Sentencia Penal Nº 144/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 28/2011 de 16 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00144/2011

Recurso Penal núm. 28/2011

Procedimiento Expediente 513/2010

Juzgado de Menores

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

AUDIENCIA PROVINCIAL

S E N T E N C I A núm. 144/2011

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente

D. José Antonio Patrocinio Polo

Magistrados

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Emilio Francisco Serrano Molera

(Ponente)

En la población de BADAJOZ, a 16 de Diciembre de dos mil Once.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimiento Expediente núm. 513/2010-; Recurso Penal núm. 28/2011; Juzgado de Menores*»] , seguida contra el menor Abelardo ; defendido por el Letrado D. JOSÉ ALFREDO PEREIRA ARAGÜETE; por una falta de «Lesiones.»

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de Menores , se dicta sentencia de fecha 30/05/2011 , la que contiene el siguiente:

« FALLO : Que debo imponer e impongo a Abelardo la medida de SEIS MESES DE LIBERTAD VIGILADA con contenido formativo/laboral, por la comisión de una FALTA DE LESIONES. Asimismo, procede condenar al menor y a sus representantes legales, Blas Y Marí Jose , como responsables civiles directo y solidarios, quienes indemnizarán a Constancio por los daños y perjuicios causados en la cantidad de NO VECIENTOS EUROS, más intereses legales de demora.»

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, por el Letrado D. ALFREDO PEREIRA ARAGÜETE, en representación del menor Abelardo ; se interpuso recurso de apelación contra la misma; basando el mismo entre otros por prescripción de la acción penal.

TERCERO.- Admitido el recurso fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, formado el oportuno rollo. El cual fue registrado con el número 28/2011; fue celebrada vista, tras la cuál, tuvo lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, el que ha tenido lugar.

CUARTO.- Ha sido Ponente el Iltmo Sr Magistrado D. Emilio Francisco Serrano Molera; que expresa el parecer unánime de la Sala.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los que, como tales se consignan en la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por la juez "a quo" que condena al menor Abelardo como autor de una falta de lesiones se alza su defensa en base a los siguientes motivos: 1) por entender prescrita la falta objeto de condena y 2) por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española por ausencia de un proceso con todas las garantías, al haberle sido indebidamente inadmitida una prueba testifical.

SEGUNDO.- La doctrina constitucional sobre la prescripción es constante (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 29/2008, de 20 de febrero, Pte. Sala Sánchez; Sala Segunda, 60 / 2008, de 26 de mayo, Pte. Sala Sánchez; y Sala Segunda, 79 /2008, de 14 de julio, Pte. Rodríguez Arribas ), en el sentido de considerar que la simple interposición de una denuncia o querella es una"solicitud de iniciación" del procedimiento -no un procedimiento ya iniciado- y que el derecho fundamental a la tutela judicial que asiste a los ofendidos por un delito como querellantes o denunciantes es un ius ut procedatur que no contiene un derecho absoluto a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, a la incoación o apertura de una instrucción penal.

También las Sentencias del Tribunal Constitucional 129/2008, Sala Primera, de 27 de octubre (Pte. Casas Baamonde ) y 145/2008, Sala Primera, de 10 de noviembre (Pte. Pérez Tremps) reafirman la doctrina señalada.

Criterio que se ha visto reiterado y recordado (en términos del artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) en la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 147/2009, de 15 de junio (Pte. Pérez Vera): Sin necesidad de entrar en las consideraciones que las Sentencias impugnadas realizan con respecto a la oposición existente entre el criterio de este Tribunal Constitucional y una de las líneas interpretativas de la prescripción de las infracciones penales que ha seguido el Tribunal Supremo, oposición que, en todo caso, queda resuelta en aplicación de la previsión del art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) , lo cierto es que para resolver la cuestión planteada basta con acudir a doctrina sentada por este Tribunal en las SSTC 63/2005, de 14 de marzo , y 29/2008, de 20 de febrero , relativas al cómputo de la prescripción penal y, más concretamente, a la eficacia interruptiva de las denuncias o querellas, para apreciar la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente en amparo (art. 24.1 CE ). En efecto, el art. 132.2 del Código penal (CP ) dispone que la prescripción"se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido cuando el procedimiento se dirija contra el culpable" y es doctrina de este Tribunal que la querella o denuncia de un tercero"es una 'solicitud de iniciación' del procedimiento" ( SSTC 63/2005, de 14 de marzo, FJ 8 ; y 29/2008, de 20 de febrero , FJ 10 ),"no un procedimiento ya iniciado" (precisa la STC 29/2008, de 20 de febrero , FJ 10 ), razón por la cual, no tiene por sí sola eficacia interruptiva del cómputo del plazo de prescripción, para lo cual es necesario un"acto de interposición judicial" ( STC 29/2008, de 20 de febrero , FJ 12 .c) o de"dirección procesal del procedimiento contra el culpable" ( STC 63/2005, de 14 de marzo , FJ 5 ).

Así como en las Sentencias del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 195/2009, de 28 de septiembre (Pte. Sala Sánchez ) y Sección Tercera, 206/2009, de 23 de noviembre (Pte. Gay Montalvo). Y como últimas dictadas, con recordatorio de la antedicha doctrina constitucional, las Sentencias del Tribunal Constitucional 4/2010, de 17 de marzo, de la Sección Primera (Pte. Casas Baamonde ) y 37/2010, de 19 de julio, de la Sala Segunda (Pte. Conde Martín de Hijas ).

En el presente caso, el conocimiento del procedimiento y las razones de la apelación no guardan relación con el instituto de la prescripción, pero la apelación, como recurso pleno ("otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium" - STC de 29 de noviembre de 1990 y de 27 de febrero de 2003 ), no limita su análisis a las cuestiones suscitadas, sino que se extiende al control de legalidad de las actuaciones, especialmente en materia de orden público, entre cuyo contenido se encuadra la prescripción.

La apreciación del instituto de la prescripción, como causa de extinción de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 132 del Código Penal , es una cuestión de derecho sustantivo, apreciable de oficio y de orden público.

No se trata de una eventual causa de nulidad, sujeta a la normativa prefijada en la Ley Orgánica del Poder Judicial , sino una cuestión que incide en el núcleo de las garantías indisponibles del proceso penal (orden público), causa de extinción de responsabilidad criminal, es decir, declaración obligada de imposibilidad que la jurisdicción penal pueda intervenir y, mucho menos, emitir juicio de reproche alguno.

TERCERO.- Sobre el instituto de la prescripción, la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 29/2008, de 20 de febrero (Pte. Sala Sánchez ), indicaba: (...) la jurisdicción constitucional no puede eludir la declaración de inconstitucionalidad en aquellos casos en los que la interpretación de la norma penal - (...)-, aunque no pueda ser tildada de irrazonable o arbitraria, lleve consigo, al exceder de su más directo significado gramatical, una aplicación extensiva o analógica en perjuicio del reo. Y es por ello también que la expresión"(la) prescripción se interrumpirá desde que el procedimiento se dirija contra el culpable" no pueda entenderse en sentido distinto al de su claro tenor literal, es decir, en el de que es indispensable para dicha interrupción que haya comenzado un procedimiento que, al tener que estar dirigido contra el culpable -cualquiera que sea la impropiedad con que este término haya sido empleado-, no puede ser otro que el procedimiento penal o, lo que es lo mismo, el abierto o iniciado por quien tiene atribuido el ejercicio del ius puniendi del Estado en el actual estado de la legislación; esto es, el Juez. Utilizando palabras de la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 753/2005, de 22 de junio ,"el art. 132.2 del Código Penal , interpretado en la forma que impone su contexto normativo y con el rigor semántico que requiere el ius puniendi, obliga a entender que el único procedimiento cuyas actuaciones tienen legalmente la eficacia de interrumpir la prescripción es el propiamente criminal" y"que el momento que legalmente cuenta es el de iniciación del proceso penal stricto sensu contra los acusados".

Continuaba dicha Sentencia señalando:

(...), la Sentencia aquí impugnada razona en su fundamento de Derecho primero que"existió, a su vez, procedimiento judicial que se colma, según jurisprudencia de esta Sala, con la anotación en el registro general del Juzgado (S. núm. 162 de 4-2-2003 ), circunstancia que dota de certeza y de seguridad jurídica a la hora de computar los términos (art. 9.3 CE )". Sin embargo solo aparentemente la referencia al momento del registro del escrito de querella, denuncia o cualquier otro que incorpore una notitia criminis sin la exigencia de un acto de interposición judicial puede dotar de certeza y seguridad al cómputo de los plazos de prescripción de las infracciones penales, en cuanto abre la posibilidad de consecuencias lesivas de otros derechos fundamentales y a la postre puede conducir a mayor inseguridad que la que pretende evitar.

Y es que admitir la interrupción de que aquí se trata por la mera presentación y registro de una querella o denuncia significa tanto como dar pie a la posibilidad de que, mediante querellas o denuncias carentes de fundamentación, y por tanto rechazables liminarmente, pueda impedirse la prescripción de una infracción penal o se dilaten indefinidamente los plazos legales establecidos. Y ello a voluntad no del órgano que tiene atribuido el ejercicio del ius puniendi del Estado, sino del particular interesado en que así ocurra y con una clara incidencia, potencialmente lesiva, sobre derechos fundamentales del querellado o del denunciado, singularmente el de defensa.

Puede igualmente suponer que el mero registro en un Juzgado de cualquier escrito que contenga una notitia criminis, incluso del que puede transmitir un medio de comunicación, despliegue inmediatamente ese efecto y, en tales supuestos, que podrían multiplicarse ad infinitum, tener nada menos que la consideración de procedimiento penal o, si se quiere, de apertura o de inicio de procedimiento penal.

Pero aún hay más: incluso admitiendo que tales anomalías quedaran compensadas por la seguridad y certeza que pueda proporcionar la fecha de un registro, en aquellos casos en que el acto de interposición judicial se dilatara en el tiempo siempre resultaría necesario prevenir o evitar la vulneración de los derechos fundamentales del afectado, tanto para la jurisdicción ordinaria, preferentemente, como para la constitucional, subsidiariamente, tan pronto se actuara por el lesionado en demanda de su tutela cumpliendo los requisitos legalmente establecidos para recurrir a una u otra vía.

(...), la estimación del amparo estaría justificada por el considerable lapso de tiempo que transcurrió entre el registro de la querella y el acto de interposición judicial. La incertidumbre, precisamente, que supone fijar cuál deba ser el máximo de dilación permisible contribuye a introducir la máxima inseguridad en este punto. Resulta significativo al respecto que la propia Sala Segunda del Tribunal Supremo, en Sentencias 331/2006 y 1026/2006 , respectivamente de 24 de marzo y 28 de octubre de 2006 , haya declarado que una de las razones para no aplicar al caso enjuiciado la doctrina de la STC 63/2005 (...) era la de que la Sentencia constitucional acabada de mencionar contemplaba"un caso excepcional de presentación de querella que permanece dormida en el Juzgado durante dos años sin adoptar proveído alguno". Claramente, por tanto, admite la posibilidad de que la fecha de registro de la querella, denuncia o escrito transmisor de la notitia criminis no pueda ser tenida en cuenta precisamente por la desmesura de la conclusión. La inseguridad, pues, de la determinación del dies a quo del plazo prescriptivo en tales casos resulta patente.

Y recalca la Sentencia:

(...), con la exigencia de un acto de interposición judicial para entender iniciado un procedimiento (en el sentido de que ello sólo puede ser mediante un acto realizado por quien tenga atribuido el ius puniendi del Estado, porque"el único procedimiento cuyas actuaciones tienen legalmente la eficacia de interrumpir la prescripción es el propiamente criminal",...) este Tribunal no extravasa su competencia arrogándose interpretaciones que, por ser de mera legalidad, corresponde hacer a la jurisdicción ordinaria.

(...), no podía entenderse conforme con la exigencia reforzada de la razonabilidad (sumisión a estrictos parámetros de lógica) una interpretación que desvinculara el procedimiento criminal -que el art. 114 CP 1973 exigía y el art. 132.2 del vigente requiere- de un indispensable acto de interposición judicial, sin el cual, si no podría nunca hablarse de procedimiento jurisdiccional abierto o iniciado, menos aún podría sostenerse que ese inexistente procedimiento había podido dirigirse contra alguien.

Pero, por supuesto, excedería de la competencia de este Tribunal la determinación de la intensidad o calidad de dicha actuación judicial para entender interrumpido el lapso prescriptivo de las infracciones penales, por ser esta materia de la competencia de la jurisdicción ordinaria y, naturalmente, del Tribunal Supremo como"órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales" (art. 123 CE ). Así, en función de cada caso concreto, y por lo que respecta al Tribunal Supremo, se ha podido señalar como momento interruptivo tanto el acto judicial de imputación o citación como imputado del querellado o denunciado, como el de apertura de la investigación judicial determinada por el traslado de la notitia criminis al órgano jurisdiccional correspondiente, inclusive en el caso de delitos atribuidos a una colectividad de sujetos y respecto de los no inicialmente determinados o nominados, o el de admisión de la denuncia o querella, conforme resulta de las SSTS, Sala Segunda, entre otras, 643/2005, de 19 de mayo ; 753/2005, de 22 de junio ; 869/2005, de 1 de julio ; 331/2006, de 24 de marzo ; 671/2006, de 21 de junio , y 1026/2006, de 28 de octubre , con la particularidad de que estas tres últimas, aun siguiendo el criterio de que la mera presentación de una denuncia o querella significa procedimiento a efectos de interrupción de la prescripción, reconocen expresamente la existencia de actos de interposición judicial que hubieran determinado por sí mismos la interrupción de la prescripción. (...).

La Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 79/2008, de 14 de julio (Pte. Rodríguez Arribas), recuerda: Los plazos de prescripción responden pues, esencialmente, a un deseo de aproximación del momento de la comisión del delito al momento de imposición de la pena legalmente prevista, dado que sólo así pueden satisfacerse adecuada y eficazmente las finalidades anteriormente mencionadas. Ni que decir tiene que ese deseo conlleva una incitación a los órganos judiciales y a los acusadores públicos y privados a actuar diligentemente a fin de no demorar el inicio de la persecución penal. La diligencia del Juez y de la parte acusadora es también, por consiguiente, una de las finalidades que con carácter inmediato persigue la prescripción penal, en el entendimiento de que toda negligencia de uno y otra conduce a favorecer al supuesto delincuente con la eventual impunidad de su conducta.

Criterios todos ellos que con precisa y meridiana claridad reitera la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional 147/2009 mencionada: (...) si"la prescripción penal supone 'una renuncia o autolimitación del Estado al ius puniendi' motivada por el mero transcurso de un periodo de tiempo más o menos dilatado, lógicamente solo los órganos que en nombre del Estado ejercen la función de interpretar y aplicar las normas penales pueden hacerlo en los indicados plazos o, por el contrario, dejar que transcurran sin haber emprendido actuación alguna, con la consiguiente imposibilidad de subsanar las consecuencias derivadas de tal omisión. Pero también constituye una derivación inmediata de la propia esencia del instituto de la prescripción penal como límite temporal externo al ejercicio del ius puniendi por parte del Estado, ya que dicha esencia determina que el plazo de prescripción del delito sea indisponible para las partes actuantes en un procedimiento penal, toda vez que lo que prescribe no es la acción penal para perseguir el delito sino el delito mismo, lo que sólo puede suceder por intermedio de la persecución estatal, esto es, mediante la omisión, en el plazo que en cada caso venga legalmente establecido, del imprescindible acto de interposición judicial que supone trámite imprescindible para el ejercicio del ius puniendi. De manera que será únicamente el Juez quien puede llevar a cabo esa actuación de dirección procesal del procedimiento contra el culpable que requiere el artículo 132.2 del Código penal para considerar interrumpido el plazo de prescripción del delito en cuestión". Y añadíamos que"esta interpretación resulta coherente con el fundamento material de la prescripción en los principios de seguridad jurídica, intervención mínima y necesidad preventivo-general y preventivo-especial de la pena, a los que cabría añadir la necesidad de que en todo momento el procedimiento penal aparezca rodeado de las garantías constitucionalmente exigibles, lo que únicamente ocurre a partir del momento en que interviene el órgano judicial tomando las riendas del proceso" ( STC 63/2005 , FJ 5 ).

(...), el valor al que sirve el instituto de la prescripción penal"es la seguridad jurídica, evitando una pendencia sine die de la amenaza penal sobre aquéllos a quienes pueda considerarse implicados en un delito" ( STC 29/2008, de 20 de febrero , FJ 11; y en el mismo sentido, STC 129/2008, de 27 de octubre , FJ 8 ), a los efectos de garantizar"su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal" ( SSTC 157/1990, de 18 de octubre, FJ 3 ; 29/2008, de 20 de febrero, FJ 11 ; y 79/2008, de 14 de julio , FJ 2 ), razón por la cual"no se vincula sólo al paso del tiempo, sino que... se relaciona con la actividad judicial a través de la cual se ejerce el ius puniendi del Estado" ( STC 29/2008, de 20 de febrero , FJ 11 ), siendo el momento interruptivo de la prescripción, no el de la notitia criminis por parte del órgano judicial como consecuencia de"la mera presentación y registro de una querella o denuncia", sino el de la existencia"de un acto de interposición judicial", eso sí,"por quien tenga atribuido el ius puniendi del Estado, porque 'el único procedimiento cuyas actuaciones tienen legalmente la eficacia de interrumpir la prescripción es el propiamente criminal'" ( STC 29/2008, de 20 de febrero , FJ 12 .c). En suma,"si el fundamento de la prescripción es la imposibilidad de ejercicio del ius puniendi del Estado como consecuencia de la renuncia al mismo, es evidente que sólo puede interrumpirse en el ámbito penal cuando se realicen actuaciones (naturalmente, por quien tenga la competencia para ejercer el ius puniendi en dicho campo, quien en el actual estado de nuestra legislación únicamente puede ser el Juez) de las que pueda deducirse la voluntad de no renunciar a la persecución y castigo del ilícito" ( STC 29/2008, de 20 de febrero , FJ 12 .b).

Llegándose a precisar en esta sentencia que el valor interruptivo se otorga no a la denuncia presentada, sino al auto de incoación de diligencias previas: (...), aun cuando la denuncia de (...) -solicitud de iniciación del procedimiento- se presentó el día 10 de enero de ese mismo ejercicio de 2005, el primer acto de interposición judicial -de iniciación del procedimiento- con virtualidad interruptiva -de conformidad con el art. 132.2 CP - habría sido el Auto de incoación de diligencias previas de fecha 20 de abril de 2005, dictado casi tres meses después de haberse extinguido la responsabilidad criminal, de conformidad con lo previsto en el apartado 6 del art. 130 CP . Así las cosas, la interpretación judicial que considera no prescrita la responsabilidad criminal por el citado ejercicio con base en la idoneidad de la denuncia como acto interruptivo del cómputo del plazo de prescripción existente para exigir la correspondiente responsabilidad criminal derivada de un ilícito penal, es lesiva del derecho del demandante a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), (...), afectando a bienes jurídicos protegidos constitucionalmente, como es el derecho a la libertad del actor ex art. 17 CE ( STC 29/2008, de 20 de febrero , FJ 10 ).

Por último, reseñar que las Sentencias del Tribunal Constitucional 195/2009, Sala Segunda, de 28 de septiembre (Pte. Sala Sánchez ), y 206/2009, Sección Tercera, de 23 de noviembre (Pte. Gay Montalvo), reafirman los criterios antedichos, con expreso recordatorio al artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

CUARTO.- En el supuesto sometido a debate, como el Ministerio Público ha puesto de manifiesto al impugnar la apelación:

«No procede dicha declaración de prescripción, pues la causa no está paralizada nunca durante tres meses. Así, si bien los hechos se cometen el día 26 de junio de 2010 y el menor es detenido el día 27, no es hasta el día 17 de marzo de 2011 cuando se emite el informe de sanidad por el médico forense, el cual resulta vital para poder realizar la correcta calificación jurídica de los hechos, formulándose por el Fiscal el escrito de alegaciones el día 25 de marzo siguiente.»

La Sala hace suyos los anteriores razonamientos de los que se colige, de forma inequívoca que no ha transcurrido en el supuesto planteado de forma ininterrumpida el plazo de tres meses previsto para la prescripción de las faltas en el artículo 15.1 Regla 5ª de la L.O. 5/2000 reguladora de la responsabilidad penal de los menores. En suma, el motivo no puede tener acogida.

QUINTO.- El último motivo de recurso denuncia la vulneración de precepto constitucional por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías al haber sido rechazada la prueba testifical propuesta por la defensa como cuestión previa en el acto de la audiencia.

Sin embargo el apelante no interesa ni la declaración de nulidad de la sentencia y de los actos procesales precedentes basada en la denunciada infracción del derecho fundamental, ni la admisión de la prueba rechazada en la segunda instancia.

La Jurisprudencia ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (Artículo 24.2 ) y los Convenios Internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento Jurídico por vía de ratificación ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de octubre de 1.995 ), pero también ha señalado, de modo continuado y siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional ( S. T.C. 36/1.983 de 11 de mayo , 89/1.986 de 1 de julio , 22/1.990 de 15 de febrero , 59/1.991 de 14 de marzo y S.T.S. Sala 2ª de 7 de marzo de 1.988 , 29 de febrero de 1.989, 15 de febrero de 1.990, 1 de abril de 1.991, 18 de septiembre de 1.992, 14 de julio de 1.995 y 1 de abril de 1.996 ), que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su necesidad y posibilidad.

El reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a su admisión, la pertinencia de las pruebas propuestas "rechazando las demás" (art. 659 y concordantes de la L.E .Criminal), y en cuanto a su práctica, la necesidad de las pruebas admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o indebidas dilaciones.

Como señalaban entre otras, las Sentencias de esta Sala de 1 de abril y 23 de mayo de 1.996 , esta facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como suspensiones irrazonables generadoras de indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

La doctrina jurisprudencia ha comprendido dentro de este motivo, tanto los supuestos de inadmisión de un medio probatorio, como los de denegación de la suspensión del juicio ante la falta de práctica de la prueba anteriormente admitida ( sentencias, entre otras, de 10 de abril de 1.989 , 16 de julio de 1.990 , 10 de diciembre de 1.992 y 21 de marzo de 1.995 ) que es el supuesto que concurre en el caso actual.

Para la estimación del motivo una reiterada jurisprudencia exige, en primer lugar, el cumplimiento de cuatro requisitos formales: 1º, que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por la denegación de la suspensión del juicio hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma, lo que en el caso de tratarse de testigos y peritos -como sucede en el supuesto actual- debe concretarse en su proposición "nominatim" en el escrito de calificación provisional, con designación de los apellidos y circunstancias personales: 2º), que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente; 3º) que ante la decisión de no suspensión se hubiese dejado constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno, con el adecuado reflejo en el acta; 4º) que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado la consignación, siquiera sea de modo sucinto, de los extremos del interrogatorio que se proponía formular al testigo inasistente, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio ( Sentencias del Tribunal Constitucional 116/83, de 7 de diciembre y 51/1.990 de 26 de marzo, y la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1.983 , 13 de mayo de 1.986 , 5 de marzo de 1.987 , 29 de febrero de 1.988 , 18 de febrero y 17 de octubre de 1.989 , 31 de octubre de 1.990 , 18 de Octubre , 20 de noviembre y 28 de diciembre de 1.991 , 16 de octubre y 14 de noviembre de 1.992 , entre otras).

La doctrina jurisprudencial exige, además de los requisitos formales, unos requisitos de fondo necesarios para que prospere este motivo de recurso, que podemos concretar en que la prueba denegada (y a ello equivale la denegación de la suspensión del juicio oral ante la inasistencia de uno o varios testigos o peritos): 1º) sea necesaria, en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia, 2º) sea posible, en el sentido de que no se hayan ya agotado las posibilidades razonables de traer al testigo o perito a presencia del Tribunal y 3º) su falta de realización ocasione indefensión a la parte que formuló el recurso y propuso como propia la prueba.

Y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1.993 "habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso".

Como primer requisito de fondo, por tanto, es preciso que la prueba cuya práctica se ha denegado, no sólo fuese pertinente sino necesaria. La pertinencia se mueve en el ámbito de la admisibilidad, como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( S.T.S. 17 de enero de 1.991 ). La necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo, adoptada al amparo de lo prevenido en el art. 746.3º de la L.E .Criminal. Decisión que se adopta por no "considerar necesaria la declaración de los mismos", bien por su irrelevancia (visto el estado del juicio el contenido de su testimonio no es relevante respecto a los hechos determinantes de la subsunción delictiva y circunstancias que afectan a la responsabilidad del acusado) - S.T.S. 21 de diciembre de 1.992 - o bien por su redundancia (después de haberse desarrollado un amplio debate contradictorio el testimonio del testigo que no comparece resulta superfluo e innecesario, ya que no aportaría nuevos datos que puedan ser sustanciales a la hora de formar la convicción de la Sala -S.T.S. 27 de febrero de 1.990 ).

Al requisito de la necesidad alegada ha hecho abundante referencia la jurisprudencia ( S.T.C. 51/85 de 10 de abril y S.T.S. Sala 2ª de 28 de octubre de 1.988 , 12 de abril de 1989, 8 de marzo de 1.990, 18 de febrero de 1.991 y 10 de diciembre de 1.992 , entre otras), habiéndose cuidado de expresar claramente que la facultad del Tribunal de decidir si considera o no la comparecencia de los testigos como necesaria a efectos de suspender el juicio conforme a lo prevenido en el art. 746.3º de la L.E .Criminal es revisable en casación ( S.T.S. de 27 de febrero de 1.990 , entre otras).

Mas en concreto y en relación con la negativa de los Tribunales a suspender el juicio oral por la incomparecencia de testigos cuya declaración ha sido previamente considerada pertinente y admitida, el Tribunal Constitucional ha señalado, que tal negativa sólo puede reputarse válida, desde la perspectiva del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, cuando la ejecución de dicha prueba sea innecesaria por haberse practicado en el juicio oral prueba suficiente para formar la convicción del Tribunal, puesto que, en otro caso, el derecho a emplear en el juicio oral las pruebas pertinentes para la defensa -en particular la testifical- ha de prevalecer sobre la potestad del órgano judicial de tenerse por suficientemente informado ( SS.T.C. 51/1990 EDJ1990/3383 , 56/1991 EDJ1991/2746 , 205/1991 EDJ1991/10314 )....En esta línea, la doctrina de esta Sala de casación es reiterada y pacífica al establecer que el derecho a la prueba -en este caso testifical- deja de ser absoluto si la práctica de la que un día fue declarada pertinente, carece de posibilidad de alterar la resolución final cuando por las restantes pruebas existentes sobre los mismos hechos, el punto concreto de que se trata se encuentra sobradamente acreditado....."

Y continua exponiendo:

"La estimación de un motivo por quebrantamiento de forma por supuesta denegación de prueba determina la repetición del juicio, con pérdida de efectividad de las actuaciones ya realizadas y por tanto ocasiona graves dilaciones. Otros derechos constitucionales en juego, que han de ser ponderados, como el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, imponen considerar que tan radical consecuencia no resulta adecuada ni proporcionada cuando concurran defectos meramente formales. Sólo en aquellos supuestos en que quepa razonablemente apreciar la posibilidad de que la inadmisión de la prueba o su falta de práctica pudo tener alguna incidencia en la decisión final, es decir que se haya podido ocasionar indefensión en sentido material.

En el análisis de la necesidad de la prueba, ante la incomparecencia de testigos citados, el Tribunal debe tomar en consideración no solamente su abstracta relación con el tema enjuiciado sino también su concreta relevancia, de tal manera que si los datos que se pretenden acreditar mediante su declaración no pueden tener incidencia alguna sobre la evaluación de la concreta acusación formulada, su desestimación es plenamente correcta.

Asimismo, cuando el Tribunal debe decidir entre la suspensión y la continuación del juicio, debe valorar también el carácter redundante de la prueba, pues si existen otras de la misma naturaleza y sobre el mismo extremo, de modo que la declaración del incomparecido no puede aportar elementos novedosos, la suspensión no está justificada (véanse SS.T.S. de 14 de marzo de 2001 EDJ2001/3141 y 17 de junio de 200 )"

En el supuesto sometido a la consideración de la Sala el testigo propuesto por la defensa no aparece referenciado en el atestado ni se hace mención del mismo por el menor encausado al declarar, haciendo sorpresiva aparición en el acto de la audiencia.

Es por ello que la prueba tenía el carácter de irrelevante.

"Item mas", el recurrente no ha propuesto dicha prueba en segunda instancia ni interesa la declaración de nulidad del acto procesal supuestamente vulnerador de su derecho de defensa.

Por todo lo anterior, el recurso ha de ser desestimado.

SEXTO.- Teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados concordantes y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuestos por la defensa del menor Abelardo , contra la sentencia dictada con fecha 30 de Mayo de 2.011, por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Menores de Badajoz en el Expediente nº 513/2010 y al que la presente resolución se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, y no obstante ello con declaración de oficio de las costas originadas en la alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL , según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre , derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; y D. Emilio Francisco Serrano Molera. Rubricados.*»

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Francisco Serrano Molera, ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a 16 de Diciembre de dos mil Once .