Sentencia Penal Nº 144/2013, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 435/2013 de 20 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00144/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de BADAJOZ

Domicilio: AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA

Telf: 924284202-924284203

Fax: 924284204

Modelo:001200

N.I.G.:06015 37 2 2013 0103236

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000435 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de BADAJOZ

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000163 /2012

RECURRENTE: Erasmo

Procurador/a: MARIA LUISA BUENO FAUNDEZ

Letrado/a: MIGUEL ANGEL GONZALEZ ORTIZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

Recurso Penal núm 435/2013

Procedimiento Abreviado 163/2012

Juzgado de lo Penal-1 de Badajoz

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

AUDIENCIA PROVINCIAL

S E N T E N C I A núm. 144/2013

Iltmos. Sres. Magistrados

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Matías Madrigal Martínez Pereda

D. Emilio Francisco Serrano Molera

(Ponente)

En la población de BADAJOZ, a 20 de Diciembre de dos mil Trece.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«* Procedimiento Abreviado núm. 163/2012-; Recurso Penal núm. 435/2013; Juzgado de lo Penal-1 de BADAJOZ*»], seguida contra el inculpado D. Erasmo ; representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA. MARÍA LUISA BUENO FAUNDEZ; Y defendido por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL GONZÁLEZ ORTÍZ ; por los delitos de «CONTRA LA SEGURIDAD VIAL POR CONDUCCIÓN DE VEHÍCULOS A MOTOR SIN LICENCIA O PERMISO y de UN DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL POR CONDUCCIÓN TEMERARIA.»

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez de lo Penal-1 de BADAJOZ , se dicta sentencia de fecha 29/01/2013 , la que contiene el siguiente:

« FALLO: QUE SE CONDENA A Erasmo , como responsable criminal en concepto de autor de los siguientes delitos, y a las penas que se relacionan, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

1) POR UN DELITO DE CONDUCCIÓN TEMERARIA,la pena de ONCE MESES DE PRISIÓN , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, o de la facultad de obtenerlo, por un tiempo de DOS AÑOS Y TRES MESES .

2) POR UN DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL POR CONDUCCIÓN DE VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES SIN PERMISO DE CONDUCCIÓN,a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

No se deriva Responsabilidad Civil por estos hechos a cargo del acusado.

Las costas Procesales se imponen al acusado-condenado.»

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por D. Erasmo ; representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA. MARÍA LUISA BUE NOFAUNDEZ; Y defendido por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL GONZÁLEZ ORTÍZ; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, como apelado el MINISTERIO FISCAL;todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 435/2013de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS, siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Francisco Serrano Molera;que expresa el parecer unánime de la Sala.

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada-

Fundamentos

PRIMERO- Se alegan por el recurrente una serie de consideraciones que cabe reconducir a: 1) la falta de comisión del delito de conducción sin permiso al no tener constancia el sujeto activo de dicha infracción penal de la pérdida de puntos del carnet 2) la falta de concurrencia de los elementos del delito de conducción temeraria 3) procedencia de la estimación como circunstancia atenuante de las dilaciones indebidas y 4) inmotivación de las penas impuestas.

Subyace además, aún cuando no se articulan expresamente como motivos de recurso, la infracción del principio de presunción de inocencia ( art. 24.2 de la C.E ) y el error en la apreciación de las pruebas practicadas sufrido por la juez de instancia.

SEGUNDO.-Como se refiere en la STS 1.316/2.002, de 10 de julio el derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal a comprobar que el de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

Es cierto que también debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no

es, por lo tanto, irracional o arbitraria, pero las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización ilimitada para invadir el campo de la valoración de la prueba, que en principio corresponde al Tribunal de instancia por la posición privilegiada que ha tenido al haberse practicado en su presencia, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de la misma.

La valoración conjunta de la prueba practicada, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia. El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Ss.TS. 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Es preciso analizar pues, si se ha practicado en este procedimiento prueba de cargo suficiente para servir de apoyo a la convicción judicial sobre la responsabilidad del recurrente en el hecho que se le imputa.

La juez 'a quo' para formar su convicción , ha tenido en cuenta la documental obrante en la causa de la que cabe concluir, como acertadamente ha colegido la juez de instancia que:

«El acusado se situó con carácter deliberado y consciente en una posición de ignorancia, toda vez que el acto administrativo por el que se privaba al acusado de la facultad para conducir por pérdida de puntos (que explicaba además varias sanciones), folio número 11 de autos, se ha intentado notificar en el domicilio que constaba en la Dirección General de Tráfico, concretamente en la Avenida de Ricardo Parapeto nº 83-5ºD, - folio nº 10 de autos-, en un primer momento por el Ayuntamiento de Badajoz, sin éxito, con auxilio de la Policía Local. Dado que el acusado se había cambiado de domicilio, y no participó este cambio a la Jefatura Provincial de Tráfico, se colocó voluntariamente en una situación de ignorado paradero, de tal manera que no siendo posible notificarle la pérdida administrativa de los puntos asignados, se acudió a la notificación edictal, -folio nº 12 de autos-. A todo ello ha de añadirse que el acusado tiene tres boletines de denuncia administrativa, por infracciones que le supusieron pérdida de puntos, de los cuales no puede alegar su ignorancia.

El acusado en el acto del Plenario manifiesta que no recibió ningún boletín de denuncia, para precisar que 'le informaron en la Policía de que no tenía carnet de conducir'.

Bien conocemos que la notificación edictal no es lo deseable,pero en los supuestos en que el infractor se coloca voluntariamente en una situación de ignorado paradero, para que nunca le puedan ser entregadas las resoluciones por pérdida de puntos, derivadas de infracciones por las que tuvo que serle formulado al infractor un boletín de denuncia, la única medida es acudir a la notificación edictal; de lo contrario estas personas continuarían conduciendo sin permiso indefinidamente, lo que supondría un fraude de Ley.

EL propio acusado manifiesta en el acto del Plenario 'que se cambió de domicilio, pero a Tráfico no le dio la nueva dirección'.

La consecuencia es de apreciar la existencia del delito en cuestión.

En definitiva obra en la causa prueba de cargo con un sentido claramente incriminatorio para el acusado por el delito de conducción sin carnet.

Por lo que se refiere al otro delito objeto de condena, las propias declaraciones del ahora apelante permiten inferir que circulaba a una velocidad notoriamente superior a la autorizada y absolutamente temeraria, con peligro para la vida e integridad física de los demás usuarios de la vía y de los peatones, no respetando las señales semafóricas en fase roja en cruces con gran afluencia de tráfico. Así lo corrobora la declaración del ocupante del ciclomotor alocadamente conducido por el acusado, y la de otros conductores que estuvieron a punto de colisionar contra aquel, así como la testifical del agente de policía local nº 101500158.

Dicho agente relató que el acusado carecía de seguro y que les indicó que había perdido los puntos del permiso de conducir.

Como corolario de lo anteriormente expuesto cabe concluir en que no ha existido error alguno al valorar las pruebas practicadas en la sentencia de instancia.

Con relación a la valoración de la prueba, hemos de decir que le corresponde al Juez de instancia la libre valoración de la misma, facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Primera Instancia.

Como señala el Tribunal Supremo en la sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (FJ.2 ), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel.

En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre , reafirma que 'especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido (...) salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria'

Cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.

Como viene a decir la sentencia del Tribunal Supremo 1080/2003, de 16 de julio , ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

Debemos recordar que, como ha señalado con reiteración el TC 'la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( SSTC 88/1986 , 98/1989 , 98/1990 y 323/1993 de 8 de noviembre ), sin que quepa hablar de falta de tutela judicial efectiva cuando el procedimiento probatorio que llevó al Juzgador a la convicción de culpabilidad del hoy recurrente tuvo lugar en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolló ante el Tribunal que dictó la sentencia', y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741 de la L.E.Cr , según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, bastando con que exista una mínima actividad probatoria producida con las garantías legales que pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, para enervar la presunción ' iuris tantum ' de inocencia.

En este mismo sentido, señala el T.S. entre otras en STS 272/1998, de 28 de febrero , que 'la declaración de hechos probados efectuada por el Juzgador no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos:

1.- Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.

2.- Que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio.

3.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Circunstancias que no concurren en el caso examinado, pues la decisión adoptada por la Juez 'a quo' está sustentada en prueba de cargo bastante y apta para enervar la presunción legal de inocencia que beneficiaba al acusado, como vimos anteriormente.

La Juzgadora para cuya valoración se encuentra en una mejor posición que este Tribunal, pues se ha practicado la prueba a su presencia y, por tanto, ha sido valorada con inmediación, ha tenido oportunidad de valorar, las declaraciones de los testigos y lo manifestado por el propio acusado y esa valoración fue no sólo correcta, sino ajustada a las reglas de la lógica, amén de razonable y no es dado sustituir tales criterios por los meramente subjetivos de la parte recurrente, cuyas alegaciones lógica y comprensiblemente exculpatorias, no desvirtúan los razonamientos contenidos en la resolución impugnada.

Por otro lado, debemos indicar que es facultad del Juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el Juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron.

Por todo ello este motivo de recurso debe ser desestimado.

TERCERO.-El apelante niega el conocimiento de la sanción administrativa de pérdida de puntos del permiso de conducir argumentando la falta de eficacia de la notificación edictal.

Como señaló la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sec. 1ª, S. 22-3-2013, num. 43/2013, rec. 69/2012 . Pte: Marrero Francés, Ignacio, 'el art. 384.1 del Código Penal , según la nueva redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 1, 5/2007, de 30 de noviembre (en vigor desde el 1 de mayo de 2008), castiga a quien 'condujere un vehículo de motor o ciclomotor en los casos de pérdida de vigencia total de los puntos asignados legalmente'. La nueva descripción típica exige conducir habiendo perdido la totalidad de los puntos, lo que equivale a pérdida de autorización administrativa para conducir. Ciertamente, estos son los elementos objetivos del delito, pero lo que debe acreditarse, además de ello, para que el hecho tenga relevancia penal es la concurrencia del elemento subjetivo o doloso consistente en que se conociera esa situación, es decir, que pese a saber que no podía conducir porque había perdido todos los puntos, lo hacía.

En nuestro derecho rige el principio de culpabilidad, por tanto para la comisión de un delito es necesaria la concurrencia de dolo o imprudencia ( artículo 5 del Código Penal 'no hay pena sin dolo o imprudencia' y artículo 10 'son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley'), en este caso el delito que se imputa es un delito doloso y habrá que comprobar la imprescindible concurrencia de dolo en la acción enjuiciada. En derecho penal el dolo consiste en la conciencia y voluntad del sujeto de realizar el tipo objetivo de un delito, por tanto exige la presencia de dos elementos: uno intelectual y otro volitivo. El primero intelectual, requiere que el sujeto de la acción sepa qué es lo que hace y conocer los elementos que caracterizan su acción como típica. No es imprescindible, que conozca los elementos pertenecientes a la antijuridicidad, a la culpabilidad o a la penalidad. Este elemento del dolo se refiere a los elementos que caracterizan objetivamente la acción como típica (elementos objetivos del tipo). El conocimiento necesario para el dolo es un conocimiento actual y no basta uno meramente potencial. Es decir, el sujeto ha de saber lo que hace, no basta con que hubiera debido o podido saberlo. Esto no quiere decir que el sujeto debe ter un conocimiento exacto de cada particularidad o elemento del tipo objetivo, sino que ha de tener un conocimiento aproximado de la significación social o jurídica de ciertos elementos constitutivos del tipo, los cuales no es necesario conocer con toda exactitud. El segundo elemento, añade al conocimiento de los elementos objetivos del tipo, querer realizarlos. Este querer no se confunde con el deseo o los móviles del sujeto. Estos últimos sólo en casos excepcionales tienen significación típica y por lo general sólo inciden en la determinación de la pena como circunstancias atenuantes o agravantes. Este elemento volitivo supone una voluntad incondicionada de realizar algo típico que el autor cree que puede realizar. De algún modo, el querer supone además el saber, ya que nadie puede querer realizar algo que no conoce. Esto no quiere decir que querer y saber sean lo mismo, sino que uno, el saber, es presupuesto de otro, el querer.

Habitualmente bata para calificar como dolosa una acción su propia realización, con conocimiento de que es contraria a derecho'.

No obstante lo anteriormente expuesto, una cosa es negar la eficacia administrativa a una notificación de una sanción por medio de edictos, y otra muy distinta, sostener, como consecuencia necesariamente derivada de ello el desconocimiento del carácter ilícito de la acción desarrollada al concluir pese a la sanción impuesta, habida cuenta de que el conocimiento de dicha sanción puede obtenerse por otros medios.

Y así, en el supuesto sometido a debate, el propio imputado reconoció ante los agentes policiales que lo interrogaron que había perdido los puntos del carnet, y así lo manifestaron los agentes en el plenario, todo ello amen de la actividad administrativa desarrollada por el ahora apelante en orden a evitar ser notificado formalmente de la sanción impuesta.

Consecuentemente, el acusado sabía que conducir sin permiso, y dicha acción es incardinable en el tipo previsto en el artículo 384 del C.P .

CUARTO.-Combate también el recurrente que los hechos sean subsumibles en la figura penal de conducción temeraria, por no haber mediado peligro concreto para la vida o integridad de las personas.

Así lo recoge la STS de uno de abril de 2002 , al decir que 'la conducción temeraria es, en principio, un ilícito administrativo que el artículo 65.5 de la Ley de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial , tipifica como infracción muy grave. No obstante, cuando la temeridad es manifiesta, es decir, patente, clara y con ella se pone en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, y el ilícito se convierte en penal y da lugar al delito previsto en el artículo 381 del código penal (actual artículo 380). Conduce temerariamente un vehículo de motor quien incurre en la más grave infracción de las normas de cuidado formalizadas en la Ley de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial . Siendo así, la temeridad que integra la infracción administrativa es, en principio, la misma que la que integra el delito. La diferencia entre una y otro está en que en el delito la temeridad es notoria o evidente para el ciudadano medio y, además, crea un peligro efectivo, constatable, para la vida o la integridad física de personas identificadas como concretas, distintas del conductor temerario.'

A su vez, la STS del 29 mayo 2001 , manifiesta que el dolo del tipo del artículo 381 (actual 380), requiere conocimiento de que con la anómala conducción se pone en concreto peligro la vida e integridad de las personas y la voluntad de ejecutar o proseguir con la temeraria forma de conducir, puesto que tal y como establece la STS del 27 de abril de 2000 el modo de conducir y el resultado de peligro deben abarcarse por el dolo del autor, siendo precisa la conciencia de que su forma de conducir genera la situación de peligro desvalorada en la norma.

No podemos compartir las tesis del recurrente: la valoración de las pruebas llevada a cabo por la juez de instancia conduce inequívocamente a estimar que el acusado conducía a velocidad notoriamente superior a la autorizada, rebasando semáforos en fase roja y por el carril no correcto, corriendo un concreto peligro la integridad de los peatones y de los otros usuarios de la vía.

Así han depuesto la conductora del turismo matrícula ....-YHV ; el ocupante del propio ciclomotor descontrolado y el agente de Policía Local ya reseñado.

Los hechos son subsumibles, por tanto en el tipo penal previsto en el artículo 381.1 y el motivo analizado no puede tener acogida.

QUINTO.-Propugna el recurrente que debía haberse apreciado en la sentencia de instancia la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , circunstancia introducida en la actual redacción del precepto por el apartado primero del artículo único de la L.O. 5/2010, de 22 de junio , por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal y con vigencia desde el 23 diciembre 2010 , pretensión que ha de tener acogida, si bien con las matizaciones que, seguidamente, se efectuarán.

Así es: consagra el meritado precepto como circunstancia atenuante 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2012 en referencia a la atenuante (antes aplicada como analógica) que 'La reforma operada en el Código penal , ha concretado esta atenuación que hasta esta reforma era de construcción jurisprudencial para remediar, compensado en la penalidad a imponer, el retraso en el funcionamiento de la jurisdicción. Los requisitos establecidos en la jurisprudencia han sido llevados, en parte, a la tipificación de la atención al requerir, 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento siempre que no sea atribuible al propio condenado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de de 7 de junio de 2010 (con anterioridad a la entrada en vigor de la LO 5/2010 que 'Como hemos declarado recientemente (entre otras, en STS 502/2009, de 14 de mayo ), y siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España ).

En el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber del órgano judicial. Y, en segundo lugar, el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE , sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza. Así, pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal , que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atenderse a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal '.

A mayor abundamiento, indica la sentencia del Alto Tribunal de 23 de marzo de 2012 que 'La dilación indebida constituye un concepto abierto e indeterminado, cuya determinación, dada su relatividad, obliga a tomar en cuenta un conjunto de circunstancias, entre las más destacadas, la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de un proceso de las mismas características, el interés que en el proceso arriesga el demandante, consecuencias que de la demora se siguen a la litigantes, comportamiento de estos y del órgano judicial, etc.

Esta Sala para configurar el concepto ha acudido a dos referentes legales: a) la existencia de un plazo razonable en la tramitación y resolución de una causa, a que se refiere el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas hecho en Roma en 1950.

b) la existencia de dilaciones indebidas a que hace referencia el art. 24.2 de nuestra Constitución EDL1978/3879.

En realidad -como certeramente apunta el Fiscal -se trata de dos ideas confluyentes, que se asientan en el principio de 'enjuiciamiento rápido', aunque difieren en matices, ciertamente relevantes.

Así, las dilaciones indebidas dirigen su atención a la proscripción de retrasos o vacíos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y la comprobación de los lapsus temporales de inactividad procedimental. Por su parte el 'plazo razonable' hará referencia al derecho que todo justiciable tienen a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como indicios referenciales la complejidad de la misma, los avatares procesales que suelen surgir en causas de similar naturaleza, junto a los medios disponibles en la administración de justicia (véase SS.TS. 91/2010 de 15 de febrero ; 269/2010 de 30 de marzo y 338/2010 de 16 de abril , entre otras)'.

Considera el recurrente que al haber transcurrido algo más de siete meses entre la fecha de celebración del juicio en la instancia (23-5-2012) y las del dictado de la sentencia (13-1-2013 ) es de apreciar la circunstancia alegada.

No lo estima así esta Sala: siete meses y veinte días, con el paréntesis propio del período vacacional, ciertamente constituye un período dilatado, pero no extraordinario por lo que no es de apreciar la concurrencia de la atenuante objeto de estudio.

SEXTO.-El último motivo de recurso hace hincapié en la falta de motivación de la individualización de las penas impuestas, interesando que las mismas sean reducidas al mínimo legal.

El Tribunal Supremo ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas de la infracción penal. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forma el catalogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales. Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al juzgador por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

La individualización corresponde al tribunal o juzgado de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la segunda instancia la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria.

Con respecto a la obligación de motivar la individualización de la pena establece la sentencia del Tribunal Supremo de núm. 1404/2002 de 22 de julio que ciertamente, el art. 66 del Código Penal dispone, en su apartado primero , que cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del art. 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el art. 24.1 del mismo texto constitucional . Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. La motivación requiere que existe una explicación sobre el caso particular que se está enjuiciando ya que de otro modo se utilizaría una motivación que serviría para todos los casos parecidos, olvidándose de las peculiaridades de cada uno y de las circunstancia específicas en las que se encuentra cada acusado.

Esta falta de motivación de la pena ha sido solventada por el Tribunal Supremo, como enseña la sentencia de núm. 1724/2002 de 18 de octubre , por medio de tres mecanismo: 1º.-) Bien remitiendo los autos, el Tribunal de origen, el cual, sin necesidad de repetir el juicio, debe suplir la omisión, razonando la cantidad de pena a imponer. Tal opción lleva implícito el inconveniente de provocar un retraso o dilación en la resolución definitiva del asunto, dada la posibilidad de que la parte afectada interponga nuevo recurso de casación. A lo que hoy en día se ha de adicionar su inviabilidad en el supuesto ahora y aquí analizado en tanto el recurrente no postula la nulidad de actuaciones que en modo alguno puede ser decretada de oficio en la alzada por vedarlo el párrafo último del núm. 2 del artículo 240 de la LOPJ , que dispone 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.'. 2º.-) La segunda posibilidad, es hacer la regulación individualizadora de la pena el propio Tribunal revisor de la sentencia de instancia, justificando la pena impuesta, cuando excede de la mínima, si la sentencia refleja datos y circunstancias, que fundamenten la razonabilidad y ponderación de la pena recaída, no razonada. Este mecanismo procesal choca con el inconveniente de que una función que se halla atribuida al juzgador de instancia, se desplaza y desnaturaliza, haciendo la individualización un órgano a quien no corresponde. 3º.-) Por último, que el Tribunal ad quem recurra a la imposición de la pena mínima conforme al marco legal fijado para el tipo delictivo aplicado con sus circunstancias, logrando eliminar la posible vulneración de cualquier derecho fundamental del recurrente y la producción de dilaciones en el proceso. Quizás dentro de esta alternativa, se sacrifique alguna de las finalidades del derecho penal, integrada por la realización de la justicia material (proporcionalidad de las penas), que puede resentirse, si por una omisión o error del juez a quo, el superior suprime la posible individualización, en pro de la salvaguarda de derechos fundamentales.

En el supuesto sometido a debate las penas impuestas han sido individualizadas tras realizar la juez ' a quo ' en su sentencia un proceso valorativo de las circunstancias atinentes al caso y al culpable, así como a la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y la decisión adoptada, ni es arbitraria, ni está huérfana de motivación, concretándose las penas a imponer dentro de la mitad inferior, si bien no en el mínimo legal por las razones que argumenta y esta Sala comparte.

Consecuentemente, el motivo y el recurso deben ser desestimados.

SÉPTIMO.-Procede declarar de oficio las costas de la alzada ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos lo preceptos legales y doctrina jurisprudencial citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando, como desestimamos, el recursode apelación formulado por la representación procesal de D. Erasmo ; contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de BADAJOZ de fecha 29/01/2013, en el P.A 163/2012 , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la expresada resolución; y todo ello con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Contra la presente Sentenciano cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaraciónpara corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [ Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular,conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL ,según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre,derecho a ejercitar en el plazo de veinte díascontados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentenciaa las partes personadas y con certificación literala expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincialy del oportuno despacho,devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentenciasde esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «* D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; D. Matías Madrigal Martínez Pereda; y D. Emilio Francisco Serrano Molera.Rubricados. *»

E/.

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. D. Emilio Francisco Serrano Molera, ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a 20 de Diciembre de dos mil Trece.