Sentencia Penal Nº 144/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 6/2010 de 04 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Presidente: D. Joaquín Astor Landete

Magistrados: Dna. Francisca Soriano Vela

D. José Ulises Hernández Plasencia (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 4 de abril de 2012.

Vista en nombre de S. M. el Rey, y en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, la causa de Procedimiento abreviado núm. 42/2009 (D. P. 2525/2008), procedente del Juzgado de Instrucción Número 4 de Santa Cruz de Tenerife, Rollo de esta Sala 06/2010, por delito de tráfico ilícito de drogas contra los acusados Victorio , nacido el NUM000 de 1960, con DNI núm. NUM001 , con antecedentes penales cancelables; Pedro Enrique , nacido el NUM002 de 1981, con DNI núm. NUM003 , sin antecedentes penales; e Belarmino , nacido el NUM004 de 1977, con DNI núm. NUM005 , con antecedentes penales no computables en la presente causa, representados por la Procuradora de los Tribunales Dna. Sofía Hernández Morera y dirigidos por el Letrado D. Antonio Naranjo Morillo Velarde, ejerciendo la acción pública el Ministerio Fiscal en la persona de S. Sa. Dna. Mónica Arias Robles y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ulises Hernández Plasencia.

Antecedentes

PRIMERO. Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, senalándose para la celebración del Juicio Oral el día 14 de marzo del ano en curso.

SEGUNDO. En el trámite de cuestiones previas por la defensa de los acusados, en primer lugar, se solicita la incorporación a la causa de diversa documentación de los acusados relativa a facturas, vida laboral, certificado de centro terapéutico, contrato de préstamo y otras facturas de joyas, con la expresa impugnación del Ministerio Fiscal, que se incorporaron a la causa sin perjuicio del valor que puedan deparar conforme a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En segundo lugar, se alegó la nulidad de la entrada y registro autorizados mediante Auto de 31 de julio de 2008 por el Juzgado de Instrucción no 5 de Santa Cruz de Tenerife con respecto al domicilio sito en Anaza de los acusados Pedro Enrique e Belarmino , por cuanto no existía previo indicio de delito por parte de este último acusado. Y asimismo, también se solicita la nulidad de las intervenciones telefónicas, concretamente las que tienen su origen en el oficio policial de 4 de junio de 2008 en las Diligencias Previas 4084/2007 que instruye el Juzgado de Instrucción no 4 de esta capital, del que resulta un nuevo Auto de 13 de junio de 2008 para intervenir telefónicamente al acusado Victorio en el marco de las Diligencias Previas 2525/2008, habiéndose superado el mes de intervención sin prórroga y, cuando se dicta ésta, no acreditándose el control judicial anteriormente. Finalmente también se impugna por la defensa de los acusados la prueba pericial por cuanto se desconoce el perito que la realizó.

TERCERO. El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código penal , en su modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud, del que resultan ser autores los acusados Pedro Enrique , Belarmino y Victorio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando la imposición para cada uno de ellos de las penas de prisión de 6 anos, multa de 6.000 euros y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como las costas procesales en proporción. Asimismo, se solicita el comiso de la droga, conforme a lo previsto en el art. 374 del CP , y su destrucción una vez sea firme sea la sentencia ejecutoria. Se interesa también el comiso de la Motocicleta marca Aprilia Dorsoduro con matrícula ....-PQK , 1380 euros, lote de joyas, armas simuladas, munición real (8 balas calibre 38), un spray de defensa personal y seis teléfonos móviles, todos ellos intervenidos al acusado Victorio ; y también el comiso de 32.638,13 euros, una balanza de precisión marca Tanita, dos teléfonos móviles, diversos aparatos electrónicos y un lote de joyas, intervenidos a los acusados Pedro Enrique e Belarmino .

CUARTO. Por la defensa de los acusados se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución para los mismos con todos los pronunciamientos favorables, si bien, alternativamente, interesa se haga constar en el relato de hechos que los acusados son consumidores de hachís y cocaína, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y la pena a imponer en su grado mínimo.

Hechos

Resultan probados y así se declara los siguientes hechos:

En el mes de junio de 2008 la Brigada Local de Policía Judicial de la Comisaría de La Laguna averiguó, a partir del análisis de las comunicaciones que mantenían por medio de sus teléfonos móviles cuya escucha estaba judicialmente autorizada por el Juzgado de Instrucción no4 de Santa Cruz de Tenerife en las Diligencias Previas núm. 40084/2008, que los acusados Pedro Enrique , Belarmino y Victorio , ya resenados, se encontraban concertados entre sí para distribuir entre los consumidores cocaína, sustancia estupefaciente que causa grave dano a la salud.

Sobre las 17:30 horas del día 31 de julio de 2008, los acusados Pedro Enrique y Victorio se concertaron para llevar a cabo una de las transacciones de cocaína, para lo cual se reunieron ambos en el domicilio del primero de ellos en el BARRIO000 de Anaza, desde donde se dirigieron a bordo del vehículo Ford Ka con matrícula QW-....-QW , propiedad del acusado Pedro Enrique , a la localidad lagunera de Tejina, donde una vez estacionaron el vehículo se les acercó en una motocicleta un individuo que no resultó policialmente identificado y estuvo hablando con los acusados Pedro Enrique y Victorio , abandonando luego el lugar sin podérsele perseguir. Cinco minutos después la policía judicial detuvo a ambos acusados cuando se marchaban del lugar en dirección a Tegueste, interviniéndose en poder de Pedro Enrique la cantidad de 4.000 euros.

Sobre las 21:45 horas del día 31 de julio de 2008, una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda del acusado Pedro Enrique , que era también la del acusado Belarmino , sita en la CALLE000 , Parcela NUM006 , portal NUM007 , NUM008 NUM009 , de Anaza, donde la policía judicial intervino las siguientes cantidades de sustancias estupefacientes destinadas a la venta: 40,2 gramos de cocaína con una pureza del 46,9%, 580,7 gramos de hachís con una riqueza del 3,96% del principio activo tetrahidrocannabinol, 219,1 gramos de hachís con una riqueza del 12% del principio activo tetrahidrocannabinol, 11 gramos de cannabis sativa-marihuana con una riqueza del 4,16 % del principio activo tetrahidrocannabinol, 32 pastillas de alprazolam comercializadas como "Trankimazín", con un peso de 8,3 gramos, 1 comprimido de éxtasis MDMA, con un peso de 0,3 gramos y una riqueza del 27%. Junto a ello se intervinieron 32.638,13 euros procedentes del tráfico ilícito de drogas, una balanza de precisión marca Tanita, dos teléfonos móviles, diversos aparatos electrónicos y un lote de joyas, efectos éstos que los acusados aceptaban como pago por las dosis de drogas que vendían a los consumidores.

Sobre las 01:15 horas del día 1 de agosto de 2008, una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda del acusado Victorio , sita en la CALLE001 , no NUM010 , NUM007 NUM011 , del BARRIO001 en Santa Cruz de Tenerife, donde la policía judicial intervino igualmente preparadas para la venta 10,1 gramos de cocaína con una pureza del 38%. Asimismo se le intervino 1380 euros procedentes del tráfico ilícito de drogas, un lote de joyas que el acusado aceptaba como pago por las dosis de drogas que vendía a los consumidores, armas simuladas, munición real (8 balas calibre 38), un spray de defensa personal, seis teléfonos móviles y una motocicleta marca Aprilia Dorsoduro, con matrícula ....-PQK , que había adquirido con los ilícitos beneficios procedentes de la venta de cocaína.

La totalidad de las drogas policialmente intervenidas hubieran alcanzado un precio en el mercado ilícito de consumidores al que estaban destinadas las cantidades de 4.330 el hachís, 2.742,07 euros la cocaína, 30,14 la marihuana y 2,91 euros el MDMA.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368, primer párrafo, del CP , en la modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud, del que resultan ser autores criminalmente responsables, en virtud de lo dispuesto en el art. 28 del CP , los acusados Pedro Enrique , Belarmino y Victorio .

SEGUNDO. Primeramente deben resolverse las cuestiones previas que presentó al inicio de la vista del juicio oral la defensa de los acusados.

I. En primer lugar se cuestiona la legalidad del Auto de 31 de julio de 2008, dictado por el Juzgado de Instrucción no 5 de esta capital, que autoriza la entrada y registro del domicilio sito en la CALLE000 , parcela NUM006 , portal NUM007 , NUM004 - NUM009 , de Anaza, en el que vivía el acusado Pedro Enrique y también su hermano Belarmino . Se arguye por la defensa de ambos que es con motivo de la práctica de esa diligencia cuando se descubre una serie de sustancias y bienes dedicados o producto del tráfico ilícito de drogas que se imputan aL también acusado Belarmino , cuando lo que en realidad se trataba de registrar el domicilio del acusado y ya detenido Pedro Enrique porque existían indicios racionales para ello, pero no así con respecto a su hermano Belarmino dado que no había aparecido en las previas intervenciones telefónicas y el auto judicial no autorizaba la entrada en su domicilio, y sin embargo al final a consecuencia del mismo se le incautan unas cantidades de sustancias y sustancias que constituyen la base de su conducta delictiva.

Pues bien, de la propia argumentación de la defensa impugnante se viene a deducir que el Auto de 31 de julio de 2008 es completamente lícito y ajustado a Derecho, por cuanto en el mismo se autoriza la entrada y registro en la vivienda del acusado Pedro Enrique y es lo que ocurrió en la realidad: se entró y registró su domicilio. Por tanto, la diligencia se practica en el lugar autorizado con base en la existencia de indicios de criminalidad del acusado Pedro Enrique que vienen representados y fundados en que previamente aparece como investigado en actividades de tráfico ilícito de drogas y al que horas antes se le han interceptado 4.000 euros en una operación de posible transacción de drogas.

No obstante, siendo cierto que el Auto de 31 de julio de 2008 no viene habilitado por la existencia de indicios con respecto al otro acusado y hermano, Belarmino , también lo es que comparten el mismo domicilio. E igualmente, que en el curso de la práctica de la diligencia de entrada y registro, completamente legal, se advierte por los funcionarios policiales la presunta intervención en un delito contra la salud pública del acusado Belarmino por cuanto poseía cantidades de drogas, dinero y bienes que se reputan destinadas y procedentes del tráfico ilícito de drogas, lo que viene a justificar primero su detención y a confirmar lo que ya venía apareciendo en la investigación policial en la que un tal Fabio era referido por los otros acusados en las conversaciones telefónicas, de las que se deducía que participaba en las actividades ilícitas de tráfico que aquellos desarrollaban. Por consiguiente, la imputación que se le realiza al acusado Belarmino radica en que estando habilitada judicialmente la policía judicial para entrar y permanecer en la vivienda, se advierte por los agenets policiales que in fraganti aquél está cometiendo en ese momento un delito por posesión preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes y que vienen a implicarle rotundamente en las investigaciones policiales que ya venían realizando, sin que pueda advertirse vulneración alguna de derecho fundamental.

II. En segundo lugar, se senala que el Auto de fecha 13 de junio de 2008 , que decreta la intervención de los teléfonos de los acusados, por el plazo de un mes y dando cuenta semanal de las actuaciones y remisión semanal de las cintas, y habiéndose librado el mandamiento de intervención con esa misma fecha, sin embargo la interceptación se realiza con fecha 9 de julio de 2008, dictándose el día 15 de julio de 2008 una providencia para que con carácter previo a resolver sobre la prórroga solicitada se remita informe de la Policía Judicial respecto al día de la interceptación y dictándose entonces el Auto de prórroga con fecha de 16 de julio de 2008 y no una vez finalizado el período de vigencia del primer auto y sin que haya el debido control judicial de la medida ya decretada mediante Auto de 13 de junio de 2008 .

Pues bien, en las actuaciones en efecto está acreditado que se dictó el Auto de fecha 13 de junio de 2008 autorizando la intervención, grabación y escucha de las conversaciones mantenidas a través de varios números de teléfonos por plazo de un mes y con la dación de cuenta semanal de los resultados que se obtuvieran. Es cierto también que la Policía Judicial recoge la autorización judicial el 4 de julio de 2008 y se intercepta la comunicación el día 9 de julio de 2008, por tanto dentro del plazo del mes concedido, sin que quepa hasta ahí detectar alguna irregularidad procesal. Al día siguiente -10 de julio-, se da cuenta a la autoridad judicial por parte de la policía judicial del resultado de la intervención telefónica mediante la presentación de un oficio, por tanto, sin transcurrir siquiera una semana -sino un día- desde la intervención, del resultado de las escuchas, solicitándose en el mismo se dicte nuevo Auto y Mandamiento acordando la prórroga de la intervención telefónica y el secreto de las actuaciones, acompanándose las transcripciones de las conversaciones, mensajes de texto y un CD de las grabaciones que queda todo ello custodiado en la Secretaría del Juzgado instructor. El 11 de julio de 2008 se acuerda prorrogar el secreto de las actuaciones y con fecha 15 de julio de 2008 se dicta providencia solicitando fecha de alta a la Policía Judicial de la interceptación acordada en Auto de 13 de junio de 2008 a fin de resolver sobre la prórroga solicitada por aquélla, que confirma la fecha de 9 de julio de 2008 y, en consecuencia, se dicta el Auto de prórroga de las escuchas con fecha 16 de julio de 2008. Por consiguiente, habría un período entre el 13 y el 16 de julio de 2008 en que no habría habilitación legal para las escuchas, sin que pudieran utilizarse éstas, si las hubiera, para destruir la presunción de inocencia de los acusados. En el oficio presentado por la Policía Judicial con fecha de 29 de julio de 2008 se da cuenta por la misma del resultado de las intervenciones sin que ninguna escucha corresponda al período comprendido entre el 13 y el 16 de julio de 2008, sino que tienen como fechas los días 11, 18 y 23 de julio de 2008, es decir, días habilitados para las escuchas por los Autos de 13 de junio de 2008 -el del día 11 de julio- y el de su prórroga de 16 de julio de 2008 -los restantes días-.

En consecuencia, la investigación policial nutrida de la intervenciones telefónicas se basa exclusivamente en las realizadas en los períodos habilitados judicialmente para ello, sin vulneración por tanto de derecho fundamental, y dándose cuenta por la policía judicial de la investigación desarrollada aportando informe, transcripciones y CD, no siendo invalidante que se incumpliera por días con respecto al Auto de 16 de julio de 2008 la dación de cuenta policial en el plazo semanal para ejercer el control judicial.

TERCERO. Con base en lo acabado de exponer, por la defensa de los acusados se impugna la prueba documental basada en la vulneración de derechos fundamentales a la que se ha hecho referencia. Sin embargo, al no estimarse la pretensión de nulidad formulada, queda habilitada la valoración documental para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados, particularmente en el caso de las escuchas telefónicas atendiendo al Cotejo del Secretario Judicial que lo realiza de la totalidad de los discos cd con conversaciones grabadas por la Policía judicial, con sus respectivas transcripciones que concuerdan con el contenido de aquéllos (folios 799 y 800).

CUARTO. La declaración de los hechos probados se basa en la valoración de las declaraciones de los acusados y en las pruebas testificales y documentales.

Los hechos declarados probados y que se imputan los acusados Pedro Enrique y Victorio no son reconocidos por los mismos, habiendo negado que realicen actividad alguna relacionada con el tráfico o posesión de sustancias estupefacientes, que tenían ingresos propios a partir de sus trabajos y que el dinero intervenido procedía de éstos, que la droga incautada en el domicilio del acusado Pedro Enrique y que las joyas incautadas eran regalos o procedentes de compras, mientras que en el caso del acusado Victorio se alega que la droga para el consumo y las joyas por compras.

Sin embargo, por el agente policial, con carnet profesional núm. NUM012 del Cuerpo Nacional de Policía, compareciente en calidad de testigo en el acto del juicio oral, se manifiesta que la investigación policial de los hechos delictivos partió del resultado de las conversaciones telefónicas y mensajes sms entre los acusados Pedro Enrique , Victorio y otros de las que se deducía su dedicación al tráfico de estupefacientes y que ello les condjuo finalmente a la detención de ambos. En efecto, de los mensajes intervenidos a dichos acusados se deriva la dedicación al tráfico de drogas en tanto que se habla, si bien en lenguaje críptico, de sustancias estupefacientes y precio en cantidades que desbordan lo habitual para el consumo. Y así, el SMS 32, de 21 de abril de 2008, es enviado por el acusado Victorio al acusado Pedro Enrique en el que le dice "conoce el choco de la cruz si quieres a 1200", lo que evidencia que se trata de hachís con el sello de la cruz y a 1200 euros el precio del kilo; a ese mensaje contesta Pedro Enrique "?fiado?", contestándole el otro "no es mío hay que comprarlo". Asimismo, el acusado Victorio envía un mensaje a " Triqui " el día 11 de julio de 2008 en el que le dice "si te vas de luna de miel me puedes llevar 15 a la boda yo te doy el dinero en un sobre pa que no haiga mosca contesta", contestándole que "sí", o el enviado por el acusado Victorio al mismo sujeto el día 18 de julio de 2008 "a qué hora puedo subir a pagarte y a coger 40 pa mi lo más pronto que puedas por fa", lo que evidencia relaciones de débitos anteriores y de nuevas adquisiciones de cocaína -40 gramos-, lo que responde al modo habitual en que el suministrador va fiando la droga al distribuidor que le va pagando según la vende.

Por el agente policial mencionado también se manifiesta que la cantidad de dinero que se incautó al acusado Pedro Enrique en el momento de su detención el día 31 de julio de 2008 coincidía con la que se desprendía de las escuchas telefónicas entre aquél y el acusado Victorio ese mismo día. En efecto, de la conversación que sobre las 17:27 horas (horario peninsular) mantuvieron los acusados Pedro Enrique y Victorio (folios 274 y s.), se desprende que el acusado Pedro Enrique desea adquirir una partida de cocaína y que trata de valerse del acusado Victorio como intermediario con el suministrador, con el que había contactado mediante sms -numerados con 14, 15, 16, 17, 18, 21 y 26- y consiguiendo el precio de 40 euros por 100 gramos de cocaína, pues en efecto Victorio le dice al otro acusado, ya que no quiere comunicarse con el suministrador, que vayan a verlo, que lleve el dinero por si acaso, que hable con él y que compre lo suyo, mostrando sus dudas el acusado Pedro Enrique con respecto a lo que le pueda venderle el suministrador de la droga, refiriéndose a "?piedra o qué?" y "escama", diciéndole entonces Victorio que fuera, lo viera y si no le interesa que se fuera, que le acompanaría a la cita con el suministrador y manifiesta el acusado Pedro Enrique que llevará "cuatro cero", cerrándose la conversación con que Victorio pasaría por el domicilio de Pedro Enrique para recogerlo y ejecutar lo que acababan de convenir. La agente de la Policía Nacional con carnet profesional núm. NUM012 , declara en el acto del juicio oral que estaba encargada de las escuchas telefónicas del acusado Victorio y que escuchó precisamente lo anterior: Pedro Enrique le solicita a Victorio comprar cocaína y éste le dice que la consiguió a 40 euros, que dice que quiere escama que es un tipo de cocaína y que ellos iban a comprar, que no eran vendedores.

Precisamente y a consecuencia de ello se monta el dispositivo policial para el seguimiento de la transacción, manifestando los agentes de la Policía Nacional con carnet núm. NUM013 que en efecto el día 31 de julio de 2008, por la tarde, ve cómo los acusados se reúnen en la localidad de Anaza, por fuera del edificio de la sede de la Policía Local, y se suben a un FORD KA y se dirigen en dirección a La Laguna y les siguen hasta que llegan a la localidad lagunera de Tejina, habiendo realizado también el agente policial con carnet NUM014 también ese seguimiento; y es en Tejina donde los acusados Pedro Enrique y Victorio contactan con un desconocido que se desplazó en una motocicleta azul y estuvo charlando con los acusados que permanecían en el interior del vehículo un rato, siendo observado ello por los agentes policiales sin que pudieran atestiguar la realización de transacción alguna entre los acusados Pedro Enrique y Victorio y el tercero no identificado que había llegado hasta ellos en moto. Tras abandonar La Laguna, los acusados fueron interceptados, declarando el agente policial núm. NUM014 que le interviene en el cacheo que el hizo 4.000 euros al acusado Pedro Enrique y que lo llevaba en el bolsillo de atrás del pantalón que llevaba puesto.

En su descargo, el acusado Pedro Enrique senala que ese dinero -4000 euros- lo quería para comprar una moto. No obstante, la compra de la moto era inverosímil que la realizara sin bajarse del vehículo en Tejina, aportando en el acto del juicio oral, y no antes, unas copias impresas de internet de un modelo de moto con unos precios puestos a mano y acompanadas de una tarjeta de un taller de venta de motos precisamente situado en la localidad de Tejina, sin que pueda con ello acreditar dicha intención puesto que no se trata indubitadamente de una oferta comercial que le hubieran hecho a él en cuanto que tales documentos pueden componerse por cualquier person en cualquier momento. Pero además, el acusado Pedro Enrique , según quedó senalado, abandona, tras entrevistarse desde el interior de su vehículo con un sujeto no identificado, la citada localidad y resulta ya detenido en otro municipio, Tegueste, y con el dinero encima. Todo ello, pues, contrasta precisamente con lo que revelan las escuchas telefónicas que mantuvo con el otro acusado Victorio , y es que acompanado de éste, Pedro Enrique llevó precisamente esa cantidad de dinero y no otra (4000 euros) con la pretensión de entrevistarse con un suministrador de droga para comprarla, con dudas sobre la compra que al final no se materializaría. Por consiguiente, existe una perfecta correlación entre lo averiguado a través de las escuchas telefónicas, relativa a la adquisición de una partida de cocaína de unos 100 gramos al precio de 40 euros, y cómo se incauta al acusado de esa concreta cantidad de dinero por no haber llegado a materializar la transacción.

El acusado Pedro Enrique indica que tanto aquél dinero como el incautado en su domicilio proceden de su trabajo como peón agrícola y diversos "cáncamos" en arreglo de ordenadores y como pinchadiscos en discotecas. Aporta copia de contrato de trabajo como peón agrícola de fecha 1 de marzo de 2007, senalando que ganaba mensualmente 800 o 900 euros; sin embargo, partiendo de que los cáncamos y arreglos de ordenadores son alegaciones sin acreditación y, en su caso, sin que pueda objetivarse un indicio de la cuantía de dichas ganancias, sin contabilizar gasto alguno por parte del acusado, una mera operación matemática arroja como resultado que no podía obtener el dinero que se le incautó que asciende a unos 16.000 euros. De las joyas que se le intervinieron tampoco aporta justificación, pese a que se les requirieron tal como manifestó el agente policial con carnet NUM013 , teniendo en cuenta incluso que tales joyas, si fueron compradas, tienen también un valor considerable que lógicamente no pudo provenir de sus solos ingresos como peón agrícola, sino como manifestaron los agentes policiales, concretamente el que tiene carnet profesional núm. NUM014 , medio de pago de las transacciones de drogas a las que se dedicaba o como adquisiciones con el dinero obtenido de la droga con la que traficaban. Así deriva de las conversaciones telefónicas intervenidas, de la número 242 (folio 409) donde se refieren diversos electrodomésticos que pudieran adquirir.

Además, en la conversación telefónica del día 31 de julio de 2008, entre otras cosas, y cuando el acusado Pedro Enrique trata de comprar una partida de cocaína, el acusado Victorio termina diciéndole que "bueno pues me das dos pollos yo los vendo y recupero mis cien euros", de lo que se deduce también su dedicación al tráfico ilícito de drogas, tanto de la expresión "pollos", utilizada habitualmente por los sujetos dedicados a dicho tráfico para denominar la cocaína, como al precio que pretendía venderlos. En el sms 15 (folio 414), el acusado Victorio envía un mensaje a su interlocutor diciendo "si quieres el choco ven sobre las 4"; el sms 24 (folio 434) que le envían al acusado Victorio "ya tu la viste. Es escama", contestándole Victorio (sms 25, folio 435) "es nuevo y los paquetes son auténticos no están tocados y tengo más sorpresas nuevas después te explico"

De otro lado, también existe prueba incriminatoria para los acusados Pedro Enrique y Victorio derivada de las diligencias de entrada y registro en sus domicilios. Y así, la efectuada en el domicilio de Pedro Enrique el día 31 de julio de 2008, una vez detenido y obtenida la autorización judicial, arroja como resultado la incautación de una importante cantidad de dinero en efectivo, una variedad de drogas en cantidades que exceden del consumo (unos 40 gramos de cocían, unos 800 gramos de hachís, 11 gramos de marihuana, 32 pastillas de alprazolam, 1 comprimido de MDMA), así como una balanza de precisión, dos teléfonos móviles y diversos aparatos electrónicos y un lote de joyas que los acusados aceptaban como pago por las dosis de drogas que vendían a los consumidores o que adquirían con los beneficios del tráfico. Por tanto, se trata de los elementos habituales que suele poseer quien se dedica al tráfico ilícito de estupefacientes, como es la droga en cantidad que excede del consumo, balanza para su venta, dinero y también en este caso joyas y aparatos electrónicos procedentes del tráfico. Y todo ello se encuentra en la habitación del propio acusado, que fue indicada por el mismo a los agentes, según manifestaron los núm. NUM013 y NUM014 , negando sin embargo el acusado en el acto del juicio oral que se le ocupara droga alguna lo que contradice el Acta levantada en la diligencia de entrada y registro practicada, pero incluso lo que manifestó ante el Juez instructor al reconocer que el hachís lo había comprado para su consumo, lo que cabe interpretar como versión exculpatoria legítima.

Asimismo, por lo que respecta a la diligencia de entrada y registro, autorizada judicialmente, en el domicilio del acusado Victorio , se deduce también su dedicación al tráfico de drogas, pues se encuentran en su dormitorio una bolsa de plástico con cortes circulares, 2 trozos de hachís, 10 gramos de cocaína preparados para su venta, la cantidad de 1380 euros, un lote de joyas que aceptaba como pago por las dosis que vendía, seis teléfonos móviles, así como varias armas simuladas y munición real, todo lo cual lleva a entender, en coherencia con lo ya acreditado a través de las escuchas telefónicas, que se dedicaba a la venta de estupefacientes. Senala, sin embargo, que la droga era para su consumo y que las joyas las compró con su dinero; se le solicitó por los agentes actuantes facturas de las mismas y no las aportó hasta el inicio del acto del juicio oral -4 anos después de la ejecución de los hechos-. Pero lo aportado son diversos documentos tratando de justificar la posesión lícita de las joyas que se le incautaron, sin que prueben de modo efectivo la adquisición por el mismo y el pago del precio en cuanto que algunos son copias, sobrescritas las cantidades y sin detallar el objeto de la compra para hacerlo corresponder con las incautadas en su domicilio. Aparte de ello, los ingresos que obtenía dice procedían de su trabajo como vigilante y de taxista, llegando a ganar mensualmente unos 1200 euros. Sin embargo, resulta ya impropio, sin dar justificación alguna de por qué el acusado tuviera en su poder, no siendo coleccionista ni dedicándose a la compraventa de los mismos, numerosos relojes, pulseras, anillos y pendientes.

También se le incauta una motocicleta al acusado Victorio que trata de justificar su procedencia ilícita con base en que la compró con dinero procedente de un préstamo concedido a su novia -3000 euros- y otra partida de dinero satisfecha por él. Sin embargo, de la intervención telefónica sostenida entre dicho acusado y la usuaria del GSM NUM015 (folio 417) se deriva que la adquisición de la moto tuvo lugar con los beneficios obtenidos en el tráfico ilícito de drogas en cuanto que el acusado conviene con su interlocutora que no tendría de donde justificar el dinero sin atender al tráfico ilícito que realiza, queriendo ocultar la moto a las personas que le suministra la droga que vende y que todavía no ha pagado.

Las sustancias incautadas a los acusados constituyen el objeto material del delito tipificado en el art. 368 del CP , pues están incluida en las listas I, II y IV de las anexas al Convenio Único de Naciones Unidas de 1961, enmendado por el Protocolo de Ginebra de 1972 y conforme al texto de 1975 que se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico en virtud de lo dispuesto en el art. 96.1 de la Constitución espanola. En cuanto al valor de la droga incautada al acusado, obra en autos (folios 242 y s.) diligencia de valoración policial del precio que alcanzaría la sustancia intervenida en el ilícito mercado y que ascienden 4.330 el hachís, 2.742,07 euros la cocaína, 30,14 la marihuana y 2,91 euros el MDMA.

Por consiguiente, los hechos declarados probados en cuanto a los acusados Pedro Enrique y Victorio son directamente subsumibles en el art. 368 del CP , en la modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud, al tratarse de cocaína y otras sustancias que tenían a su disposición en sus domicilios y que tenían como finalidad su distribución en el mercado ilícito de consumidores en donde hubiera alcanzado un valor de unos 6000 euros.

QUINTO. Por lo que se refiere al acusado Belarmino debe dictarse una sentencia asimismo condenatoria. El Ministerio Fiscal le acusa en la presente causa de cometer un delito contra la salud pública previsto en el art. 368 del CP al considerar que estaba concertado con los otros acusados para la distribución de la cocaína. Y ello deriva principalmente de que se le incauta en su poder cuando se practica la diligencia de entrada y registro del domicilio de su hermano Pedro Enrique , siendo que en dicho momento el acusado Belarmino se encontraba en su habitación, tal como manifestó el agente policial con carnet profesional núm. NUM014 y figura en el acta de dicha diligencia, cocaína, trankimazin, trozos de hachís, una balanza de precisión, un cuchillo, una bolsa agujerada, una cantidad dinero fraccionado y lote de joyas. Aparte de ello, en las conversaciones telefónicas intervenidas entre los acusados Victorio y Pedro Enrique se habla de Fabio que es el nombre con el cual se refieren al acusado Belarmino , si bien lo niegan tanto éste como Pedro Enrique en el acto del juicio oral, pero afirmándolo ambos ante el Juez instructor, y así resulta también del contenido de la conversación que sostienen Victorio y Pedro Enrique cuando el día 31 de julio de 2008 éste último le dice al otro que venga a su domicilio a recogerlo y que allí puede hablar con Fabio . Los agentes policiales NUM013 y NUM014 sin embargo conocían del tal Fabio a través de las intervenciones telefónicas como implicado en el tráfico ilícito de drogas. Así se deduce, por ejemplo, de la conversación 274 (folio 412), en la que el interlocutor que habla con el acusado Pedro Enrique le pregunta si puede pasar por su casa y le dice que no se encuentra en ella, pero entonces le dice que si su hermano se encuentra y le dice que sí, que vaya por allí aunque le queda "poquita". Y asimismo en la convesación 12 (folios 436 y s.) mantenida entre los acusados Pedro Enrique y Victorio hablan de que no han traído las cajas de galletas, e indicándose que llamen a Fabio .

Igualmente, el acusado Belarmino no ha justificado la procedencia del dinero y de las joyas que se le incautaron, amén de no reconocer incluso en el acto del juicio oral que en su poder se encontraba la droga ya senalada a pesar de que, como declaró el agente policial NUM014 , la tenía en una pequena caja fuerte que hubo de abrirse. Alega que trabajó como pintor sin contrato y que ganaba unos 1.500 o 2.000 euros, pero no llega a acreditarlo de forma alguna, y que las joyas son compradas o regaladas. A tales efecto se presentan facturas en el acto del juicio oral, y no antes pese a ser requerido por los agentes policiales en el momento del registro, alguna de las cuales está sobrescrita en fecha y cantidades, otras sin nombre y, en definitiva, que no vienen a acreditar la efectiva adquisición y el pago del precio que, en suma, asciende a grandes cantidades de dinero injustificables en función de no tener acreditada una vía regular de obtención de ingresos.

Por consiguiente, la conducta del acusado se subsume directamente en el art. 368 del CP , primer párrafo, en cuanto que posee droga con preordenación al tráfico vista la cantidad de la misma, el dinero que se le interviene, así como los útiles para la venta y las ganancias provenientes del tráfico, tratándose de sustancias que causan grave dano a la salud según prueban los análisis realizados a la misma.

SEXTO. Por la defensa de los acusados, al margen de la petición principal de que se dictara una sentencia absolutoria, subsidiariamente solicita se haga constar en los hechos probados la condición de consumidores de los acusados, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y la imposición de la pena en su límite legal mínimo.

Por lo que se refiere, pues, a las peticiones subsidiarias, para los acusados Pedro Enrique e Belarmino no se ha propuesto ni practicado prueba alguna en el acto del juicio oral tendente a acreditar la condición de consumidores de sustancias estupefacientes, quedando sus manifestaciones en tal sentido como meras alegaciones no refrendadas con pruebas por quien las manifiesta. Respecto al otro acusado, Victorio , se aporta en el acto del juicio oral certificación del Equipo Terapéutico de la Unidad de Atención a las Drogodependencias de Santa Cruz de Tenerife de la Asociación de Cooperación Juvenil San Miguel, de fecha, 20 de noviembre de 2008, en el que consta que acude en el mes de septiembre de dicho ano solicitando suspensión de una sanción administrativa por cannabis y que el acusado fue atendido por un terapeuta realizando controles de drogas de abuso en orina para la cocaína y dando resultado negativo. De dicha certificación, por tanto, no se deriva que el acusado Victorio sea consumidor de drogas ni que haya estado en tratamiento deshabituador, entre otras cosas porque los controles que se le realizan en el centro dan resultado negativo y porque se hace constar que acudió allí en una concreta fecha con la finalidad de solicitar la suspensión de una sanción administrativa, sin que quepa deducir indubitadamente que la imposición de una sanción administrativa por cannabis implique la condición de consumidor de la misma a su responsable.

En lo referido a la apreciación de las dilaciones indebidas, en sus conclusiones al elevarlas a definitivas, la defensa de los acusados no se hace constar concretamente las dilaciones que se han producidos y por qué son indebidas. En el trámite del informe, senaló sin embargo que las mismas se producirían por existir un tramo de 2 anos desde que se recibe la causa del Juzgado instructor (marzo de 2010) hasta la celebración del juicio oral (marzo de 2012). Y en efecto, recibida la causa en abril de 2010 no se dicta el Auto de admisión de las pruebas propuestas por las partes en sus escritos de calificaciones provisionales hasta el Auto de fecha 15 de noviembre de 2011; pero se trata de un solo período de tiempo que permite apreciar una dilación pero no de carácter extraordinario, como viene a exigir el art. art. 21.6 del CP , en tanto que la causa se ha juzgado en un tiempo total razonable teniendo en cuenta que en la misma han resultado acusados 3 personas y la labor diaria del órgano judicial sentenciador.

SÉPTIMO. En cuanto a la individualización de las penas a imponer a los acusados, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede para cada uno de ellos, con observancia de lo previsto en el art. 66.1 , 6a del CP , condenarlos a las penas de 4 anos y 3 meses de prisión teniendo en cuenta que carecen de antecedentes penales computables, la entidad del objeto material del delito, la multiplicidad de clases de drogas incautadas y de la cantidad de dinero y bienes incautados, pues no se tratan de cantidades menores, así como su determinación a la comisión prolongada del delito; y en correspondencia con estos criterios se impone también la pena de multa en la cantidad de 6.000 euros.

De conformidad con lo previsto en los arts. 127 y 374 del CP , procede asimismo decretar el comiso solicitado por el Ministerio Fiscal en cuanto que los bienes incautados a los acusados tenían procedencia delictiva, o constituían instrumentos del mismo (teléfonos móviles), y tanto el dinero como las joyas y aparatos electrónicos en pago de los actos de tráfico a los que se dedicaban o adquiridos con ganacias provenientes del tráfico. Asimismo, la Motocicleta marca Aprilia Dorsoduro con matrícula ....-PQK que se ocupó al acusado Victorio por cuanto proviene también de los beneficios del tráfico ilícito de drogas por no haber justificado la compra de la misma con sus propios recursos lícitos ni tampoco con los de terceras personas, según ya se fundamentó anteriormente.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que condenamos a los acusados Pedro Enrique , Belarmino y Victorio , como autores de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del CP , en su modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud, a cada uno de ellos, las penas de 4 anos y 3 meses de prisión, multa de 6.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a razón de 1 día de prisión por cada 1.000 impagados, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales en proporción.

Se decreta, asimismo, el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas y su destrucción cuando esta resolución alcance firmeza. Se acuerda también el comiso de la Motocicleta marca Aprilia Dorsoduro con matrícula ....-PQK , 1380 euros, lote de joyas, armas simuladas, munición real (8 balas calibre 38), un spray de defensa personal y seis teléfonos móviles, todos ellos intervenidos al acusado Victorio ; y también el comiso de 32.638,13 euros, una balanza de precisión marca Tanita, dos teléfonos móviles, diversos aparatos electrónicos y un lote de joyas, intervenidos a los acusados Pedro Enrique e Belarmino . A todos los efectos decomisados se les dará el destino estipulado en la Ley 17/2003, de 29 de mayo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados a partir del día siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.