Sentencia Penal Nº 144/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 50/2012 de 28 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 50/12.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE BURGOS

JUICIO DE FALTAS NÚM. 714/11.

S E N T E N C I A NUM.00144/2012

En Burgos, a veintiocho de Marzo de dos mil doce.

Vista en segunda instancia, ante esta Audiencia Provincial constituida por el Ilmo. Sr. Magistrado Don Luis Antonio Carballera Simón, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos, seguida por una falta de vejaciones injustas, en virtud de recurso de apelación interpuesto por D. Herminio , defendido por el Letrado D. José María Castilla Marañón, figurando como partes apeladas, el Ministerio Fiscal, y Dña. Soledad , en representación del menor D. Narciso .

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución dictada en la instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

PRIMERO. - El Juzgado de Instrucción del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia, en fecha 30 de Septiembre de 2011 , en cuyos antecedentes se declaran probados los siguientes:

HECHOS PROBADOS.-

"ÚNICO.- De la apreciación de las pruebas practicadas resulta probado y así se declara:

Que D. Herminio y el menor D. Narciso son vecinos en la localidad de Valdorros (Burgos).

Que el día 10 de Julio de 2011, a las 1.51 horas, D. Herminio con su teléfono móvil: número NUM000 , envío un mensaje de texto al teléfono móvil del menor con el siguiente texto: "guapo q tal? Mándame un videomensaje de ti cascandotela x fa ahora". Y, este mismo día a las 14.28 horas: "hola Narciso . Ahora voy a comer si quieres vernos a la tarde, aquí estare".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en primera instancia, acuerda textualmente lo que sigue:

"FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Herminio , como responsable en concepto de autor de una falta de vejación injusta, ya definida, a la pena de veinte días de multa con una cuota diaria de ocho euros, lo que hace un total 160 (CIENTO SESENTA) euros.

Y que DEBO PROHÍBIR Y PROHÍBO a D. Herminio comunicarse por cualquier medio, incluidos los mensajes de texto, con D. Narciso , durante seis meses".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por parte del citado recurrente, alegando los motivos que a su derecho convino, siendo admitido a trámite en ambos efectos y, previo traslado del mismo a las partes apeladas, fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose la ponencia y quedando los autos sobre la mesa del ponente para examen.

Hechos

Se aceptan en su totalidad los hechos probados recogidos en la sentencia dictada en primera instancia.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos y el Fallo recogidos en la sentencia dictada en primera instancia, en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Una vez emitida sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por parte del referido recurrente, fundamentándolo en un supuesto " error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de Instancia ", con infracción de la figura típica contemplada en el art. 620.2 del CP ., al entender que, desde la óptica del principio a la presunción de inocencia, el acusado es inocente de los hechos imputados, tal y como lo demuestra la factura de la Compañía Movistar adjuntada al escrito impugnatorio que desvirtúa la declaración de la denunciante que, por tales razones, no es suficiente como para propiciar una sentencia condenatoria.

En definitiva, viene a considerar, que no existe prueba de cargo suficiente como para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución .

Además, considera que se ha producido indebida aplicación del art. 620.2 del CP ., en cuanto que el mensaje no tiene intención vejatoria alguna.

En base a todo ello, interesa la revocación de la sentencia recurrida, acordándose la libre absolución del condenado, con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO. - Planteados así los términos del recurso, debe señalarse que, por razones prácticas, procede iniciar el estudio del recurso por el motivo relativo a la supuesta "indefensión" implícitamente alegada por el inculpado, ya que la estimación de esta causa nos llevaría indefectiblemente a valorar la virtualidad que pueda tener ese concreto vicio constitucional en el conjunto de la valoración cognoscitiva que se predica en esta resolución.

A este respecto, el recurrente sustenta la aludida "indefensión", en el hecho de que, a su entender, se ha producido vulneración del derecho contemplado en el art. 24 de la CE ., al no haberse tenido en cuenta por el juzgado de instancia la factura expedida por MOVISTAR, y adjuntada al escrito de recurso, en la que se observa que, en contra de lo declarado probado en la sentencia recurrida, no existe mensaje alguno en la referida factura en el que se constate la remisión del mensaje criminalizado.

Para valorar dicha cuestión, debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo y Constitucional que exige, para su existencia:

1º/ Que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa.

2º/ Que efectivamente se haya producido indefensión, con merma de derechos fundamentales.

3º/ Que los requisitos anteriores concurran conjuntamente.

Ello conecta con el derecho a la prueba que, según reiterada jurisprudencia , con carácter general, no es un derecho absoluto o incondicionado, y que si bien puede provocar una efectiva indefensión, esta no puede predicarse "sic et simpliciter" de la mera infracción de normas procesales, porque como recuerda la STC, Sala Segunda 59/98 de 16 de Marzo , la indefensión con relevancia constitución nocoincide necesariamente con una noción procesal, pues en ningún caso puede equipararse la idea de indefensión en su sentido jurídico-constitucional con cualquier infracción o vulneración de normas procesales; por ello lo relevante a efectos casacionales no es tanto la constatación de una transgresión de las normas procesales, sino su enlace directo con la indefensión por parte de quien lo alegue. Esta idea enlaza con la distinción fundamental que en materia del derecho a la prueba distingue entre prueba pertinente y prueba necesaria.Prueba pertinente es la que es oportuna y adecuada en relación al objeto del asunto a debatir en el juicio oral, prueba necesaria es la que se manifiesta como indispensable y forzosa, y por tanto relevante en relación a la solución dada al caso enjuiciado y que por ello debió ser conocida por el juzgador para formar su convicción, en relación a la decisión adoptada.

Sobre la base de esta distinción, ya acogida en reiterada doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -casos Brimovit, Kotouski, Windisch y Delta- el Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando ésta es rechazada, aun siendo pertinente , porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria , estimando que sólo la prueba necesaria, es decir, aquélla que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada, puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SS. T.C. 149/1987 ; 155/1988 ; 290/1993 ; 187/1996 , etc.) ( STS 17/09/2003 ).

En este sentido, el Tribunal Constitucional, como es exponente la Sentencia 218/1997, de 4 de diciembre de 1997 , ha venido conformando los requisitos y criterios que son necesarios para considerar que se ha vulnerado el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa y como tales ha citado los siguientes:

1º La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987 , 1/1996 ).

2º La actividad ha de ser pertinente , lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia ( SSTC 44/1984 , 147/1987 , 233/1992 ), supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable (SSTC233/1992, 131/1995, 1/1996).

3º La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio ( SSTC 30/1986 , 149/1987 ), decisiva en términos de defensa ( STC 1/1996 ).

Es igualmente doctrina del Tribunal Constitucional, como tiene declarado la sentencia 89/1995, de 19 de julio , que aunque el tenor literal del precepto constitucional en el que se proclama que todos tienen derecho... a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa... pudiera llevar a pensar que la Constitución sólo otorga tal derecho a quienes han de hacer frente a una pretensión de otro e inclusive, por el contexto en que tal enunciado se halla, que sólo es propio este derecho de quienes son objeto de una acción penal en su contra, el recto entendimiento de la norma ha de considerar que este derecho protege a todos cuantos acuden ante los Jueces y Tribunales en defensa de lo que creen sus derechos e intereses legítimos y, en consecuencia, también a quienes, mediante la querella, intentan la acción penal frente a los que reputan responsables de actos delictivos en su perjuicio".

Por su parte, el Tribunal Supremo establece en relación con los motivos de denegación de prueba, en Sentencias como la de 18 de Junio de 2004 que, "La doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional han venido a establecer que la denegación injustificada de pruebas pertinentes y útiles propuestas por los litigantes integra vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el art. 24 de la CE , como son el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la tutela judicial efectiva y el de utilizar los medios de prueba pertinentes.

Ahora bien, el derecho del justiciable a utilizar todos los medios de defensa ha sido elevado a rango constitucional , tal derecho viene limitado por el mismo texto constitucional que exige que esos medios de prueba sean pertinentes a tal fin defensivo . Así, la jurisprudencia de esta Sala -cfr. Sentencias de 8 de mayo y 9 de junio de 2001 - tiene afirmado que no toda prueba propuesta por quien se defiende en un proceso penal ha de ser admitida, sino tan solo aquella que es conducente y pertinente a la defensa del proponente . El derecho constitucionalmente garantizado no es, pues, un derecho absoluto y sin límites, sino que se modera en función de las finalidades de defensa a que está encaminado.

Asimismo, constante jurisprudencia de esta Sala ha señalado una serie de requisitos para que tal motivo casacional prospere, y que podemos resumir en los siguientes:

1º.- Que la prueba haya sido pedida en tiempo y forma, bien en el escrito de conclusiones provisionales, bien en el Acto del Juicio Oral, en el caso del procedimiento abreviado, conforme al artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2º.- Que esté relacionada con el objeto del proceso y sea útil, es decir con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo, lo que significa probar la necesidad de que se hubiera practicado en el juicio porque su práctica hubiera determinado un fallo distinto al contenido en la sentencia que en el caso se dictó.

3º.- Que la prueba propuesta sea denegada, de forma inmotivada

4º.- Que sea posible su realización por no haber perdido aún capacidad probatoria y,

5º.- Que ante la denegación de su práctica se formula protesta por su proponente.

A la luz de los criterios anteriores debe señalarse que:

1º/ En el presente caso, queda descartada de plano la infracción de los principios de "audiencia", "asistencia letrada" y "defensa" que inspiran el proceso penal, ya que, en todo momento, se ha llevado a cabo un proceso justo basado en los principios de contradicción, en cuanto de ninguna manera se impidió al recurrente presentar los medios de prueba de que intentara valerse para probar su inocencia, así como hacer las alegaciones o peticiones que considerara oportunas e, incluso, articular los mecanismos impugnatorios que estimó pertinenetes.

2º / De hecho, que no se ha producido indefensión alguna al recurrente -quien tuvo a su alcance los resortes procesales necesarios para solicitar prueba y verificar las impugnaciones oportunas-, lo demuestra el hecho de haber tenido la oportunidad de recurrir en apelación la sentencia precedente, y haber tenido la oportunidad de solicitar prueba y vista en esta segunda instancia, lo que ha verificado el recurrente, de forma expresa, aunque no en forma legal, por cuanto la prueba en la que ahora sustenta su inocencia se presentó fuera del momento legalmente establecido para ello.

3ª/ Además, puede comprobarse como la indefensión tácitamente alegada por el recurrente no existe, puesto que -a diferencia de lo que sostiene el mismo- sí se ha garantizado por el juzgado el derecho a un proceso justo y con todas las garantías al inadmitir la prueba ahora pretendida por el recurrente.

En efecto, junto con el escrito de recurso, el recurrente aporta, como prueba documental, el duplicado de la factura suministrada por MOVISTAR correspondiente al teléfono utilizado por el denunciado, y desde el que se envió el mensaje objeto del reproche penal, concretamente desde el núm. NUM000 , concertado por el recurrente con la referida entidad de telefonía, pretendiendo acreditar que la constatación obrante en dicha factura, acredita, sin género de duda alguna, que no se remitió ningún mensaje a la 1,51 h del día 10 de Julio de 2011, en contra de lo que señala la sentencia recurrida.

Lo singular del caso -tal y como se señala en el escrito impugnatorio- radica en el hecho de que la existencia de dicha factura ya se hizo valer en el juicio celebrado en la instancia, advirtiendo el Letrado de la Defensa que ya había solicitado una copia de la factura para demostrar su inocencia, señalando que la aportaría en cuanto la tuviera, como así efectuó, presentándola con posterioridad al acto del juicio, y siendo devuelto por el juzgado porque ya se había dictado sentencia, remitiendo el juzgado a esta Alzada la aportación de dicho documento, como así se ha verificado, al acompañarla conjuntamente con el escrito del recurso.

Pese a ello -como se ha dicho-, la presentación de dicho documento ha sido extemporánea, por cuanto debió presentarse en el juicio celebrado en la primera instancia, ya que lo contrario -como ya señaló esta Sala al inadmitir dicha prueba, en el auto de fecha 12 de Marzo de 2012 -, supone la vulneración del principio de contradicción de las partes en la instancia, al no tener la oportunidad de contradecirlo, y la juzgadora de instancia de tenerlo en cuenta a la hora de argumentar el juicio cognoscitivo contenido en la sentencia recurrida.

De hecho, para que pudiera prosperar por ésta vía el recurso de apelación, se hubiera hecho necesario que el recurrente hubiera solicitado la suspensión del juicio ante el juzgado enjuiciador, para que se practicara dicha prueba, y, solo para el caso de su desestimación, solicitarla en esta segunda instancia, o instar ante esta Sala la nulidad de pleno derecho de la sentencia, por afectar al derecho de defensa, al inadmitir una prueba pertinente y necesaria -algo que no ha verificado-, a fin de poder retrotraer el procedimiento al momento procesal en que se observó el vicio constitucional, lo que veda cualquier posibilidad de acordarlo en esta alzada.

En efecto, el art 240.1º de la LOPJ , establece que: " 1. La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión , se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales".

A su vez, el art 241.1 de la LOPJ , dispone que "No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo, podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en defectos de forma que hayan causado indefensión o en la incongruencia del fallo, siempre que los primeros no hayan podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y que, en uno u otro caso, ésta no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".

Desde dicha portada básica, debe señalarse, que lo que, en definitiva se plantea a esta Sala es un hecho objetivo y de contenido estrictamente jurídico, esto es, si se le permitió proponer y practicar una prueba imprescindible para su defensa, o, por el contrario, se colocó al mismo en una situación de indefensión, que es lesiva al derecho constitucional reconocido en el art. 24 de nuestra Carta Magna .

En principio -como se ha dicho-, no procedería declarar la nulidad de lo actuado, al no haberse solicitado así expresamente por el recurrente, pero es más, la Sala no observa infracción alguna del contenido de los arts. 969 y 970.3 de las LECr ., por cuanto dicha prueba debió pedirla en la instancia -y no solo diciendo que cuando tuviera la factura la aportaría-, solicitando la suspensión del juicio, o causando protesta para el caso de su inadmisión y denegación de tal solicitud en la instancia, y no como ha verificado, proponiendo prueba documental en esta alzada, lo que veda el principio de contradicción y audiencia que inspiran el proceso penal

En este sentido, el derecho positivo que enmarca la portada formal en la que viene asentada la cuestión suscitada queda residenciada, en un primer momento, en el artículo 967 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al establecer que, "1.En las citaciones que se efectúen el denunciante, al ofendido o perjudicado y al imputado para la celebración del juicio de faltas, se les informará de que pueden ser asistidos por abogado si lo desean y de que deberán acudir al juicio con los medios de prueba de que intenten valerse . A la citación del imputado se acompañará copia de la querella o la denuncia que se haya presentado.

Al hilo de ello, lo primero que llama la atención, es que el imputado, tras recibir la primera citación judicial, ya pudo presentar alegaciones y proponer dicha prueba, o, en todo caso, solicitarla con carácter previo en el acto del juicio con suspensión de la vista.

Es decir, del objeto de la imputación fue informado en la diligencia de citación a juicio (folio 33), sin que en el acto del juicio, con carácter previo solicitara la suspensión del juicio -si como se dice se le estaba generando indefensión-, o si no se había dado lectura a la denuncia o querella, ni solicitara la práctica de prueba alguna, ciñéndose simplemente a señalar, que aportaría dicha factura.

Es cierto, que el art. 969 de la LECr ., que "el juicio será público, dando principio por la lectura de la querella o de la denuncia, si las hubiere...", y, en el caso concreto, en el acta confeccionada del juicio, consistente en la grabación en DVD, no se observa ninguna irregularidad procesal que, en el caso de autos, pueda empañar el hecho de que el recurrente a lo largo de todo el procedimiento ya había tenido oportunidad suficiente de conocer el hecho imputado, hasta el punto de que ni tan siquiera la solicitó con carácter previo en el acto del juicio, ni pidió la suspensión del mismo, lo que impide que pueda ser considerada como vicio procesal o constitucional

Y lo mismo puede decirse de la posibilidad contemplada en el precepto invocado, relativa a la posibilidad de solicitar la práctica de prueba a su instancia, algo que, a la vista del acta del juicio, no consta haber verificado el recurrente de forma expresa -por mucho que dijera que era necesario un certificado de la compañía telefónica-, ni causado la oportuna protesta en el momento procesal hábil para ello, que no es otro, que en el momento de solicitud de prueba, con carácter previo o, incluso, tras el interrogatorio de las partes.

Con lo cual, es claro que al haberse presentado la aludida factura, como prueba documental, de forma extemporánea, es decir, fuera del trámite y plazo concreto prevenido legalmente para ello, es por lo que esta Sala no pueda tenerla en cuenta y, por tanto, no puede sustentar la valoración cognoscitiva que se predica en esta sentencia en dicha prueba documental -que no existe para el mundo del derecho-, sino en la prueba testifical tenida en cuenta por la juzgadora de instancia.

Por todo ello, en un plano formal, la Sala llega a la conclusión de que no ha existido vulneración alguna del derecho de defensa, por lo que procede desestimar dicho motivo impugnatorio.

TERCERO.- Por tanto, sentadas de esta manera las bases en las que se fundamenta el recurso de apelación interpuesto, en el ámbito material, debemos entrar en el análisis del motivo nuclear del recurso, el cual hace referencia, como se ha dicho, al supuesto " error en la valoración de la prueba" , considerando que no existen pruebas suficientes como para condenar al denunciado por la falta de vejaciones objeto de condena.

Por tanto, el contenido básico del este motivo se sostiene en la pretensión de desvirtuar la valoración verificada por la juez de instancia de las declaraciones y testimonios de incriminación efectuados por la denunciante sustituyendo el análisis inmediato, imparcial y fundado de la Juzgadora "a quo", por su propia valoración, alegando que de la prueba practicada, al contrario de lo que concluye la juzgadora de instancia, no se infiere la realidad de la infracción imputada al denunciado.

En primer lugar y, como consideración previa, debe recordarse que lo que se plantea por el recurrente es que, a través de una nueva valoración de la prueba verificada en el acto del juicio oral -entre la que se incluye la declaración de ambos implicados, así como la prueba documental, se sustituya el pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia, por otro absolutorio en esta alzada.

Para ello, conviene destacar la sentada jurisprudencia del Tribunal Constitucional a este respecto, jurisprudencia introducida por la sentencia 167/2002 del Pleno de este Tribunal, de 18 de septiembre (FFJJ 9 y 10), al establecer que " ha precisado la doctrina en relación con la exigencia de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En concreto, procede recordar que toda la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales viene a sostener que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de Instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en Ia actividad probatoria y apreciar personalmente resultado, así como Ia forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí, que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En definitiva, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal "a quo" , de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos , pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Enero de 1.990 )" ( sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 17 de Enero de 2.000 ). En la misma línea entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de Noviembre de 2.001 o la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2000 .

Por tanto, teniendo presente el anterior marco de interpretación jurisprudencial debe entrarse en el análisis de la supuesta "valoración errónea", verificada -según se dice-, en la sentencia recurrida, con infracción de la figura típica contemplada en el art. 620.2 del CP ., al entender que la declaración de la denunciante no es suficiente como para propiciar una sentencia condenatoria.

En nuestro caso, la juzgadora de instancia, tras una reflexión coherente, practicada al amparo del art. 741 de la LECr ., llega a la conclusión de consider como probado que fue D. Herminio quien envió el mensaje de texto: "guapo q tal? Mandame un videomensaje de ti cascandotela x fa ahora".

Para ello, basa el pronunciamiento condenatorio, en los siguientes argumentos:

1º/ la versión de la víctima, tal y como fue relatada por su madre, como denunciante, tanto en la denuncia, como en la declaración prestada en el acto del juicio oral.

2º/ En el hecho de que -como se argumenta-, resulta revelador que D. Herminio haya reconocido que su número de teléfono es el NUM000 y que desde el mismo enviara el mensaje que el menor Narciso recibió a las 14.28 horas, negando, sin embargo, que hiciera lo propio con el recibido a las 1.51 horas.

3º/ En que ninguna explicación verosímil se ha dado a tal circunstancia debiendo tener en cuenta, además, que con sólo aportar su factura de teléfono (sin necesidad de solicitar certificación alguna a telefónica, como alegaba el Letrado Sr. Castilla Marañón) se podía acreditar sí, efectivamente, dicho mensaje fue enviado desde su teléfono móvil o no lo fue. Tal factura no ha sido aportada y si bien es cierto que es a la acusación a quien compete probar la culpabilidad del denunciado, no lo es menos que la Jurisprudencia viene admitiendo que sea objeto de valoración por el órgano judicial, constituyendo un dato más a tener en cuenta en la indagación de los hechos ocurridos y personas intervinientes, la falta de acreditación, cuando la misma es posible y está al alcance de la defensa, de hechos o datos que servirían para su exculpación.

4º/ Por otra parte, no se ha puesto de manifiesto la existencia de malas relaciones entre las partes ni de cualquier otra circunstancia que pudiera justificar la existencia de un móvil espurio en la denuncia, antes al contrario, la madre del menor ha sostenido que no conocía de nada al denunciado y éste que, en una ocasión, llevó a Narciso y a su familia en el coche".

Así pues, resulta evidente cómo existe una notable diferencia entre la valoración que hace el recurrente de la prueba y la que realiza la juzgadora "a quo". Sin embargo, y pese a que el recurrente parece considerar erróneo todo el razonamiento lógico y deductivo llevado a cabo por la Juzgadora de instancia, no ha conseguido señalar en qué contradicciones, arbitrariedades o disquisiciones faltas de lógica ha incurrido al valorar las pruebas tenidas en cuenta para conformar el juicio de certeza que se predica en la sentencia recurrida, ciñéndose simplemente a alegar su inocencia en base a los datos obrantes en la aludida factura -no tenida en cuenta por la juzgadora de instancia, al no haber sido aportada, ni solicitada su práctica en el momento procesal habilitado para ello-, dando mas valor a unas declaraciones frente a otras en contra del criterio de la juzgadora de instancia.

Dos circunstancias deben señalarse al recurrente a este respecto.

En primer lugar, que el Tribunal de apelación no puede entrar en el análisis del juicio de veracidad hecho por la "juez a quo" y que deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, limitándose la revisión del juicio lógico desarrollado en la valoración conjunta de la prueba.

De otro lado, en segundo lugar, debe señalar esta Sala que comparte íntegramente la valoración realizada por la juzgadora de instancia, no ya por la apreciación de la veracidad de los testimonios verificada por la misma y que se realizó en base al principio de inmediación del que la Sala carece, sino también por la propia aplicación de la lógica y las normas de la sana crítica y experiencia.

En el caso ahora examinado, la Juzgadora "a quo", contando con el principio de inmediación en la práctica de la prueba -y al no poder valorar, por las razones aludidas, el contenido de la referida factura-, ha puesto de manifiesto las contradicciones existentes entre las declaraciones del recurrente -al negar el mensaje- y de la denunciante y su hijo menor de edad y, a la hora de valorar unas y otras, ha otorgado mayor credibilidad a la de éstos últimos, en atención a la coherencia y persistencia incriminatoria de los testimonios evacuados por a lo largo del proceso, sin que se aprecie ninguna contradicción entre la denuncia y la declaración en el acto del juicio oral.

Por su parte, el recurrente niega que tenga tal valor dicha prueba testifical, pretendiendo dar más valor y credibilidad a la declaración prestada por el mismo, al afirmar que en ningún momento mandó el mensaje objeto del reproche penal, pero obviando que esta Sala -por las razones señaladas-, no puede entrar a valorar el contenido formal y material de la factura invocada por el recurrente, debiendo valorar únicamente el juicio de veracidad y razonabilidad de las declaraciones efectuadas por la parte denunciante.

Sin embargo, analizando todo el juicio lógico llevado a cabo por la juzgadora de instancia, debe concluirse, que por la misma se aprecia la coherencia y persistencia de la declaración prestada por la denunciante en las distintas declaraciones depuestas en el transcurso del proceso y, así mismo, debemos señalar que, analizadas por esta Sala las declaraciones de la misma no se aprecian las contradicciones que pone de manifiesto el recurrente sino que, de contrario, se aprecia uniformidad en el relato de los hechos ofrecido por la misma.

Como se ha dicho, no es facultad de esta Sala revisar la apreciación hecha por la juez "a quo" de la prueba recibida en el acto del juicio oral, en la medida en que aquélla dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que de la misma tuvo con exclusividad la juzgadora de instancia.

Frente a lo manifestado por el recurrente, esta Sala no puede por menos que llegar a la misma conclusión recogida en la sentencia recurrida, en base a la veracidad de la declaración prestada por la denunciante. Y ello, por cuanto:

1º.- Desde un principio la denunciante refiere la identidad del autor de las vejaciones, aportando datos suficientes para entrever la intencionalidad sexual del denunciado con el hijo menor de aquella.

2º.- La credibilidad de la misma queda reforzada -contrariamente a lo que se afirma en el recurso-, en el hecho de que ningún interés tiene en la condena del denunciado.

En efecto, la referida declaración de la víctima de la infracción, con matices diferenciadores de la del testimonio del ajeno a los hechos, no obstante es sin duda existente, en este supuesto, y plenamente válida para constituir auténtico acervo probatorio objeto de valoración, al haberse obtenido sin tacha alguna de ilicitud y practicado con estricto cumplimiento de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, siendo, así mismo, considerada suficiente en multitud de resoluciones de esta Sala, para enervar, por sí sola, el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Es, no obstante, respecto de la suficiencia de tal prueba en supuestos como el que aquí nos ocupa, que la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo viene insistiendo en una serie de criterios cuya concurrencia determina la credibilidad de la versión del denunciante y su suficiencia incriminatoria.

En definitiva, pasando la construcción de la resolución recurrida por el tamiz de los referidos axiomas doctrinales, a fin de comprobar que en la misma se ha otorgado el respeto debido a la presunción de inocencia del recurrente, se advierte que dicha resolución está suficientemente motivada en la forma de su argumentar, como se aprecia a la vista del contenido del Fundamento Jurídico Terecero, como sólida resulta en los elementos probatorios en los que su convicción se apoya.

En cualquier caso, no resulta censurable la valoración que el Tribunal "a quo" lleva a cabo en su Sentencia, antes al contrario y contra lo alegado en el Recurso, la misma se asienta en una motivación del todo suficiente, lógica y razonable, respecto del material probatorio disponible, para fundamentar la convicción de quien, reiterémoslo por última vez, gozó del privilegio de la inmediación en la percepción directa de la práctica de tales pruebas testificales.

Así que, en definitiva, la Sala no encuentra fundamento alguno para mantener el motivo de recurso alegado por el recurrente, en relación con la falta de daños objeto de condena al no existir falta de coherencia, irracionalidad o arbitrariedad en el esquema y desarrollo lógico seguido por la Juez "a quo", hecho este que debe hacer decaer dicho motivo de recurso.

CUARTO. - Cuestión diferente, una vez admitida la valoración realizada por la juez a quo, es la de determinar si ha existido prueba de cargo suficiente como para motivar la condena ahora recurrida.

A este respecto, alega el recurrente que no existen elementos de prueba que puedan revestir la suficiente consistencia como para poder apreciar la enervación de la presunción de inocencia , ni como para poder establecer la concurrencia del ilícito penal que se invocan y los requisitos que le conforman, en cuanto que no se ha probado en ningún momento que el acusado fuera el autor de la falta imputada.

Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de Enero de 2006 señala que "en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure" (por todas, STC 87/2001, de 2 de abril , FJ 8).

De tal afirmación se desprende inequívocamente que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados , por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaria .

Pues si bien "el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho" ( STC 51/1985, de 10 de abril , FJ 9), y la presunción de inocencia "es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba" ( SSTC 150/1989, de 25 de septiembre, FJ 2.b ; 120/1998, de 15 de junio , FJ 6), y no sobre su calificación jurídica ( STC 273/1993, de 27 de septiembre , FJ 3), ello no obstante, en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los "elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad" ( SSTC 127/1990, de 5 de julio, FJ 4 ; 93/1994, de 21 de marzo, FJ 2 ; 87/2001, de 2 de abril , FJ 8).

De manera que únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia "aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo ... por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad" ( SSTC 33/2000, de 14 de febrero, FJ 4 ; 171/2000, de 26 de junio , FJ 3); características subjetivas que, a su vez, únicamente pueden considerarse suficientemente acreditadas cuando "el engarce entre los hechos directamente probados y la intención que persigue el acusado con esta acción se deduce de una serie de datos objetivos que han posibilitado extraer el elemento subjetivo del delito a través de un razonamiento lógico, no arbitrario y plasmado motivadamente en las resoluciones recurridas" ( STC 91/1999, de 26 de mayo , FJ 4).

Aplicando esta Jurisprudencia al caso de autos, la Juzgadora de Instancia en una reflexión coherente, llega a la conclusión de que existe actividad probatoria suficiente como para deducir que el acusado es autor de la falta de vejaciones objeto de condena.

Y, en efecto, del análisis de las pruebas valoradas en el acto del plenario con la garantía que supone la inmediación practicada, podemos extraer que la juez "a quo" ha tenido en cuenta tanto las declaraciones de la denunciante, interrelacionadas con las de su hijo menor de edad, como la falta de prueba practicada a instancia del denunciado quien -como se ha dicho, presentó de forma extemporánea la prueba documental en la que ahora pretende basar su inocencia.

Desde dicha portada fáctica y jurídica, es claro que no estamos ante un error de valoración judicial de la prueba practicada, sino ante un vano intento de sustituir dicha valoración libre, racional, imparcial y motivada por la propia de parte, cuando, en realidad, no se ha propuesto ni practicado, en el momento procesal oportuno, prueba alguna con virtualidad eficiente como para enervar la libre valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, en base a la inmediación desgajada de tales testificales practicadas en el acto del juicio oral.

En consecuencia y, la vista de las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo que quedan, además, reforzadas por las anteriores consideraciones, debe concluirse que éstas han sido verificadas conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia y, al amparo del art 741 LECr ., sin que se evidencie en modo alguno, en la Sentencia Impugnada, razonamiento ilógico, arbitrario o carente de fundamento.

Por ello, teniendo en cuenta que para desvirtuar la presunción de inocencia es necesario que existan pruebas de cargo a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos, debe concluirse, en el mismo sentido que lo argumentado por la juez a quo, en la virtualidad acreditada de que, en el presente caso, existe prueba suficiente como para justificar la condena postulada en el plenario.

Por tanto, habiendo considerado no errónea la valoración realizada por la juez "a quo" quien atribuye valor a tales declaraciones testificales evacuadas, -y sin que pudiera valorar, por las razones expuestas, la documental pretendida por el recurrente, la conclusión obvia es que existe prueba de cargo suficiente como para colegir la existencia de la falta imputada.

En consecuencia, admitida la virtualidad de la valoración de la prueba verificada por la juzgadora de instancia, debe concluirse que existe prueba directa suficiente como para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de nuestra Carta Magna , sin que se pueda alegar infracción de éste principio constitucional, por lo que debe ser desestimado el motivo de recurso.

QUINTO.- Finalmente, para valorar el último de los motivos alegados por el recurrente, se hace imprescindible analizar los elementos del tipo penal por el que resulta condenado el inculpado a fin de utilizarlos como marco para integrarlos con la valoración de la prueba y los hechos que se declaran como probados en la sentencia recurrida, en la forma que viene argumentándose.

Al respecto, debe recordarse que estamos en presencia de hechos de carácter leve, ante los cuales el Tribunal Supremo, en muchas sentencias, entre otras la de fecha 17-10-1997 declara que, en la falta de vejaciones , del artículo 620.2 CP nos encontramos ante un ataque de carácter material en el que el sujeto activo se limita a invadir de modo superficial o leve la intimidad corporal o el patrimonio moral de una persona con actos que revelan un simple propósito de ofender o vejar levemente sin que sugieran propósitos más incisivos sobre otros bienes jurídicamente protegidos de la persona.

En el caso ahora examinado, y analizando el juicio lógico llevado a cabo por la juzgadora de instancia, debe concluirse que por la misma se ha seguido el siguiente razonamiento:

1º/ Se cumplen los elementos objetivos del tipo, esto es, ha quedado probado, que el acusado, al enviar el referido mensaje, vejó al menor.

2º/ Igualmente considera como hecho indiscutible que concurren los requisitos del tipo analizado, derivado del hecho de que la pretensión del denunciado, al pretender que el menor le enviase un videomensaje con las prácticas sexuales descritas en el mismo, suponen una forma de vejación.

3º/ Que resulta razonable entender que el mensaje está provisto de un tono vejatorio, ciertamente leve, por eso no se ha procedido por delito -como pretendió la acusación Particular-, pero no hasta el extremo de no justificar una sanción penal.

Frente a ello, esta Sala, coincidiendo con la juzgadora de instancia, entiende que existen en la causa condiciones específicas como para entender que la conducta del acusado, entronca con el contenido de la antijuricidad y culpabilidad penal de la falta imputada. Y ello porque:

1º/ No surgen dudas sobre la verdadera intencionalidad del acusado, es decir, llega a percibirse que las expresiones contenidas en el mensaje tienen por finalidad vejar al denunciante, y ello por cuanto hay que relacionarlas con las distintas acciones llevadas a cabo por el mismo, tal y como fueron descritas por la madre del menor, al trasladar al mismo ideas homosexuales.

2º/ En todo caso, a la vista del mensaje remitido, y los actos previos realizados por el denunciado, claramente se observa que inciden de forma leve en la capacidad de autodeterminación del menor en el plano sexual.

3º/ De hecho, las expresiones transcritas en el contexto literal del mensaje, deben considerarse como objetivamente afrentosas contra la dignidad personal del hijo de la denunciante, tanto objetivamente como expresión de sensible menosprecio hacia el ámbito intimista de su libertad sexual, como objetivamente, en cuanto trasladan un cierto ánimo de humillación por la voluntad libinidosa que emana de dicha conducta..

4º/ Además, para valorar la intencionalidad, la causalidad y finalidad perseguida, deben tenerse en cuenta los elementos circunstanciales concurrentes, tales como el hecho de que se trata de una persona mayor que quiere instrumentalizar libertad de decisión en el ámbito personal de un menor de edad, que se halla en plena fase de desarrollo físico, intelectivo, volitivo y emocional.

Por ello, los hechos declarados como probados deben enmarcarse en la falta de vejaciones injustas prevista y penada en el artículo 620.2º del Código Penal , puesto que puede decirse, con total certeza, que concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para su existencia, al adverarse en la conducta del denunciado una reprobable actitud de desprecio hacia la libertad sexual y dignidad personal del hijo menor de edad de la denunciante, por el ánimo libidinoso que trasciende del conjunto de lo actuado, que necesariamente debe ser incardinada en el referido precepto legal, al no quedar duda -como señala la juzgadora de instancia-, que con ello vejó al menor Narciso , de ahí que deba desestimarse dicho motivo de recurso.

En conclusión, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

SEXTO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto y ahora examinado, procede imponer al apelante las costas procesales devengadas en esta instancia, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que, en este particular, rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Herminio , defendido por el Letrado D. José María Castilla Marañón, contra la sentencia dictada por la ilma. Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Burgos, en el Juicio de Faltas núm. 714/2011, en fecha 30 de Septiembre de 2011 , del que dimana este rollo de apelación, y CONFIRMAR la referida sentencia en todos sus pronunciamientos, con imposición al recurrente de las costas causadas en la presente apelación.

Así por esta sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las Diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Lo pronuncia, manda y firma

E/

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Antonio Carballera Simón , Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.