Sentencia Penal Nº 144/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 56/2012 de 09 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 144/12

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE CADIZ

PA Nº 505/10

DIMANANTE DE LAS DP: 1079/09

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE SANLUCAR DE BARRAMEDA

ROLLO DE SALA Nº 56/12

En la Ciudad de Cádiz, a 9 de mayo de 2012.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante Dña. Justa , parte apelada el MINISTERIO FISCAL y ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz, con fecha 27/07/11, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

"Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Justa , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autora responsable de un DELITO CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, previsto y penado en el artículo 319.2 y 3 del Código Penal , a la pena de PRISIÓN DE SEIS MESES, MULTA DE DOCE MESES con cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C.P ., por falta de pago, e inhabilitación especial durante UN AÑO de la profesión de promotora o constructora. Accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

En concepto de responsabilidad civil, se condena a la acusada a la demolición de los construido o edificado para reponer la realidad física alterada al momento anterior a la construcción."

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

Hechos

UNICO .- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor:

"De la prueba practicada en el acto de juicio oral ha quedado probado y así se declara que Justa , mayor de edad, sin antecedentes penales, copropietaria con su hermano menor de edad, de la parcela de 500 metros cuadrados aproximadamente, situada en la Colonia DIRECCION000 , en el Polígono NUM000 , parcela NUM001 , subparcela NUM002 , en el término municipal de Sanlúcar de Barrameda, siendo consciente de que la misma se encuentra situada en Zona de Protección del Dominio Marítimo Terrestre, en el que está prohibido la construcción, edificación o instalación de viviendas, sin autorización de la Delegación Provincial de Medio Ambiente, ni licencia del Ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda, llevó a cabo entre el mes de septiembre de 2008 y el mes de mayo de 2009 el hormigonado de la plataforma e instalación de una casa prefabricada de madera de unos 45 metros cuadrados aproximadamente, y el cerramiento de la parcela con muro de unos 60 centímetros de altura, y vallado hasta dos metros de altura en todo su perímetro, no siendo susceptible de legalización por impedirlo el artículo 13.27 del PGOU de Sanlúcar de Barrameda, que exige una parcela mínima de una hectárea, ni el artículo 90.c de la Ley de Costas ."

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte apelante la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra por la que se le absuelva del delito por el que ha sido condenado o en otro caso atenúe la pena impuesta con revocación expresa de la demolición. Alega error en la apreciación de las pruebas en cuanto la apelante en ningún momento fue consciente hasta tanto no se inicia el presente procedimiento de que estaba prohibido construir en la parcela cuya propiedad comparte con su hermano menor, pues alrededor existen numerosas viviendas, se encuentra enclavada en una zona densamente poblada y en dicha zona no ha habido demoliciones, pues así lo acordado la Audiencia Provincial en relación a fincas colindantes. Además se ayudó de familiares y amigos para ejecutar la constitución sin que fuera ella misma quien se encargara de la contratación de los suministros. Alega en segundo lugar infracción de normas del ordenamiento jurídico, infracción del artículo 319.3 del Código Penal , que establece la posibilidad de que el Tribunal acuerde la demolición de lo edificado, pero no como consecuencia necesaria de la aplicación del tipo penal contenido en dicho artículo, sino como una posibilidad que además exige de una motivación específica, y el juzgador a quo no razona porque hace uso de la facultad que le concede la norma, más allá de "sin que se haya ejecutado orden de demolición alguna por la Administración, de forma que siguiendo el criterio de la Audiencia Provincial de Cádiz procede su demolición". Que además la zona donde se construyó se describe como de total apariencia residencial, con casi todos los servicios básicos para entender su cuasi consolidación urbanística, incluido el servicio de recogido de basuras, habiendo mantenido la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en sentencia de 29/11/07... que no es lógico ni comprensible acordar judicialmente la demolición de la construcción aislada pues con ello sólo se causaría un perjuicio innecesario y ningún beneficio concreto al bien jurídico proteger de escasas, por no decir nulas, perspectivas de recuperación. Puntualiza que el bien jurídico protegido en estos delitos, al ser consecuencia del artículo 45. 3 de la Constitución Española no es tanto la normativa urbanística como el valor material de la ordenación del territorio en su sentido constitucional de utilización racional del suelo orientado a los intereses generales, castigando el precepto penal conductas objetivamente graves y dolosas que ataquen un bien jurídico comunitario. Por el Ministerio Fiscal se solicita la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Respecto a la apreciación del error invocado tiene carácter excepcional al contradecir el principio general de que la ignorancia de la Ley no excluye su cumplimiento por lo que el que alegue su concurrencia deberá demostrarlo de forma indubitada. El Tribunal Supremo viene manteniendo que queda excluido el error en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho, bastando para ello que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no siendo admisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente. La sentencia de 27 de marzo de 2007 de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial señala que: "existe práctica unanimidad en considerar que no se puede construir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no conoce, de forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa que está infringiendo y difícilmente puede sostenerse que alguien ignore que la actividad de la construcción o edificación está sujeta a previo control por parte de la Administración a través de la obtención de licencia". Lo anterior puede completarse con la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 17 octubre 2006 , a propósito del error de prohibición en el artículo 319 del Código Penal , que nos recuerda que es categoría "que en un mundo tan intercomunicado y permeable a la información como el que vivimos, ofrece más dificultades que en otras épocas. No deja de ser una concepción teóricamente impecable pero de complicado ajuste a la realidad. Hoy día el desconocimiento absoluto de la antijuricidad de un hecho de esta naturaleza es de difícil acreditación al caso concreto". No hay que olvidar que, para excluir el error, basta con una conciencia genérica de la antijuridicidad o la sospecha de proceder contrario a derecho, sin que sea necesario que el autor del delito conozca pormenorizadamente las circunstancias de la normativa sectorial de aplicación al caso. Reproducimos, al respecto, jurisprudencia expuesta en recursos similares: "se trata, no de analizar si los encausados eran conscientes de estar vulnerando el artículo 319 del Código Penal , sino de constatar que todos ellos eran conscientes de que estaban actuando de forma ilícita ("asumieron una construcción ilícita en la esperanza, como dicen algunos, de que algún día el Ayuntamiento legalizara su situación urbanística (o al menos consolidaran su edificación al pasar el tiempo de poder derribársela") y esa conciencia de la ilicitud de su actuación descarta la aplicabilidad del error de prohibición" ( Auto Audiencia Provincial Cáceres, núm. 128/2004 (Sección 2ª), de 27 de julio ). En igual sentido, sentencia Audiencia Provincial Cádiz (Sección 1ª), de 11 septiembre 1998 , que rechazaba por motivos similares la concurrencia del error de prohibición al establecer, para un supuesto en que el encausado reconocía que sabía que le podría ser impuesta una multa por la construcción que llevaba a cabo, que "ese conocimiento de la antijuridicidad del hecho que realizaba, aunque pudiera no conocer la concreta respuesta oficial que en Derecho le podía acarrear la construcción, junto a la voluntariedad de la construcción pese a esa ilicitud conocida de la propia conducta, es fundamento bastante para entender la existencia de dolo penal que abarcaba, aun en líneas generales, el conocimiento de las consecuencias del hecho. Tal conocimiento de la antijuridicidad hace a la vez irrelevante todo comentario sobre la existencia de error de prohibición, ya que en líneas generales conoce el sujeto activo lo contrario a Derecho de su acción". En el presente caso, no esta acreditado el error invocado, además el destino de la casa a vivienda es inequívoco, tratándose de una edificación fija y estable por lo que no existía razón alguna para creer que tuviera un régimen jurídico diferente, en consecuencia no se aprecia error de prohibición.

TERCERO.- Solicita el Apelante que se atenúe la pena impuesta, A este respecto hay que señalar que la pena está impuesta en su grado mínimo, y la cuota diaria de multa fijada asimismo en el mínimo que se viene imponiendo en los tribunales, por lo que no cabe mayor atenuación.

CUARTO.- Finalmente, por lo que se refiere a la demolición decretada se alega que alrededor de la vivienda existen numerosas viviendas, se encuentra enclavada en una zona densamente poblada y en dicha zona no ha habido demoliciones. La primera de las cuestiones que debe ponerse de manifiesto, es que, aunque la decisión de demoler, en todo caso motivada, puede adoptarse tanto en el supuesto de edificaciones no autorizables en suelo no urbanizable (párrafo 2º del art. 319), como en los casos en que las construcciones se lleven a cabo sin autorización en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección (párrafo 1º del art. 319), conviene resaltar que la conducta que en este caso llevó a cabo la acusada es encuadrada en este último supuesto, sin duda de mayor gravedad que el primero de los enunciados, puesto que las ilegales construcciones las llevó a cabo sobre suelo protegido, en concreto, en zona de servidumbre de Protección del Dominio Público Marítimo Terrestre en el que está prohibido construir y no es susceptible de autorización. En primer lugar, hay que partir de la premisa de que no es causa impeditiva del derribo la existencia de otras construcciones ilegales, extremo que podría llevar a una crítica de la actuación de los mecanismos de inspección de la Administración correspondiente, pero no puede ser invocada en este sentido ni disculpar la actuación del orden penal (por lo mismo, que la impunidad de algunos culpables no tiene por qué llevar unida la de otros contra los que se dirija la pretensión penal).

Pero, además, ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos en otras sentencias en el sentido de que la mera existencia de construcciones aisladas, más o menos diseminadas en una zona, pero sin conformar núcleos residenciales en el sentido usual, no es suficiente para conservar la edificación. Sólo en casos excepcionales, de zonas concretas donde se prueba que, más que diseminación urbanística, lo que existe es un verdadero núcleo de población medio consolidado, de calles asfaltadas, alumbrado público, servicios de agua y luz, basuras, etc., constituyendo una zona residencial de facto, podríamos construir y argumentar que no es lógico ni comprensible acordar judicialmente la demolición de una construcción aislada, pues con ello sólo se causaría un perjuicio innecesario y ningún beneficio concreto al bien jurídico a proteger de escasas, por no decir, nulas perspectivas de recuperación. Ahora bien, consideramos que este supuesto no es predicable de la zona geográfica que ahora nos ocupa, tal y como con absoluta claridad recoge el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia. En conclusión, es suficiente con apreciar la existencia de conductas de construcción desviadas, de reciente edificación, que perjudican los intereses de la comunidad y el desarrollo armónico del entorno medio-ambiental, aunque seamos conscientes de que la Administración puede y debe hacer mucho más en este campo, actuar con mayor celeridad y en labores de prevención, ya que cuenta en la actualidad con mecanismos preventivos de gran potencialidad.

Y, en fin, no cabría acoger argumentos de "posibles o futuras negociaciones o legalizaciones", lo cual si bien no excluye el tipo, deja sin sentido la demolición; por el contrario, la Administración tiene derecho a una futura y controlada disciplina de construcción y, por tanto, debe tener libertad para determinar la densidad máxima de viviendas o la tipología de inmuebles que albergará cualquier Plan de Urbanismo (única forma de que exista un uso, o crecimiento controlado, de la zona en cuestión), sin estar obligada a partir de la extensión superficial o perímetro que cada individuo haya segregado de forma particular o del tipo de obra construida, que es lo que ocurre en el caso sometido a enjuiciamiento. Por todo lo expuesto, debe rechazarse este tercer motivo del recurso y, por derivación, confirmar en su integridad la sentencia de primera instancia.

QUINTO.- Las costas del recurso deben ser declaradas de oficio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del JUZGADO DE LO PENAL núm. 2 DE CÁDIZ, con fecha veintisiete de julio de dos mil once , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.