos no había negociado con el Presidente la misma. Y además viene corroborada por el resultado de la única prueba pericial imparcial, en cuanto que practicada a instancias del Juzgado y no de ninguna de las partes (f. 371 y siguientes) que concluye que se trata de una imitación servil de la firma del Sr. Carlos Jesús , y considerando procedente descartar su autoría.

En relación a las periciales, la Sala alberga dudas sobre la imparcialidad del informe emitido por el perito Don. Pablo Jesús fechado el 15.12.04 (doc. 17 a 43 de la pieza separada de documentación del Juzgado instructor); del emitido por la perito Dª Begoña (f. 417 a 445 y 551 de las actuaciones); el de Dª Genoveva (f. 447 a 461 de las actuaciones), y el emitido por D. Raimundo (f. 251 y siguientes del Ramo separado de pruebas del presente Rollo de Sala). Y ello por las siguientes razones: En primer lugar existen dudas sobre que estos informes hayan tenido como objeto de la pericia la carta de garantías aportada como doc. Nº 4 en el ramo de prueba del actor en el Juico Laboral (tal y como se puede comprobar al f. 369 de las actuaciones), pues en ninguno de ellos aparece esa numeración identificativa, que por el contrario sí aparece en los informes elaborados por los tres restantes peritos, D. Jesús Luis de 28.01.05 (f. 96 de la pieza separada de documentación del Juzgado Instructor), tal y como se comprueba en el apartado de antecedentes; Dª Agueda de 25.07.07 (f. 173 del ramo separado de prueba); y el elaborado por la perito judicial Dª Emma tal y como puede observarse en la página 6 del informe (f. 376 de las actuaciones). Y en segundo lugar, Don. Pablo Jesús para la elaboración de su informe solo contó, como documentos indubitados, con dos fotocopias y dos originales que no aparecen como representativos (f.29 y 30 de la Pieza separada), y ningún cuerpo de escritura del supuesto firmarte. En el informe de la Sra. Begoña se reconoce expresamente que lo ha elaborado sin tener a su disposición ningún documento original -f.423 y 424- aun cuando luego presentara escrito (f. 551 ) en el que ratificaba su informe tras haber podido analizar los documentos originales. Y por lo que respecta al informe de la Sra Genoveva , además de no estar siquiera identificado fotográficamente que documento es el objeto de su informe, en su página dos indica que el D-1 es la carta dirigida a D. Genaro , cuando de la primera fotografía que aparece al f. 455, claramente se aprecia que el D-1 corresponde a la dirigida al acusado. Error en el que sorprendentemente también incide el informe elaborado por el Sr. Raimundo , de tal forma que la segunda página de la carta remitida al acusado, aparece en la remitida al Sr. Genaro (pág. 12 del informe), quién además en el plenario explicó que solo había trabajado con fotocopias y macrofotografías.

En cambio las periciales elaboradas por la perito designada judicialmente, así como la emitida por el perito Sr. Jesús Luis , aun cuando ésta lo fue a instancias de la acusación, se aprecian, a juicio de esta Sala, como imparciales y objetivas, por su claridad a la hora de ratificar y explicar sus respectivos informes, resaltando el dato de que la emitida por el Sr. Jesús Luis tiene en cuenta documentos indubitados coetáneos a la fecha en la que supuestamente se elaboró la carta dubitada (doc. Indubitado 2, 3, 5 y 4, siendo este último de fecha 27.01.1997, el mismo mes y año de la carta dubitada), por lo que complementa el elaborado por la perito judicial, que hizo la salvedad del tiempo trascurrido desde la fecha en que supuestamente se confeccionó la carta y el cuerpo de escritura del Sr. Carlos Jesús , (unos 7 años), señalando que técnicamente la permanencia de los factores de grafía, se ha fijado en cinco años, aunque eso no significa que no pueda establecerse en periodos superiores como 7 o 10 años. Ambos concluyen que la firma dubitada no ha sido realizada por la misma persona que realizó las indubitadas, ni tampoco el visé dubitado, sino por otra persona, apreciando en sus respectivos informes diferencias tanto en cantidad como en calidad con las originales o indubitadas. Conclusiones a las que llega la perito judicial, tras utilizar todos los métodos de estudio posible de los "gestos peculiares de valor identificativo", y relacionándolos entre sí, excluye la autenticidad de la firma. Es cierto que tal conclusión la hace a reserva del tiempo trascurrido entre 1997, fecha en la que supuestamente se confeccionaron los documentos, y 2005, fecha en la que se realiza el cuerpo de escritura por el Sr. Carlos Jesús , pero como hemos expuesto, el perito Sr. Jesús Luis , llega a la misma conclusión habiendo utilizado entre los documentos indubitados, algunos de la misma fecha de los hechos.

El perito Sr. Jesús Luis , emitió igualmente informe sobre el sello de CITIBANK ESPAÑA, S.A. P.P., bajo el que se asienta la firma dubitada de D. Carlos Jesús , concluyendo que los sellos dubitados fueron estampados con el mismo sello de caucho indubitado, que precisamente está unido a las actuaciones, siendo el utilizado como la antefirma del departamento de Relaciones Laborales del que era director el acusado a la fecha de las referidas cartas de garantía, tal y como declaró en el plenario el testigo D. Eloy , que sustituyó al acusado en el cargo del departamento de Relaciones Laborales cuando éste pasó a ser Director de Recursos Humanos para CITIFIN. La defensa puso de manifiesto que como ese sello existían otros muchos en los distintos departamentos de CITIBANK, pero lo importante es que, tal y como declaró el Sr. Carlos Jesús , no era el sello con el que él firmaba como Presidente de CITIBANK.

Por último, se alegó que pese a existir una referencia expresa en el escrito de demanda sobre despido, a la carta de garantías, CITIFIN y CITIBANK no la tachó de falsa hasta muy tarde, y no se interpuso la querella por falsedad hasta después de dictada la sentencia. Pero el que el banco demandado no fuese rápido en su reacción, ni comprendiera la magnitud de su alegación hasta que en el acto del Juicio se aportó el documento nº 4 por el acusado, no implica que reconociera su existencia, pues una vez conocido, lo tachó de falso y solicitó la suspensión del juicio para interponer la correspondiente querella, que no fue acogido por el Magistrado, que dictó sentencia, momento a partir del cual interpuso la querella.

Se acusa igualmente de la manipulación del contenido del e-mail que se aportó al ramo de prueba del Juicio laboral, como documento nº 50, remitido el 7.04.00 a las 15:36 por D. Ismael al acusado, en el que supuestamente se le facultaba a disponer cantidades para incentivar la firma de acuerdos con los sindicatos, y que aparece trascrito en el apartado Vigésimo de los Hechos Probados de la Sentencia en materia de despido del Juzgado de lo Social nº 35. Falsedad que se desprende de la comparación del texto que aparece en ese e-mail con el rescatado por el departamento tecnológico de CITIBANK, que obra al f. 113 del ramo separado de prueba del presente Rollo de Sala, y que en realidad, tal y como explicó su autor en el plenario, en el que intervino como testigo, se trataba de un reporte del responsable del Comité Europeo que lo hacía circular, y él se encargó de pasarlo al resto de la organización, entre ellos al acusado. El testigo negó ser el autor del texto del e-mail aportado como documento 50 al Juicio Laboral, y además tal y como explicó en su declaración judicial (f. 204 a 206), no es su forma de redactar, pues su origen es sudamericano y redacta de forma diferente, y añade que tampoco reconoce el contenido del texto, afirmando que va "contra sus principios éticos y morales". Debe tenerse en cuenta que este testigo fue Director de Recursos Humanos en CITIBANK, y jefe directo del acusado, durante el tiempo en el que el testigo estuvo en la empresa, aproximadamente tres años, al que consideraba su amigo. Por lo que su testimonio lo estimamos objetivo e imparcial, al no tener ningún interés en la causa ni con las partes, en cuanto que dejó de prestar sus servicios para el banco en el año 2.000, y mantuvo una relación de amistad con el acusado. Por otro lado, aunque es posible que durante el mismo minuto se pudieran enviar varios correos, lo cierto es que la manipulación del contenido del texto de un e-mail, manteniendo la fecha, hora y minuto de emisión del mismo, resulta relativamente sencilla para cualquier usuario avezado de correo electrónico, -como demuestra ser el acusado con las pruebas que realiza a los folios 234 a 243- bien dándole a reenviar, o capturando el mensaje, llevándolo a Word y procediendo a su manipulación e imprimiendo lo modificado, entre otros procedimientos.

Frente a estas contundentes pruebas de cargo, solo contamos con las manifestaciones de descargo del acusado (f. 185 a 192), -al haberse acogido a su derecho a no declarar en el acto del juicio-, afirmando que fue el propio Sr. Carlos Jesús el que le propuso hacerle una carta donde le reconocen las mismas garantías que a los representantes de los trabajadores, y en caso de despido una indemnización de 90 días por año de servicio, que según manifestó era el parámetro que pagaba el banco en aquél momento, habiendo durado dos días las negociaciones, y la redacción se hizo por el letrado laboral externo, cuyo nombre ignoraba, siendo informado por el Sr. Carlos Jesús que se le iba a hacer también a los Señores Genaro y Basilio , entregándoseles las cartas por la secretaria del Sr. Carlos Jesús . Manifestaciones que claramente se realizan en el ejercicio legítimo a no declararse culpable, pero que carecen de toda credibilidad, máxime cuando en esa misma declaración afirmó que era abogado especialista en lo laboral (f.188), lo cual se ha constatado por sentencia firme que es falso. Así mismo contamos con las declaraciones del Sr. Genaro y el Sr. Basilio , también titulares de cartas similares a la del acusado, reputadas igualmente falsas. Ambos mantienen que se las entregó el acusado, quién además fue el que se encargó supuestamente de negociar la concesión de esos derechos con el Presidente Sr. Carlos Jesús , sin que ellos hubieran participado en esas negociaciones. Declaraciones que no se oponen ni desvirtúan las pruebas de cargo analizadas ut supra, pues ellos también han podido ser objeto de engaño por parte del acusado para dar apariencia de realidad a lo falseado, tal y como informó el letrado de la Acusación al explicar la retirada de la acusación por falso testimonio que mantenía contra el Sr. Genaro . En cuanto al testimonio del Secretario del Sindicato CNT en CITIBANK, tampoco desvirtúa la prueba de cargo practicada, llamando la atención que manifieste que tiene constancia de indemnizaciones a directivos y a sindicalistas superiores a 120 días, pero sin embargo es incapaz de identificar a nadie con nombre y apellido, contrastando su declaración con el contrato de trabajo del Sr. Carlos Jesús , unido al f. 75 y siguientes de la Pieza Separada de documentación del Juzgado de Instrucción, en cuya cláusula novena , para el supuesto de extinción de la relación laboral, se establece la indemnización legal de 45 días por año de servicio. En fin, la prueba de descargo lo que viene es a reforzar la racionalidad sobre la participación del acusado en los hechos imputados.

TERCERO .- Los hechos relativos a la falsificación de las tres cartas de garantías, son constitutivos de un delito de falsedad de uso del art. 396 del CP , "el que, a sabiendas de su falsedad, presentare en juicio o, para perjudicar a otro, hiciere uso de un documento falso de los comprendidos en el artículo anterior (documentos privados)", pues tal y como analizábamos en el primer Fundamento de esta Sentencia, la falsificación se encuentra prescrita, pero no el uso de esos documentos, perpetrado mediante la presentación como prueba documental en el acto del juicio celebrado ante el Juzgado Social nº 35 de Madrid el 29.10.04, presentándose la querella un mes después, el 29.11.04, fecha en la que obviamente no habían trascurrido los tres años que exige el art. 131 para apreciar la prescripción.

En cuanto a la falsificación del e-mail, no es constitutiva de infracción penal, pues se trata de una falsedad del art. 390.4º del CP , en cuanto que el documento, el e-mail, no fue confeccionado ex profeso sino que se limita a la alteración del contenido del mismo, faltando a la verdad en la narración de los hechos que supuestamente comunicaba, conducta esta despenalizada para los particulares conforme al art. 395 del CP , según el cual "El que, para perjudicar a otro, cometiere en documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 art. 390 , será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años".

Finalmente los hechos declarados probados constituyen un delito intentado de estafa procesal del art. 250.1.2º del CP (actual art. 250.1, 7º ) en relación con el art. 248 del mismo texto legal "Se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal", así como en relación con los arts. 16 y 62 , y ello por cuanto nos encontramos ante unos documentos que eran falsos, que se aportan al acto del juicio, a fin de engañar a un órgano jurisdiccional, y perjudicar con su decisión a un tercero (la empresa demandada en el proceso laboral por despido), no consiguiendo su propósito por causas ajenas a su voluntad, al ser declarada nula en suplicación la Sentencia dictada por en la instancia.

La Acusación Particular, alega que todas las conductas delictivas quedan absorbidas por la estafa procesal, criterio que comparte la Sala, al apreciar entre los distintos tipos penales un concurso de leyes del art. 8.3 del CP , pues la falsedad de documentos privados como su uso (art. 395 y 396 del CP ) exige el requisito de "perjudicar a otro", por lo que la aplicación de los art. 248 y 250 , de estafa procesal, resultan suficientes para abarcar todo el desvalor de la acción cometida por el acusado, la aportación de documentos o medios falsos para obtener un pronunciamiento favorable en los Tribunales, y perjudicar con su decisión a un tercero.

El Tribunal Supremo en sentencias de fechas 14 de Marzo de 2.002 y 28 de Octubre de 2.005 , establece que la estafa procesal no difiere en sus presupuestos o requisitos de apreciación de los que son genéricos del tipo base o común, poniendo en relación estos arts. 248 y 250.2º, del C.P , lo que comporta que para su existencia sea preciso verificar la concurrencia de los siguientes elementos:1º) Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial. 2º) Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el juez o tribunal que ha de conocer del proceso.3º) El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses.4º ) Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio a un tercero, perjuicio que obviamente ha de ser ilícito en correspondencia con el ánimo de lucro, también ilícito, que constituye el motor de toda esta conducta delictiva.

En el supuesto de autos, el acusado mediante la aportación al acto del Juicio como prueba documental, de una carta de garantías falsa, (doc. 4 del ramo de prueba del actor en el Juicio por despido nº 723/04 del Juzgado de los Social nº 35 de Madrid), consiguió engañar al Juez y obtener una sentencia favorable a sus pretensiones y en perjuicio de la empresa demandada (aquí acusación particular), pues pese a la solicitud de suspensión realizada por ésta última a efectos de interponer la correspondiente querella por falsedad, el Magistrado de lo Social consideró veraz el documento dadas las artimañas llevadas a cabo por el acusado, el falaz otorgamiento a otros dos compañeros del departamento de relaciones laborales de sendas cartas similares a la suya, y su precoz protocolización notarial, además de ser desconocido en ese momento la existencia de un riesgo cierto de despido del acusado en el momento del supuesto otorgamiento de la carta de garantías, pues había sido contratado por la empresa presentando un currículum totalmente falso, careciendo de uno de los requisitos exigidos en su oferta, la de ser licenciado en derecho. De esta forma consiguió que el juez obrase con error; y todo se orientaba a obtener un beneficio ilícito, una suculenta indemnización por importe de 1.707.744'50€, con el consiguiente perjuicio para la empresa condenada a su abono, que no llegó a producirse al no ejecutarse la sentencia que fue declarada nula por el Tribunal Superior de Justicia, y aunque hubo de constituir fianza por esa importante suma, a fin de poder interponer recurso de suplicación, no se ha practicado prueba que acredite que hubiera generado unos gastos a CITIFIN por importe de 76.848'48 €.

Consecuentemente, el delito de estafa procesal se encuentra ejecutado en grado de tentativa tal y como alega la defensa, pues como venimos señalando, la sentencia no llegó a ejecutarse, e incluso fue declarada nula, inexistente, por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su dictado. Debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia ha mantenido que la estafa procesal se consuma cuando se dicta la resolución judicial, y últimamente, cuando se produce el desplazamiento patrimonial, como delito patrimonial que es, a pesar de conculcar otros bienes jurídicos, como la rectitud de la Administración de Justicia ( STS de 14 de febrero de 2005 y 26 de febrero de 2007 ). Y en el supuesto de autos, aunque la empresa condenada, CITIFIN, ante la injusta resolución dictada como consecuencia del error provocado por el acusado, para recurrir hubo de presentar aval bancario a través de CITIBANK por importe de 1.707.744'50€, lo cierto es que no ha acreditado que haya realizado un acto de disposición por el importe reclamado de 76.848'48 €, ni por ningún otro, pues CITIFIN y CITIBANK forman un mismo grupo empresarial, tal y como queda acreditado con el certificado del Banco de España que obra al f. 103 del Ramo separado de pruebas del presente Rollo de Sala.

CUARTO.- De los delitos de falsedad de uso y estafa procesal es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado, Celso , por haber participado directa, material y voluntariamente en los hechos que lo integran, tal y como hemos razonado ut supra.

QUINTO .- En la ejecución de los expresados delitos no concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO .- Dispone el artículo 62 que "a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado".

El delito de estafa procesal se encuentra castigado en el art. 250.1 con las penas de 1 a 6 años de prisión y multa de seis a doce meses. A la vista de la gravedad y reprochabilidad de los hechos declarados probados, la circunstancia de que llegara a dictarse sentencia como consecuencia del engaño causado, posteriormente anulada, y de haber involucadro a otras personas en los hechos, llegando a estar una de ellas imputada también, nos lleva a imponer al acusado la pena máxima que le puede ser impuesta al estar ejecutado en grado de tentativa, un año de prisión, y multa de seis meses con cuota diaria de 30 €, dada la acreditada solvencia económica del acusado, con la accesoria del inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Solicita la Acusación Particular la declaración de nulidad de los documentos falsos, las tres cartas de garantías de 8.01.1997, y el e-mail de 7.04.00, lo que resulta innecesario, pues la calificación de falsedad conlleva la ineptitud para surtir efecto en el tráfico jurídico y su falta de validez.

SEPTIMO .- Las costas de este proceso se impondrán al penalmente responsable por imperativo del artículo 123 del Código Penal y 244 de la LECR, por lo que habiendo sido absuelto el otro acusado, y resultando el ahora condenado absuelto de dos de los cuatro delitos que se le imputaban, el de presentación de testigo falso en juicio y falsedad en documento privado del art. 395 del CP, conforme se expuso en el fundamento jurídico primero y tercero de esta sentencia, deberá responder de las 2/5 partes de las costas causadas, que deben incluir las de la Acusación Particular, pues sin su perseverancia no hubiese sido posible la celebración del juicio y la sanción por estos hechos, dado el escrito absolutorio del Ministerio Fiscal.

La defensa del coimputado D. Genaro solicitó la condena de la Acusación Particular, al abono de las costas causadas a su instancia, al haber retirado en el acto del juicio la acusación mantenida en su contra, lo que no es de recibo ya que los hechos y la actuación fraudulenta y engañosa del acusado, son lo suficientemente complejos como para considerar la posible cooperación de otras personas, que eliminan cualquier atisbo de temeridad y mala fe, máxime cuando su retirada se realiza dando un argumento razonable, como es que posiblemente haya sido también engañado por el acusado.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Genaro del delito de falso testimonio que se le imputaba, declarando de oficio un quinto de las costas.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Celso , del delito continuado de falsedad en documento privado y del delito de presentación de testigo falso en juicio, que se le imputaba, declarando de oficio dos quintos de las costas.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Celso como autor responsable de un delito de presentación de documentos falsos en juicio en concurso de normas del art. 8.3 del CP con un delito de estafa procesal del art. 248 y 250.1.2º del CP (actual art. 250.1.7º ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de: un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses, con una cuota diaria de 30 euros ; y el abono de dos quintas partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid,