Sentencia Penal Nº 144/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 84/2009 de 06 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00144/2010

Rollo de Apelación: RP 84/09-S

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pontevedra

Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado Nº 183/07

SENTENCIA Nº 144/2.010

En la ciudad de Pontevedra, seis de Septiembre de dos mil diez.

Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA y los Magistrados DÑA. NÉLIDA CID GUEDE y DÑA. CRISTINA NAVARES VILLAR, las actuaciones del recurso de apelación Nº 84/09 seguidas como consecuencia del formulado contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pontevedra, en el Procedimiento Abreviado Nº 183/07, sobre DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL o, subsidiariamente, ESTAFA IMPROPIA y en el que han sido partes, como apelante, Milagros , representada por la Procuradora Sra. Angulo Gascón y defendida por la Letrado Sra. Sanmartín Álvarez y, como apelados: Azucena , David , Aureliano , defendidos por la Letrado Sra. Pereiro Lorenzo, Mario y Marí Juana , defendidos por el Letrado Sr. Mera Rodríguez, y Luis Alberto que ha asumido su propia defensa, todos ellos representados por la Procuradora Sra. Giménez Campos; se ha adherido al recurso de apelación, el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª CRISTINA NAVARES VILLAR, quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pontevedra dictó sentencia con fecha 26 de febrero de 2008 en la que constan como Hechos Probados los siguientes: "Probado y así se declara que:

En virtud de escritura pública otorgada en 3 de marzo de 1984 se constituyó la sociedad mercantil "Estrella del Mar SA" con un capital social de 34.000.000 pesetas repartido entre los accionistas, Azucena , María Luisa y Milagros . Por escritura de 28 de noviembre de 1990, María Luisa vendió a Azucena y a Milagros sus acciones por importe de 19.600.000 pesetas.

En Junta General Universal de la sociedad celebrada el 27 de noviembre de 1985 se acordó por unanimidad aceptar la dimisión presentada por María Luisa y nombrar gerentes solidarias a Azucena y a Milagros que aceptan los cargos.

Previamente, en escritura de 3 de abril de 1984, inscrita el 9 de diciembre de 1985, se había conferido poder a favor de David .

En Junta Universal de accionistas, celebrada el 30 de junio de 1989 se acordó liquidar y disolver la sociedad, si bien no consta que dicho acuerdo tuviera reflejo en el Registro Mercantil.

El 8 de junio de 1993 se celebra en las Palmas de Gran Canaria Junta General extraordinaria cuya convocatoria había sido publicada en un diario de esa ciudad y en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, en el que se acuerda cesar como administradoras solidarias a Azucena y a Milagros y nombrar como administradora única a Azucena quien acepta el cargo que es inscrito el 12 de junio de 1993. De la convocatoria de esta Junta no tuvo conocimiento Milagros no obstante ser vecina en Cangas de Azucena .

Ya ostentando el cargo de administradora única, Azucena , en escritura de 2 de diciembre de 1993 vendió, en representación de "Estrella de Mar SA" a quien pertenecía la finca denominada " DIRECCION000 " o " DIRECCION001 " inscrita en el Registro de la Propiedad Nº 1 de Pontevedra, Tomo NUM000 , Libro NUM001 de Cangas, Finca NUM002 , por el precio de 4.500.000 pesetas, de los que la compradora entregaba en el acto 100.000 y el resto serían pagados en seis años sin interés alguno, a la entidad "Bejony SL" representada por Mario .

A su vez, "Bejony SL" con fecha 30 de diciembre de 1993, representada por Mario , vende la finca de referencia a "Sistemas Urbanísticos del Morrazo SL" por el precio confesado y recibido de cinco millones de pesetas, siendo socios de dicha entidad Ricardo del Río y su esposa Marí Juana .

Los anteriores hechos fueron objeto de enjuiciamiento por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra en la causa 1010/02 procedente del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Cangas , e interpuesto contra la misma recurso de casación ante el Tribunal Supremo, en fecha 15 de diciembre de 2004 se estimó el recurso absolviendo a Mario y a María Azucena del delito de estafa por el que habían sido condenados.

Por el Juzgado Nº 2 de Cangas, a instancias de la querellante, se acordó mediante auto de fecha 16 de junio de 1999 la prohibición cautelar de enajenar la DIRECCION001 " antes descrita, la cual no pudo inscribirse en el Registro de la Propiedad por cuanto el 22 de junio de 1999 se presentó en dicho Registro la escritura de compraventa antes citada de la referida finca de Bejony SL a Sistemas Urbanísticos del Morrazo SL.

El 19 de noviembre de 1999 la acusada, Marí Juana en nombre de Sistemas Urbanísticos del Morrazo SL constituye la sociedad unipersonal Fontecornello SL nombrando administrador único de dicha sociedad a Aureliano y aportando como capital social la finca litigiosa, inscribiéndose dicho cambio de titularidad en el Registro de la Propiedad.

Por escritura de 2 de mayo de 2000 Aureliano en nombre y representación de Fontecornello SL funda la sociedad unipersonal Torre de Siurno SL aportando la referida DIRECCION001 " en pago del 100% del capital social y nombrando administrador único a Eugenio Riobó Paredes (que falleció posteriormente), inscribiéndose dicho cambio de titularidad en el Registro de la Propiedad el 2 de junio de 2000, fecha en la que en el Juzgado Nº 2 de Cangas se celebró una nueva comparecencia con el objeto de acordar una nueva prohibición de disponer de la DIRECCION001 ", comparecencia en la que se encontraba el acusado Luis Alberto ".

SEGUNDO: En dicha Sentencia, el Fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo absolver y absuelvo libremente de los delitos por los que se formula acusación a Azucena , David , Mario , Aureliano , Marí Juana y a Luis Alberto , declarando las costas de oficio".

TERCERO: Por la representación procesal de Milagros , se formuló, en tiempo y forma, recurso de apelación, que le fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las demás partes personadas y al Ministerio Fiscal.

CUARTO: Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y una vez recibidas, se formó el correspondiente Rollo, se turnó la ponencia y se señaló día para la deliberación y fallo.

ULTIMO: En la substanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que absuelve a todos los acusados de los delitos de administración desleal y de estafa impropia, se alza la querellante, Milagros , -recurso al que se adhiere el Ministerio Fiscal-, y con invocación de error en la valoración de la prueba e infracción, por inaplicación indebida, de los Arts. 295 y 251.3 del Código Penal viene a solicitar su revocación y la condena de todos los acusados en los términos expuestos en su escrito de acusación, elevado a definitivo en el acto del Juicio.

Se han opuesto al recurso todos los acusados absueltos.

SEGUNDO: Para resolver el recurso hemos de partir de un hecho incontestable, y es que nos hallamos ante una sentencia absolutoria y no podemos olvidar que los problemas que este tipo de impugnaciones plantean, arrancan del nuevo tratamiento que al recurso de apelación se le ha de dar, a partir de la Sentencia 167/02, de 18 de septiembre, del Tribunal Constitucional , cuando de sentencias penales absolutorias se trate. En dicha sentencia se afirma que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre, 197, 198 y 200/02 de 9 diciembre, 41/03 de 27 de febrero y 68/03 de 9 de abril , entre otras.

Resulta claro, pues, a tenor de dicha doctrina, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en el ámbito del procedimiento abreviado o en un juicio de faltas, en tanto no presencie las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas (entre otras, S de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de diciembre de 2004 ). En dicha sentencia también afirma el Tribunal Constitucional que aún no existiendo un derecho a la celebración de vista pública en la segunda instancia, resulta adecuada, no obstante, cuando el debate se refiera a cuestiones de hecho y se estudie, en su conjunto, la culpabilidad del acusado.

Ahora bien, tal línea interpretativa debe ser puesta en relación con el Art. 790.3 de la LECrim ., precepto que limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que se hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y a las admitidas que no se practicaron por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que funden el recurso de apelación.

Conjugar dicho precepto con la doctrina sustentada por el Tribunal Constitucional supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

En definitiva, a tenor de la doctrina expuesta, para llegar a la revocación de una sentencia absolutoria o nos hallamos ante una cuestión estrictamente jurídica de subsunción del hecho en la norma, o bien, si se trata de error, ha de estar amparado en prueba documental y no ha de aparecer contradicha por otra de otro carácter. Y, en el caso concreto, a la vista del relato fáctico de la resolución recurrida, es evidente que no podemos llegar al pronunciamiento condenatorio que se pretende ni por la vía del delito de administración desleal (Art. 295 del Texto Punitivo) ni por la vía de la simulación contractual o estafa impropia (Art. 251.3 del mismo Código ), pues faltan en tal relato la descripción de elementos integrantes tanto de una como de otra infracción; y, por la vía del error, no se nos dice en el recurso cuales son los documentos que demuestran el error de la juzgadora, desde luego, el informe comercial elaborado por un detective privado al que se alude en el recurso que se examina, no tiene el carácter de literosuficiente para acreditar el error que se predica.

En consecuencia, lo hasta aquí argumentado sería suficiente para desestimar el recurso interpuesto.

TERCERO: Además de lo anterior, en el caso concreto, hay que tener en cuenta otra circunstancia de capital importancia: los acusados Azucena , Mario y David , ya fueron enjuiciados por la Sec. Tercera de esta Audiencia Provincial y finalmente absueltos, los dos primeros al casar y anular el TS la sentencia de primera instancia, y, el tercero, lo fue directamente por el Tribunal de instancia. En efecto, Azucena y Mario fueron enjuiciados, -según se desprende de aquéllas resoluciones y de sus relatos fácticos-, por los hechos que integran la primera y la segunda transmisión de la DIRECCION001 " y David , lo fue por un presunto delito de apropiación indebida.

Pues bien, en relación con la cosa juzgada, como dice el TS en S de 5 de noviembre de 2008, EDJ 2008/222307 : "La consolidada doctrina de la Sala existente en relación a la cosa juzgada, puede resumirse en los siguientes puntos:

1) Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, la cosa juzgada es la garantía de todo acusado a defender su derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos; es una de las manifestaciones en las que se proyecta el derecho a un proceso con todas las garantías previsto en el Art. 24-2º de la Constitución, si bien tiene también evidentes conexiones con el principio "non bis in idem" el cual ha de entenderse implícito en el Art. 25-1º del mismo texto, y por lo tanto aparece vinculado íntimamente a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones. Todo ello le confiere un rango inequívocamente de garantía constitucional. Más aún, como afirman las Sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 1994 EDJ 1994/9284 y 20 de junio de 1997 EDJ 1997/5125 , la vigencia de esta garantía en nuestro Ordenamiento Jurídico dimana, además, del Art. 10-7º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Política de Nueva York de 16 de diciembre de 1966 , ratificado por España el 13 de abril de 1977, y que en virtud de lo previsto en el Art. 96-1º , tiene la consideración de derecho interno. Según el indicado Art. 14 párrafo 7º "Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país".

2) Sin desconocer la naturaleza procesal de la excepción de cosa juzgada y aunque se trata de una verdadera causa de impunibilidad, semejante a la prescripción, a la amnistía o al indulto -Sentencia de 24 de noviembre de 1987 EDJ 1987/8639 -, es cuestión que puede ser discutida en casación al amparo del núm. 1 del Art. 849 y también por infracción de precepto constitucional por la vía del Art. 5-4º de la LOPJ en conexión con el principio del "non bis in idem", como tiene declarado la Sentencia de 16 de febrero de 1995 EDJ 1995/574 .

3) En relación al número y entidad de identidades que deben existir entre el primer proceso ya resuelto de forma firme, y el segundo en el que puede ser operativa la excepción de cosa juzgada, si bien inicialmente se exigió la trilogía de: identidad subjetiva (eadem personae) entre los inculpados del primer proceso y el siguiente, identidad objetiva (eadem res) entre el hecho sometido a enjuiciamiento en los dos juicios e identidad de acción (eadem causa petendi) entendidos no en abstracto, sino en concreto, es decir, idéntica causa de pedir entre la primera resolución firme, y la que se pretende con el segundo proceso, la más reciente jurisprudencia de Sala ha reducido las identidades a los concretados en la identidad del hecho y la identidad de la persona inculpada, ya que ni el título por el que se acusó o el precepto penal en el que se fundó la acusación resultan relevantes, en la medida que lo fundamental es el objeto del proceso, que debe ser el mismo y sigue siéndolo aunque se modifique la calificación entre uno y otro proceso, modificación que incluso puede efectuarla el propio Tribunal a través del Art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , o que puede aparecer por la potencial existencia de diversas partes acusadoras que efectúan diversas calificaciones jurídicas de unos mismos hechos. Como advierte la Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de mayo de 1986 EDJ 1986/66 , bastaría en otro caso alterar la calificación jurídica para ignorar las exigencias del "non bis in idem". En tal sentido, se pronuncian las Sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 1994 EDJ 1994/9284 y 20 de junio de 1997 EDJ 1997/5125 ".

Aplicando la doctrina expuesta al caso concreto, resulta que tanto Azucena como Mario ya fueron enjuiciados y absueltos por los hechos que integran las dos primeras transmisiones según consta en el factum de la resolución recurrida y se desprende de la documental obrante en las actuaciones, luego, no cabe hablar respecto de ellos ni de delito de administración desleal ni del delito de simulación contractual.

CUARTO: Llegados a este punto, procede examinar la participación de los otros cuatro acusados; y, así resulta respecto de David y de Luis Alberto que, aparte de ser apoderado, el primero, de la mercantil "Estrella del Mar SA" que, según la recurrente, se pretende descapitalizar, y, el segundo, haber intervenido, en su condición de Letrado, en la comparecencia celebrada en el Juzgado Nº 2 de Cangas el 2 de junio de 2000 , al objeto de acordar una nueva prohibición de disponer de la DIRECCION001 ", se desconoce que otra intervención han tenido en los hechos objeto de acusación, pues ni se dice en el factum de la sentencia recurrida ni se desprende de la documental obrante en las actuaciones, única, como ya se dijo, que en esta sede puede ser revisada sin comprometer el principio de inmediación.

Y, por lo que respecta a Marí Juana y a Aureliano , si el fin último que se pretendía era descapitalizar la sociedad "Estrella del Mar, S.A." con las sucesivas transmisiones de la DIRECCION001 ", es evidente que ni Marí Juana ni Aureliano participaron en simulación contractual alguna, pues ambos, de forma sucesiva, se limitaron a constituir sociedades unipersonales aportando, efectivamente, como capital la tan repetida finca, en concreto, "Fontecornello S.L." y "Torre Siurno S.L." y, ello, no supone otorgamiento de contrato simulado alguno, además de haber sido descartada dicha figura delictiva por el propio TS en la sentencia que casa y anula la de la Sec. 3ª de la Audiencia Provincial.

Por lo tanto, resta por examinar si la actuación de ambos acusados integra el delito de administración desleal del Art. 295 del Código Penal por el que fueron acusados en su modalidad de cooperación necesaria. Al respecto, y como ya se recoge en la sentencia apelada, nos hallamos en presencia de un delito de los denominados de propia mano, en el que la cualificación viene por la condición del sujeto activo del mismo que ha de ser administrador de hecho o de derecho o socio de la sociedad, condición o cualificación que no se exige para los partícipes, y así lo ha dicho el TS, por ejemplo en S de 2 de noviembre de 2004, EDJ 2004/174154 : "Como reiteran las sentencias de esta Sala 18.10.94 EDJ 1994/8599, 2.5.96, 21.12.99 EDJ 1999/35876, 8.5.2000, 28.3.2001 EDJ 2001/1439 , ni el texto del Art. 14 CP de 1973 ni el de los Arts. 28 y 29 CP de 1995 , exigen que los participes (inductores cooperadores necesarios y cómplices) en un delito especial propio (es decir aquellos en que el tipo penal prevé exclusivamente la autoría de un sujeto activo con especial cualificación) tengan la misma condición que el autor. Dicha cualificación se exige únicamente para la autoría en sentido propio (Art. 28.1 del Código Penal 1995 ) pero no para las modalidades de participación asimiladas punitivamente a la autoría (inducción y colaboración necesaria, Art. 28 CP, párrf. 2 , apartados a y b) o para la complicidad".

Partiendo, pues, de lo expuesto, al existir cosa juzgada respecto de quien podría ser, en su caso, autor del delito, esto es, Azucena , en cuanto administradora de la entidad que se pretendía descapitalizar y haber sido ya objeto de enjuiciamiento las dos primeras transmisiones, tal circunstancia, entendemos, excluye la posibilidad de considerar cooperadores necesarios en el delito de administración desleal a los acusados Marí Juana y a Aureliano , pues ni eran socios o administradores de la mercantil "Estrella del Mar SA" ni ninguna relación guardaban con la misma.

Debe, pues, una vez más, confirmarse el pronunciamiento absolutorio sin perjuicio de las acciones que en el ámbito civil o mercantil puedan corresponder a la perjudicada.

ULTIMO: De conformidad con lo establecido en los Arts. 239 y 240 de la LECrim ., se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Angulo Gascón, en nombre y representación de Milagros , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pontevedra, en el Procedimiento Abreviado Nº 183/2007 , que se confirma, con declaración de oficio de las costas del Recurso

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada - Ponente, Dª CRISTINA NAVARES VILLAR, habiéndose celebrado en audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.-