Sentencia Penal Nº 144/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 362/2012 de 17 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Segunda.

Rollo número 362/2012

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal número tres de Palma

Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado 461/2011

SENTENCIA núm. 144/13

S.S. Ilmas.

DON DIEGO GÓMEZ REINO DELGADO

DON JUAN JIMÉNEZ VIDAL

DOÑA MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

En Palma de Mallorca, a 17 de junio de 2013.

VISTO por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente Don DIEGO GÓMEZ REI NODELGADO y de los Ilmos. Sres. Magistrados Don JUAN JIMÉNEZ VIDAL Y Doña MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO, el presente rollo núm. 362/2012 en trámite de apelación contra la sentencia núm. 301/2012 dictada el día 12.6.2012 en el procedimiento abreviado núm. 461/2011 seguido ante el Juzgado de lo Penal número tres de Palma, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La Ilma. Sra. Magistrada, Juez del Juzgado de lo Penal nº tres de Palma, dictó sentencia el 12.6.2012 condenando a Iván como autor responsable de un delito contra la hacienda pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño como muy cualificada, a la pena de seis meses de prisión, que fueron sustituidos por doce meses multa a razón de una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y multa de 133.723,59 €, con responsabilidades personales subsidiarias de dos meses en caso de impago y con la pena accesoria de la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales por tiempo de cuatro años, y al pago de 1/4 parte de las costas procesales causadas en las que no se incluirán las de la Abogacía del Estado.

Asimismo condenó a Valeriano como autor responsable de un delito contra la hacienda pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño como muy cualificada, a la pena de seis meses de prisión, que fueron sustituidos por doce meses multa a razón de una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y multa de 136.695,52 €, con responsabilidades personales subsidiarias de dos meses en caso de impago y con la pena accesoria de la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales por tiempo de cuatro años, y al pago de 1/4 parte de las costas procesales causadas en las que no se incluirán las de la Abogacía del Estado.

En dicha sentencia se absolvió a Apolonio y a Rodolfo de los delitos contra la hacienda pública y del delito de falsedad en documento mercantil de los que venían siendo acusados.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes, el Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación el 27.6.2012. La Abogacía del Estado lo hizo el 29.6.2012. Los recursos fueron impugnados por la representación procesal de D. Apolonio por escritos de 12.7.2012 y 27.7.2012. Por la de D. Rodolfo por rescritos de 16.7.2012 y 30.7.2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente JUAN JIMÉNEZ VIDAL.

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados, que se aceptan, los recogidos en la sentencia recurrida.

PRIMERO.-E1 acusado Iván , mayor de edad sin antecedentes penales, residente en Reino Unido y con n° de identificación fiscal n° NUM000 , adquirió en fecha 25 de Mayo de 2004 a la entidad Drettmann GMBH ,con sede en Bremen (Alemania) la embarcación marca Elegance 76-048 denominada DIRECCION000 , por precio de 2.300.000 euros ( sin IVA) si bien el precio total abonado según facturas y extras fue de 2.485.804,2 euros. Dicha compra se realizó por medio del intermediario Rodolfo , trabajador de la entidad Drettmann Internacional pero a la vez gestor de facto y representante de hecho de Drettmann Internacional, la cual tiene la exclusiva en Mallorca de las embarcaciones Elegante por concesión de Drettmann GMBH que tiene la exclusiva mundial .

Aun cuando formalmente median€e documento de fecha 23 de Mayo de 2005 se hizo constar que la entrega de la embarcación se realizó en Taiwán, la misma se recepcionó realmente en el Puerto de Andraitx una vez importada la misma previa llegada en barco nodriza a Barcelona. Ha quedado probado que el despacho de los tramites de importación de la referida embarcación se realizó en la Aduana de la Jonquera en lugar de hacerlo en la de Barcelona - lugar de llegada- o en la de Palma - destino final de la misma- y ello con el fin de eludir los controles aduaneros mucho más rigurosos en estas dos Aduana que en aquella cuya elección no fue casual ya que con la presentación de los mismo en La Jonquera se aseguraban una mayor probabilidad de que se asignara circuito verde al despacho de autorización , que significa sin control de aduana de ningún tipo, en lugar de naranja o rojo que implica un control documental y fisico de la mercancía. La declaración de importación formalizada en el Documento Unico Administrativo fue presentado por el Agente de Aduanas Esfraber S.L. (Sr. Aureliano ) según la documentación e información proporcionada a éste por Germán de la Gestoria Imporges, declarándose como valor de la embarcación DIRECCION000 la cantidad de 1.200.000 euros según factura apócrifa expresiva de una compra realizada por el Sr. Iván a la entidad Horizon Yatch Co LTD que no respondía a ninguna operación real; dicho documento fue elaborado por persona no identificada, a los solos fines de su presentación en el caso de que fueran requeridos para ello en la Aduana pero no se presentó en la Aduana pues no fueron requeridos para ello sino que se presentó en la Agencia Tributara en el transcurso de las actividades inspectoras.

Por el citado Agente de Aduanas se procedió a la presentación de la documentación pertinente y del DUA despachándose la embarcación DIRECCION000 liquidando un 16% en concepto de IVA sobre el expresado valor apócrifo y mendaz de 1.200.000 euros abonando el acusado Iván una cuota de 192.000 euros, notoriamente inferior a la que correspondía que era de 396.728,6 euros. En consecuencia la cuota dejada de ingresar fue de 205.728,6 euros. Antes del juicio oral el acusado Iván ha ingresado en la Agencia Tributaria la cuota debida más los intereses de demora devengados.

SEGUNDO.- Asimismo el acusado Valeriano , mayor de edad, sin antecedentes penales, residente en Alemania con n° de identidad alemán 521458932, en fecha 23 de Enero de 2004 adquirió a la entidad Drettmann GMBH la embarcación Elegance 76-52 denominada DIRECCION001 por mediación de Rodolfo ; el precio pactado fue de 1.973.000 euros más 214.380 euros por extras sin IVA ,haciendo un total de 2.187.380 euros estando la entrega prevista en Marzo de 2005.Siguiendo el mismo procedimiento antes señalado la entrega formalmente se realizó en Taiwán si bien el barco se recepcionó en el Puerto de Andraitx previa llegaba a Barcelona. Y al igual que en el caso anterior el despacho de los tramites de la importación de la referida embarcación se realizó en la Aduana de la Jonquera en lugar de hacerlo en la de Barcelona - lugar de llegada- o en la de Palma,- destino final de la misma- y ello con el mismo fin de eludir los controles aduaneros, asegurándose de este modo la asignación del circuito verde que como ya se ha dicho significa sin control de aduana de ningún tipo, en lugar de naranja o rojo que implica un control documental y fisico de la mercancía. En la declaración de importación formalizada en el Documento Unico Administrativo presentado por el Agente ie Aduanas Esfraber S.L. según la información proporcionada a ste por Germán de la Gestoría Imporges se declaró como valor de la embarcación la cantidad de 1.200.000 euros según factura apócrifa expresiva de una compra realizada por Valeriano a la entidad Horizon Yatch Co LTD que tampoco respondía a ninguna operación real, elaborada por persona no identificada, a los solos fines de su presentación en el caso e que fueran requeridos para ello en la Aduana. Dicho documento no se presentó en la Aduana pues no fueron requeridos para ello sino que se entregó en la Agencia tributara en el transcurso de las actividades inspectoras.

Por el Agente de Aduanas se procedió a la presentación de a documentación pertinente y del DUA despachándose la embarcación liquidando un 16% en concepto de IVA sobre el expresado valor apócrifo y mendaz de 1.200.000 euros abonando el acusado Valeriano una cuota de 192.000 euros, notoriamente inferior a la que correspondía que era de 402.300,8 euros en atención al precio real de la compraventa. En consecuencia la cuota dejada de ingresar fue de 210.300,8 euros. Antes del juicio Oral el acusado Valeriano ha ingresado en la Agencia l la cuota debida mas los interese de demora.

TERCERO.-Si bien los trámites aduaneros correspondientes a la importación de las embarcaciones propiedad de los dos acusados Iván y Valeriano se realizó por Germán de la Gestoria mencionada Imporges y por mediación de Rodolfo , no ha quedado probado que éste ni tampoco Apolonio confeccionaran los documentos que contenían las declaraciones de valor inveraces, ni que indujeran a su confección los cuales ni siquiera imitan ni se parecen a una factura pues entre otros extremos carecen de CIF.

Tampoco consta suficientemente acreditado que intervinieran en los trámites de importación de las embarcaciones , ni que conocieran el valor declarado por Imporges en los respectivos DUAS ,ni que realizaran actuaciones o actos de colaboración en los tramites aduaneros ni tampoco que conocieran el carácter fraudulento del procedimiento de importación expuesto el cual ya se venia practicando años antes con otras personas y con otras embarcaciones similares cuya importación se efectuó sin su intervención , como fue el caso del barco denominado DIRECCION002 propiedad de D Sabina que lo importó en el año 2001 a través de la Gestoría Imporges en la misma Aduana de La Jonquera .

Todos los acusados son mayores de edad, carecen de antecedentes penales y no estuvieron privados de libertad por esta causa.

Fundamentos

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal fundamenta su recurso en la denuncia de error en la valoración de la prueba. Pretende que se condene a los acusados Rodolfo y Apolonio como autores responsables de dos delitos contra la hacienda pública en concurso medial, cada uno de ellos, con un delito de falsedad en documento mercantil, con imposición de las costas procesales.

Señala que los delitos cometidos por Iván y Valeriano no pudieron cometerse sin la cooperación necesaria de Rodolfo y Apolonio . Entiende que respecto a dicha colaboración necesaria se ha practicado prueba de cargo suficiente para que se dicte una sentencia condenatoria.

Con respecto a Rodolfo cita los correos electrónicos cursados con Iván que obran a los folios 50 y 51 y las declaraciones de Iván , Rodolfo y Germán efectuadas en el plenario. De todo ello deduce que fue Rodolfo el que señaló a Iván la ruta de Palamós y ordenó el pago del IVA en una determinada cantidad y a la persona del Sr. Germán . Lo mismo ocurre en el caso del Sr. Valeriano , como se deduce del folio 319 y por las declaraciones de Valeriano , Rodolfo y Germán . Concluye que Rodolfo dirigía personalmente los trámites aduaneros y fue quien contactó con la gestoría 'Imporges' del Sr. Germán . Que no lo hicieron Iván y Valeriano por separado. En suma se trata del mismo modus operandi que utiliza Rodolfo ante las importaciones de los dos barcos, que nada tienen que ver entre sí, excepto que fueron adquiridos a 'Drettmann Gmbh'. Añade que Rodolfo reconoció en el acto de juicio haberse encargado de gestionar la liquidación del IVA y tenía pleno conocimiento de la defraudación que realizaban sus clientes.

Seguidamente enumera las ventajas obtenidas por Rodolfo y Apolonio con la operación: 1.- No tiene que declarar ni pagar la cuota del IVA correspondiente a la compra por ellos de las embarcaciones al astillero 'Horizon Yacht'. Aun cuando el IVA a pagar por ellos como importadores sería menor al pagado por los compradores, lo verdaderamente ventajoso es que no tuvieron que declarar el beneficio obtenido con la posterior venta a los particulares. Este beneficio quedó totalmente opaco para la Administración tributaria que ninguna referencia tenía de la compra de Apolonio a 'Horizon Yatch'. De esta forma dejan de pagar el impuesto del IVA por la importación y el impuesto derivado correspondiente a su actividad económica por los beneficios obtenidos, que no puede ser conocido por hacienda. 2.- El Beneficio empresarial obtenido por vender barcos más baratos y ser más competitivos por abonar impuestos inferiores a los legalmente establecidos.

Afirma que Apolonio tenía pleno conocimiento de los trámites de importación y pago del IVA, del mismo modo que Rodolfo , pues en realidad actuaban como una única empresa. Y que aun cuando Rodolfo y Apolonio no fueran los creadores del 'Sistema Palamós', lo usaron, lo aconsejaron y se aprovecharon del mismo dirigiendo a todos sus clientes hacia el mismo a fin de obtener las ventajas señaladas. Fue el sistema empleado con numerosas importaciones de embarcaciones.

En cuanto al delito de falsedad, entiende el Fiscal que existe prueba de cargo suficiente por cuanto las facturas obrantes a los folios 142, 145, 348 y 349 (facturas emitidas por la venta de las dos embarcaciones que en ningún caso reúnen datos exigibles), según declaró el testigo Germán , fueron emitidas por Rodolfo a efectos de realizar la correspondiente declaración de IVA.

SEGUNDO.-La Abogacía del Estado en su recurso solicita que se revoque la sentencia de instancia y se condene a los señores Apolonio y Rodolfo como colaboradores necesarios de los delitos contra la hacienda pública a las penas de 2 años y 6 meses de prisión por cada uno de los delitos y multa del duplo de las cantidades defraudadas. Solicita la celebración de vista en la que se tome declaración a ambos.

El primer motivo del recurso es error en la valoración de la prueba que determina la existencia de contradicciones en el fallo de la sentencia. Afirma que el error queda patente por reglas de la lógica y no por la credibilidad que la Juez haya dado a las declaraciones. En este sentido señala: 'No cabe en la misma sentencia condenar a dos personas por haber elegido y utilizado un sistema defraudatorio a la hacienda pública y absolver a la persona que les habló y facilitó la utilización de ese sistema, cuando ha quedado claro y probado que las personas condenadas ni residían en España ni hablaban español y no se conocían entre sí ... No puede en la misma sentencia reconocerse que por el 'Sistema Palamós' se han eludido y defraudado miles de euros con el consiguiente perjuicio para la hacienda pública y, simultáneamente decir que el hecho de que el Sr. Rodolfo conociera por el Sr. Germán las ventajas fiscales del 'Sistema Palamós' (por este sistema los barcos pagaban menos IVA), que precisamente por ello lo recomendara a sus clientes y fuera el intermediario entre ellos y Germán , no quiere decir en modo alguno que supiera y conociera que este sistema fuera un fraude ni que pudiera alcanzar unos niveles cuantitativos que lo insertaran en el ámbito del ilícito penal y no en del mero ilícito administrativo'. Los dos condenados por la sentencia impugnada nada tienen en común, ni se conocen ni tienen la misma nacionalidad. En lo único que coinciden es en la utilización del mismo sistema para la importación de los barcos que cada uno de ellos ha comprado a Rodolfo y Apolonio (siendo el segundo el administrador de la empresa vendedora y el primero el de la empresa que la representa en España). Dicho sistema lo siguen por indicación de Rodolfo y supone una defraudación tributaria delictiva. En tal caso, entiende, los delitos han sido ejecutados por más de una persona necesariamente.

Seguidamente desgrana las razones por las que considera que las personas absueltas deben ser consideradas cooperadores necesarios. En esencia señala que Rodolfo y Apolonio fueron los vendedores de los barcos, los que explicaron el sistema a los compradores, que lo aceptaron por convenirles pagar menos impuestos, y quienes remitieron al Sr. Germán toda la documentación necesaria para la presentación de la declaración en aduanas. Si bien fue Rodolfo quien actuó como intermediario entre los compradores y el Sr. Germán , no puede olvidarse que todas las gestiones se hacían para 'Drettman GMBH', de la que es administrador Apolonio .

En cuanto a las facturas emitidas para hacer la declaración de aduanas, obrantes a los folios 145 y 349, señala que no se ha llegado a conocer quien las confeccionó. Añade que por el hecho de que todos los posibles cooperadores necesarios no estén imputados, ello no es motivo ni razón suficiente para no condenar a los que sí lo están y desempeñaron un papel clave en la ejecución de los hechos. Señala al respecto que los imputados deben responder por sus hechos sin que sea válido el razonamiento de la sentencia de que ni Rodolfo ni Apolonio deben responder de su conducta por no haber respondido el Sr. Germán y que el 'Sistema Palamós' ya funcionaba mucho antes de la importación de las dos embarcaciones que han dado lugar a la formación de la causa. A los señores Apolonio y Rodolfo no se les acusa por haber ideado el sistema, sino por haberlo utilizado, o colaborado en su utilización, defraudando a la hacienda pública.

En segundo lugar la recurrente pretende la nulidad de la sentencia por existir una decisión preconstituida por la Juez que determina que se prejuzgue el fallo antes de entrar a valorar las pruebas en su conjunto. Señala aquí que la sentencia se fundamenta en dos decisiones preconstituidas que son previas a la valoración de la prueba practicada y que predeterminan el fallo 'por tener un valor esencial para la juzgadora'. Se trata de: 1.- Que el 'Sistema Palamós' fue ideado, gestado y planificado por quien no está imputado. 2.- Que el 'Sistema Palamós' fue utilizado en diversas ocasiones, y sin intervención ni de Apolonio ni de Rodolfo , con anterioridad a la importación y venta de los barcos comprados por los acusados.

TERCERO.-La defensa del Sr. Apolonio impugna el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal señalando que en este, lejos de señalarse los errores en la interpretación de la prueba en que ha incurrido la Juzgadora, se limita a reinterpretarla, sin fundamentar los errores que denuncia. Afirma que el Ministerio Fiscal no motiva porqué entiende que los Sres. Rodolfo y Apolonio son cooperadores necesarios. Señala que el Sr. Rodolfo no es especialista en fiscalidad y realizó tareas de mera intermediación entre los compradores y la gestoría. Afirma que Apolonio no asiste a los compradores, a los que ni siquiera conoce, ni asesorar en la importación ni determina la gestoría que realizará los trámites, su función se limita a la entrega del barco con las facturas y documentación correspondiente. No existió transmisión ni instrucción entre Apolonio y Rodolfo . Apolonio fue imputado únicamente por ser el administrador de derecho de la sociedad alemana vendedora de los barcos (Drettman GNBH administrada por el Sr. Apolonio ) que tenía un agente independiente de ventas en España (Drettman Internacional, S.L., administrada por el Sr. Rodolfo ). Afirma que no existe prueba de cargo contra el imputado pues ninguna intervención ha tenido en el hecho delictivo.

Niega que la entidad 'Drettman GMBH' obtuviera beneficios derivados de abonar una cuota menor de IVA al como compradora de las embarcaciones al astillero de Taiwan y venderlos a los Sres Iván y Valeriano quienes las adquirieron en aquel país (en el que no existe IVA) y se convirtieron en los verdaderos titulares de las mismas en el momento de su importación. La venta, dice, fue declarada a la hacienda Alemana donde reside la sociedad. Señala que, en todo caso, vender fuera de la Unión Europea es una opción totalmente legal; en tal caso es el comprador el que asume la importación del producto y el pago del impuesto del IVA. En este caso la empresa vendió los barcos fuera de la Unión Europea y los compradores asumieron su importación y se beneficiaron de la defraudación del impuesto, siendo indiferente para Apolonio la cuota impositiva. La venta fue correctamente declarada a la hacienda alemana.

Señala que la relación mercantil entre la sociedad alemana (Drettman Gmbh) y la española (Drettman Internacional, S.L.) se rige por el contrato de agencia entre sociedades independientes. La última no es en ningún caso representante de hecho de la primera. Que Apolonio no tenía conocimiento alguno del 'Sistema Palamós' y que Rodolfo conoció a la gestoría por otras operaciones y se limitó a recomendarla a los nuevos compradores que siguieron las indicaciones que recibieron de esta. Apunta que la confección de las facturas falsas pudo ser obra de la gestoría del Sr. Germán . En todo caso los documentos falseados no pueden ser considerados facturas por la falta de los elementos mínimos para ello.

En su impugnación del recurso formulado por la Abogacía del Estado señala que la absolución de Apolonio y Rodolfo se base en un complejo análisis de la prueba practicada de la que, deduce la Juzgadora, que no se desprende la certeza que conocieran la ilegalidad del 'Sistema Palamós' ni que participaran en el mismo al nivel de cooperadores necesarios ni siquiera de encubridores. Asimismo considera producto de la prueba practicada la deducción de que no pudo determinarse quien confeccionó las facturas inveraces, por más que considera que existen indicios que apuntan al Sr. Germán , no acusado.

Niega el impugnante que exista error en la apreciación de la prueba por parte de la Juzgadora que determina la existencia de contradicciones en el fallo. Afirma que aun cuando el Sr. Rodolfo conociera el 'Sistema Palamós' ello no supone que supiera que se cometía un fraude a hacienda, por no se experto en la materia, lo que es aplicable con mayor razón al Sr. Apolonio , que no participó en los hechos. En todo caso la única acción de estos acusados fue la de recomendar a un técnico, sin mayor conocimiento del sistema tributario. Afirma que la absolución de Apolonio y Rodolfo nada tiene que ver con la imposibilidad de condenar al Sr. Germán por no venir acusado, pues las acciones de cada uno de ellos nada tiene que ver con la de los otros, como se razona en la sentencia.

Niega la existencia de una decisión preconstituida por la Jueza que determina que se prejuzgue el fallo antes de entrar a valorar la prueba en su conjunto. Entiende que se trata de un argumento sin contenido real. Se remite a la valoración de la prueba contenida en la sentencia. En consecuencia, no puede anularse la sentencia por ese motivo.

Señala que no procede la celebración de vista para tomar nueva declaración a los acusados absueltos, pero que, en aplicación del artículo 791.1 LECr , debe celebrase vista para proceder a la reproducción de la grabación del juicio de instancia.

La representación del Sr. Rodolfo impugna el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal remitiéndose a la valoración de la prueba que se contiene en la sentencia. Tacha al recurso de falta de concreción en relación a los errores de valoración pretendidos y pasa a efectuar una valoración propia de los medios de prueba referidos por el Fiscal. Señala que Rodolfo se limitó a actuar como intermediario entre los compradores y la gestoría que tramitaba la importación ('Imporges', regentada por el Sr. Germán ) que fue quien decidió que se introdujeran en el país por la asuana de la Jonquera, lo que fue reconocido por el propio Germán en su declaración. Por tanto, afirma que es este el que controla la operación pudiendo tratarse del verdadero cooperador necesario. Señala que la cuantía del IVA debido por la importación de las embarcaciones se ingresaba por los compradores en una cuenta bancaria del Sr. Germán (Gestoría Imporges) después de que éste calculara su importe a través de unas tablas que al efecto empleaba. Afirma que la sentencia descarta la existencia de pruebas que permitan concluir que Rodolfo participó en la defraudación y que el Fiscal no consigue desvirtuar esta afirmación. En ningún caso se solicitó por la gestoría la factura por la venta de la embarcación. Afirma que Drettmann GMBH no obtenía ningún beneficio fiscal por el hecho de no figurar como importador en base a la factura abonada al astillero 'Horizon Yacht' ya que se trata de un impuesto que pesa sobre el consumidor final, por lo que no afecta al intermediario y las facturas emitidas por el astillero siempre han sido declaradas. De lo contrario el beneficio se acrecentaría innecesariamente con el consiguiente coste fiscal. Niega que el sistema supusiera una promoción para sus ventas y afirma que es legal que aparezca Taiwan como el lugar en que se realiza la entrega formal de la embarcación al comprador.

En cuanto a la falsedad en documento oficial niega la participación de Rodolfo y aduce falta de prueba al respecto. Señala que carecen de los mínimos elementos para ser considerados facturas (folios 145 y 349), por lo que, en todo caso, se trataría de una falsedad burda.

En su impugnación al recurso de la abogacía del estado da por reproducidas sus anteriores alegaciones. Niega la existencia de error en la valoración de la prueba que determinen contradicciones en el fallo de la sentencia. Afirma que la prueba practicada ha sido debidamente valorada y que la única participación de Rodolfo en relación a la importación de las embarcaciones fue la de remitir a Germán la documentación requerida sin incluir en ningún caso valoraciones inveraces. La tramitación corrió a cargo de la gestoría de Germán . El delito se cometió sin intervención del acusado absuelto. Se opone a que se acuerde la nulidad de la sentencia por cuanto, afirma, no se prejuzga el fallo en ningún momento. No existen ideas preconcebida, afirma, sino correcta valoración de la prueba.

CUARTO.-Debe la Sala ante todo rechazar las peticiones de celebración de vista en esta segunda instancia. Respecto a la primera petición, interesada por la Abogacía del Estado, por no darse ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 790.3º para la práctica de prueba en esta segunda instancia. No procede reproducir el interrogatorio de los acusados por haberse ya prestado con todas las garantías en la primera instancia.

Tampoco procede celebración de vista al amparo del artículo 791.1 para el visionado de la grabación de la instancia. El soporte está a disposición del Tribunal para ser visionado cuantas veces sean necesarias.

La sentencia impugnada, tras establecer el relato fáctico y razonar la comisión delictiva por los Sres. Valeriano y Iván , centra su tercer fundamento jurídico en el análisis de la importación de las embarcaciones de los anteriores para, en el siguiente fundamento, partiendo de las conclusiones alcanzadas, estudiar las acusación formulada contra los Sres. Apolonio y Rodolfo como cooperadores necesarios de dos delitos contra la hacienda pública y como autores directos de un delito de falsedad en documento mercantil.

Pone de manifiesto que ha quedado acreditado que el procedimiento para declarar la importación de barcos de lujo en la aduana de La Jonquera, donde se presentaron los documentos de importación de las dos embarcaciones investigadas ( DIRECCION000 y DIRECCION001 ), en lugar de despacharlos en el puerto de Barcelona, donde realmente fueron desembarcados del barco nodriza, o en el Palma, que era su destino final, funcionaba desde años atrás, mucho antes de las importaciones juzgadas, y era llevado a la práctica a través de la gestoría 'Imporges' por su director Germán a quien los acusados atribuyen la condición de ideólogo del sistema de importación.

Se acreditó que lo mismo ocurrió en el año 2001 con la importación de la embarcación ' DIRECCION002 ' por la Sra. Sabina , a través de la misma gestoría. Obrando el DUA de esta al folio 457, y el de las dos anteriormente citados a los folios 142 y 350. Así lo declararon también los agentes de aduanas que presentaron la documentación que venía totalmente preparada por el Sr. Germán quien, además, les transfería la cantidad correspondiente al pago del IVA, limitándose ellos a presentarla. La testigo Sra. Sabina negó que la factura obrante al folio 601, por importe de 500.000 €, correspondiera a la compra de su embarcación, pues no la había visto nunca (ni entregado por tanto al Sr. Germán ). La factura correcta, que remitió a Germán para la importación del barco, dijo que era la obrante al folio 1.038, por importe de 2.223.888 €. La testigo negó que los acusados Apolonio y Rodolfo tuvieran ninguna intervención en la importación de su embarcación. Quien se encargó de ello fue el Sr. Germán , profesional experto en la importación de embarcaciones. En este mismo sentido se expresaron otros testigos como el Sr. Constantino . El propio Sr. Germán reconoció que optó por realizar los trámites aduaneros en La Jonquera por razones de rapidez y a sabiendas de que las embarcaciones no se introducían por Palamós, sino por Barcelona. Queda en evidencia que el contenido de los documentos de importación no se corresponde a la realidad. De esta forma se importaron gran número de embarcaciones sin control ni problema alguno. De la misma forma años después se importaron los DIRECCION000 y DIRECCION001 .

Se estableció por la perito que declaró en el acto de juicio que el valor a efectos aduaneros era, en los casos normales, el valor de transacción, es decir, el precio de compra de la embarcación. Sin que existiera al efecto ningunas tablas de las características de las señaladas por el Sr. Germán como fuente para establecer el valor del bien importado a efectos tributarios.

No existe inicio alguno que ampare la afirmación del Ministerio Fiscal de que fue Rodolfo quien orientó a los compradores de las embarcaciones a la gestoría de Germán para que utilizaran el 'Sistema Palamós' y que se beneficiara de un IVA sensiblemente inferior al realmente debido. Debe partirse de 'Drettman Internacional, S.L.', sociedad administrada por Rodolfo era el agente de ventas en España de la sociedad alemana, que la venta se realizó en Taiwán, lugar de fabricación de las embarcaciones, y el precio se estableció sin IVA, por no existir tal tributo en aquel país y, por tanto depender la existencia o cuantía del mismo del país al que se exportaba el mismo. Podía tratarse de un Estado en el que no existiera este impuesto o que las cuantías fueran distintas según el Estado receptor. De esta forma el pago del IVA recaía en el consumidor final según la normativa del Estado importador. Dado que el impuesto no grababa a los vendedores, ningún beneficio representaba para ellos la utilización de un sistema que comportara una menor cuota tributaria. Quien se beneficiaba de ello era el comprador y, sin duda también, el gestor de la liquidación. El vendedor entregaba la embarcación y la documentación y no tenía porqué tener conocimiento de la irregularidad en la liquidación del IVA. Aun cuando dirigiera al comprador a las oficinas de la Gestoría de Germán , por saber que se conseguirían buenos resultados económicos, ello no supone que tuviera conciencia del operativo ni interés en la defraudación. Si se remite a los clientes a un técnico es porque el vendedor no tiene conocimientos adecuados para realizar la gestión. Tampoco existe prueba ni tiene sentido que los vendedores confeccionaran los documentos falsos conteniendo la apariencia de facturas obrantes a los folios 142 y 348. No es aceptable imputar una falsedad sin pruebas a quien ningún beneficio va obtener de ella. Como se ha dicho la liquidación del IVA derivado de la importación de las embarcaciones en nada afectaba a los vendedores. La afirmación de la Abogacía del Estado de que la lógica conduce a la condena de los vendedores por ser intermediarios entre los compradores y la gestoría que tramitó la importación no puede admitirse por las razones expuestas. Los vendedores no intermediaron en el pago del IVA ni confeccionaron documento alguno al respecto. Cierto es que remitieron a los compradores o a la gestoría los documentos relativos a la compra, pero no las facturas falsas. No puede afirmarse que fueran intermediarios, ante todo porque no se ha acreditado, pero también, porque como se desprende de la prueba practicada, el denominado 'Sistema Palamós' venía siendo utilizado en multitud de ocasiones durante muchos años por la Gestoría del Sr. Germán para distintas operaciones de compra de grandes embarcaciones. Siendo ello así se confirma la independencia de la utilización del sistema con carácter general por la gestoría de los concretos vendedores, pues era utilizado fueran quienes fueran estos. Fue el Sr. Germán quien decidió que las embarcaciones fueran importadas por la aduana de La Jonquera por ser quien tramitó la misma. Fue también él quien recibió de los compradores en su cuenta corriente las cantidades establecidas como IVA. Respecto a las facturas o declaraciones de valor (folios 145 y 349) aprecia la Juzgadora que no se llegaron a presentar en la aduana porque a los barcos de los acusados se les asignó el 'circuito verde' (con dispensa de firma), sino que las aportaron a la perito durante la inspección fiscal. Señaló que no las consideró facturas por no reunir los requisitos mínimos para ello.

En otro orden de cosas, las relaciones entre Apolonio y los astilleros 'Horizont Yatch' se desarrollaron fuera de España y no existe indicio alguno de delito contra la hacienda española.

Concluye la Juzgadora que el 'Sistema Palamós no fue ideado ni por Rodolfo ni por Apolonio , sino que fue ideado por otras personas que lo venían poniendo en práctica con mucha anterioridad a los hechos, como lo acredita lo sucedido en la importación del DIRECCION002 '. Constata lo extraño de importar barcos de gran envergadura a través de la aduana de carretera de La Jonquera, como consta en las declaraciones fiscales (folio 348), sin que nadie inspeccionara ni viera los instrumentos mecánicos necesarios para su desplazamiento. De ello deduce la necesaria connivencia de personas o funcionarios con responsabilidad en la aduana de La Jonquera que, al parecer, es mucho mas laxa y menos exigente que las que debían ser utilizadas (Barcelona o Palma). Por eso deduce que fue el punto elegido para las importaciones de embarcaciones de lujo y, mediante declaraciones de valor falsas, se consiguió reducir enormemente la cuota correspondiente del IVA. Allí se les asignaba el circuito verde (sin control aduanero), cosa imposible de realizar en Palma o Barcelona. Finaliza el fundamento afirmando la Juzgadora que 'se debió investigar más a fondo, acumular y enjuiciar en una sola causa todos los casos similares y acusar a todos los responsables sin excepción. Dicha conclusión responde a la prueba practicada y de ninguna forma puede considerarse prejuzgadora de la prueba de la que deriva.

Del análisis de la prueba practicada (declaraciones de testigos e imputados) deduce que el Sr. Apolonio no participó en los trámites de la importación. Que los importadores de los barcos desde Taiwan, fueron los clientes, que compraron sin IVA, por formalizar el contrato en aquel país, y lo liquidaron en España. No habiendo quedado acreditado que el Sr. Apolonio , aun cuando pudiera estar al corriente de las gestiones de importación, llevara la iniciativa ni realizar actos concretos dirigidos a realizar la operación fraudulenta. Nada indica que conociera las valoraciones de los barcos realizadas en los trámites de importación. Por ello debe ser absuelto. A la misma conclusión llega respecto al Sr. Rodolfo quien, aunque fuera conocedor de los beneficios que obtenían los compradores de las embarcaciones por las gestiones de importación que realizaba el Sr. Germán , no puede deducirse que conociera que el sistema era fraudulento. Ni mucho menos, añade la Sala, que tuviera participación de ningún tipo en la gestión de la importación fraudulenta. Aunque llevara muchos años vendiendo barcos de importación no por ello conocía ni confeccionaba la declaración de valor, las facturas inveraces, ni rellenaba los documentos de importación. No existe pues prueba alguna de un pacto para defraudar entre compradores y el Sr. Rodolfo . Como señala la Juzgadora de Instancia 'las creencias o intuiciones de un órgano sentenciador no bastan si no están abrigadas por una prueba practicada regularmente en juicio y capaz de enervar la afirmación interina de inocencia ... Tal vez sean culpables, pero tal vez sean inocentes; y, desde el punto de vista de nuestra Ley Fundamental, sólo se puede dictar un fallo condenatorio cuando no quede el menor asomo de duda razonable sobre la culpabilidad. Con el material probatorio disponible no es posible afirmarla con el grado de certidumbre preciso'.

Debe desestimarse la pretensión de la Abogacía del Estado de que se acuerde la nulidad de la sentencia por contener una decisión preconstituida previa a la práctica de la prueba. La sentencia descansa en la prueba practicada que es razonada y valorada de forma amplia y convincente y sin prejuzgar el fallo.

Debe confirmarse la absolución de ambos apelados del delito contra la hacienda pública. También del de falsedad por no haber quedado acreditado que en la confección y emisión de las facturas o declaraciones de valor falsas del precio de los barcos intervinieran los apelados.

QUINTO.-Las costas de este recurso se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recurso de apelación formulados por el Ministerio Fiscal y por la Abogacía del Estado contra la sentencia núm. 301/2012 dictada el día 12.6.2012 en el procedimiento abreviado núm. 461/2011 seguido ante el Juzgado de lo Penal número tres de Palma, y, en consecuencia, confirmar el fallo absolutorio respecto de Apolonio y Rodolfo .

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes; y con certificación de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Da. Carolina Costa Andrés, Secretaria del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.