Sentencia Penal Nº 144/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 11/2013 de 13 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento Abreviado nº 11/2013

Diligencias Previas 4455/2011 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona

S E N T E N C I A

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Eduardo Navarro Blasco

D. Jesús Ibarra Iragüen

D. José Luis Ramírez Ortiz

En Barcelona, a 13 de febrero del año 2014.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 11/2013, dimanante de las Diligencias Previas nº 4455/11 del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Barcelona por un delito de estafa contra Alfredo , con d.n.i. NUM000 , nacido en Barcelona el día NUM001 -1956, hijo de Ezequias y de Bibiana , y domiciliado en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 - NUM003 de Caldes de Montbui (Barcelona); representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Silvia Alejandre Días y defendido por la Letrada Dª. Mónica Caellas Camprubí. Siendo parte acusadora única el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrado Ponente D. Eduardo Navarro Blasco, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona; y efectuado el reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 5 de febrero de 2014, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes, quedando visto para sentencia.

SEGUNDO.-Abierto el turno de cuestiones previas el Ministerio Fiscal aportó dos testigos solicitando la admisión de tal prueba, pretensión a la que se opuso la defensa, quien además solicitó la suspensión del juicio por las razones que se expresan en el acta, al tiempo que proponía nueva documental. Desestimada la pretensión de suspensión, se admitió la totalidad de la nueva prueba propuesta.

TERCERO.-Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal modificó las provisionales exclusivamente en cuanto a la determinación de los sujetos perjudicados beneficiarios de la responsabilidad civil, y calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248 , 250.1-5 º y 74 del CP vigente, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; considerando autor al acusado y solicitando para el mismo la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo por tiempo de la condena y multa de 10 meses con una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y costas. Asimismo, y en el ámbito de la responsabilidad civil, solicitó que el acusado indemnice a la mercantil 'RAMACAT 2000,SL' en la cantidad de 24.047,19 euros y a la mercantil 'AGROGANADERA GERMÁN, SL' en 49.567,58 euros más los intereses legales correspondientes.

CUARTO.-Por la defensa del acusado se elevaron las provisionales a definitivas y se calificaron los hechos como no constitutivos de delito, solicitando la libre absolución del mismo.

QUINTO.-En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

PRIMERO.-El acusado Alfredo , mayor de edad y sin antecedentes penales conocidos, en fecha 14 de marzo de 2011 llevó a cabo la compra de una cantidad de terneros vivos a la empresa 'RAMACAT 2000,SL' por un importe total de 24.047,19 euros, haciéndose pasar por el propietario o representante legal de la mercantil 'CARNS VIRREINA, SL' (empresa minorista del ramo con solvencia reconocida), de la que dio los datos necesarios para que pudieran girarse las facturas a nombre de tal empresa, que nunca tuvo conocimiento del encargo. El acusado hizo suya la mercancía disponiendo de la misma en su exclusivo beneficio, sin que llegara ha hacer efectiva cantidad alguna.

SEGUNDO.- De la misma forma y con idéntico 'modus operandi' realizó varios encargos de terneros vivos a la empresa 'AGROGANADERA GERMÁN, SL', si bien en este caso abonó algunos de ellos mediante diversas formas de pago a pesar de que la totalidad de las facturas se habían girado contra 'CARNS VIRREINA, SL', dejando de hacer pago de las tres últimas entregas correspondientes a pedidos de fechas 31 de marzo, 12 de abril y 19 de abril de 2011 por un importe total de 49.567,58 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248 y 250.5 del Código Penal vigente.

De la prueba practicada en el acto del juicio, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, se deduce la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del tipo que regulan los preceptos antes citados. La operativa defraudatoria se muestra tan simple como eficaz. La actuación llevada a cabo por el acusado constituye simple y llanamente lo que vulgarmente se conoce como el 'timo del Nazareno', si bien se empleó para generar la apariencia de solvencia una estrategia distinta a la habitual en el mencionado timo, que en el caso de la empresa 'AGROGANADERA GERMÁN, SL' se combinó además con la habitual. En lugar de hacer frente a los primeros pedidos con el ánimo de ganarse la confianza del proveedor (lo que exige un desembolso inicial del que probablemente no disponía el acusado), se utilizó una empresa conocida y asentada en el sector, cuya solvencia era fácilmente comprobable, y así lo han reconocido los legales representantes de ambas empresas suministradoras en sus declaraciones testificales quienes, aunque han manifestado que personalmente no conocían a 'CARNS VIRREINA, SL' (cosa lógica por tratarse de un minorista que no compraba ganado vivo), llevaron a cabo las correspondientes investigaciones con la entidad 'Crédito y Caución', que garantizaba un descubierto de hasta 50.000 euros. En el caso de 'AGROGANADERA GERMÁN, SL' el acusado hizo pago de los primeros pedidos tanto para evitar que la reclamación de las facturas descubriera el engaño como para conseguir que la empresa ganadera continuara suministrando la mercancía, habiendo dejado de hacer frente a los últimos encargos.

La principal línea de defensa del acusado ha consistido en negar haber realizado los pedidos a nombre de 'CARNS VIRREINA, SL', hecho absolutamente acreditado tanto por las testificales antes mencionadas como por las facturas emitidas. Como estrategia subsidiaria, aunque de forma un tanto confusa en su planteamiento, se ha referido al conocimiento cercano a la amistad que le unía a Virgilio , propietario de la empresa utilizada y perjudicado directo en la calificación de su crédito a consecuencia de los hechos que aquí se juzgan aunque no se ha producido reclamación formal y expresa de daños y perjuicios por el Ministerio Fiscal ni su personación efectiva en la causa, desde hacía tiempo (circunstancia negada fírmemente por el mismo al declarar como testigo), hecho que vincula a la especial naturaleza de los negocios de compraventa en el ramo de la carne donde 'todos se conocen' y los tratos se llevan a cabo de forma verbal, parece referirse a la supuesta falta de engaño bastante para producir error en el perjudicado. Es cierto que la jurisprudencia del T.S. reciente ha tenido ocasión de desarrollar la doctrina del necesario deber de autotutela, que puede resumirse en la siguiente aseveración de la sentencia de 15-02-05 : 'En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal - en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio de del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple sólo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien'. Sin embargo, la propia jurisprudencia viene matizando tal doctrina, que llevada al extremo acabaría con el propio tráfico jurídico comercial, exigiendo que se analice cada caso por separado, atendiendo tanto a los aspectos subjetivos de víctima y autor como a los objetivos del negocio concreto y, esencialmente, a la naturaleza de las circunstancias del concreto ámbito en el que se desarrolla la actividad. Así, se achaca por la defensa a las empresas suministradoras que aceptasen los encargos realizados sin asegurarse de la entidad y solvencia de la empresa contratante. A la vista de la prueba practicada no puede aceptarse tal argumentación. La contratación verbal sin constancia por escrito es práctica común y habitual en el ramo de la compraventa de carne por las especiales características de la mercancía manifiestamente perecedera. Al margen de las máximas de experiencia que permiten a este tribunal conocer tal hecho, las declaraciones de los testigos profesionales de tal ramo ratifican esa práctica, por lo que ningún recelo pudo generar en las perjudicadas la forma en que se realizó el pedido. Por otra parte, la utilización falsaria de los datos de 'CARNS VIRREINA, SL' les permitió comprobar que se trataba de una empresa registrada con objeto social propio del sector y con una solvencia garantizada. Lo que en su conjunto supone que el deber de autoprotección fue cumplido con exceso, dedicando los autores del fraude importantes esfuerzos 'ad hoc' para vencer cualquier reticencia y provocar el error que también exige el tipo.

Por lo que se refiere a los distintos elementos del tipo básico de la estafa, el art. 248 del vigente C.P . establece como tales la realización de una conducta engañosa con afán de obtener un enriquecimiento personal o de un tercero, adecuada y suficiente para provocar el error en el sujeto pasivo y un desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a este último, con el consiguiente nexo de causalidad entre una y otro. Es criterio consolidado y unánime de la doctrina que el engaño ha de ser anterior o concurrente con el acto de disposición y ha de ser el motor o la circunstancia que desencadena el desplazamiento patrimonial que enriquecerá al autor o a un tercero. En este caso, el engaño queda plasmado en la forma de llevar a cabo las operaciones, aparentando de cara a las empresas proveedoras una solvencia inexistente y la utilización de los datos de una empresa solvente sin conocimiento de ésta. Actividades todas ellas encaminadas precisamente a hacer efectivo el engaño y constatables de la propia documental obrante en autos y que ha sido traída al acto del juicio y sometida a contradicción.

Por lo que respecta al elemento típico del engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de la Sala II del T.S., que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a cualquier falta de verdad o simulación, cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado (TS S. 27.1.2000). Por ello, el engaño puede concebirse a través de las mas diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de puesta en escena fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( TS SS. 17.1.98 , 26.7.2000 y 2.3.2000 ). Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro (TS S. 29.5.2002) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo. En el caso de la variedad de estafa denominada negocio jurídico criminalizado, dice la TS S 20.1.2004 , el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( TS SS 12.5.98 , 23 y 2.11.2000 entre otras). De suerte que, como se dice también en la S 26.2.01, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( TS SS 26.2.90 , 2.6.99 , 27.5.03 ). La doctrina jurisprudencial hasta aquí citada (recopilada en lo sustancial por la más reciente sentencia de 1 febrero 2007 . P.: Berdugo Gómez de la Torre) parece elaborada para el caso que nos ocupa, donde la apariencia de solvencia generó el error en las víctimas y la intención de incumplir las obligaciones adquiridas existía desde el principio en los acusados.

El resto de los elementos a los que se refiere el art. 248.1 C.P . no ofrecen lugar a dudas. Es evidente el ánimo de lucro como lo es el acto de disposición consistente en hacer suya la carne tras haber pasado por el matadero.

Elementos todos ellos que en virtud de la prueba practicada y anteriormente valorada aparecen como acreditados de forma suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del que es titular todo acusado.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal ha calificado la estafa imputada en su variedad agravada del apartado 250.1-5ª del CP vigente, entendiendo que el valor total de la defraudación supone la concurrencia de tal agravante específica en los términos exigidos por el mencionado precepto que fija tal límite cuantitativo en los 50.000 euros. Cantidad holgadamente superada por lo defraudados si se estima en cu conjunto, tal y como ha resultado fijado en el relato de hechos probados. Sin embargo, la pretensión acusatoria califica como delito continuado la conjunción de ambas conductas. Tal doble agravación supondría una clara infracción del principio 'non bis in idem', teniendo en cuenta que cada una de las estafas cometidas no alcanza por sí sola el límite antes referido (aunque una de ellas se acerca mucho). Es por ello que habrá que calificar los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada pero sin admitir la continuidad delictiva, tal y como ha venido determinando la Sala II del TS desde su Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de fecha 30/10/07.

TERCERO.-Del delito mencionado responde en concepto de autor el acusado, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo, sin que concurra ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

CUARTO.-Con relación a la extensión individualizada de las penas, en atención a lo previsto en el art. 66.1-6º del Código Penal en relación con lo que dispone el art. 250, que permite recorrer toda su extensión al no concurrir ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se determina la de prisión en dos años y en ocho meses la de multa, que se consideran suficientes para el reproche de antijuricidad y culpabilidad del caso atendidas las cantidades defraudadas y los mecanismos utilizados para el engaño. Todo ello sin perjuicio de imponer también a ambos la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En atención a la ausencia de prueba practicada respecto de la capacidad económica del acusado, fuera de lo que se pueda deducir de las actividades profesionales a que se refiere precisamente el juicio, parece adecuado fijar en la cantidad de DIEZ EUROS la cuota diaria para las penas de contenido económico, con la correspondiente responsabilidad civil subsidiaria en caso de impago.

QUINTO.-El art. 116 del Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales. A la vista de lo anteriormente argumentado, se fija tal responsabilidad en la cantidad de por un importe total de 24.047,19 euros para 'RAMACAT 2000,SL' y en la cantidad de 49.567,58 euros para 'AGROGANADERA GERMÁN, SL'.

SEXTO.-De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Alfredo , como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ESTAFA de los arts. 248-1º en relación con el 250.1 , 5ª del CP a las penas de PRISIÓN DE DOS AÑOS Y MULTA DE OCHO MESES con cuota diaria de 10 euros y la accesoria de INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE SUFRAGIO PASIVO por el tiempo que dura la condena. En las penas pecuniarias se establece la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en la forma que determina la ley.

En el ámbito de la responsabilidad civil deberá indemnizar a 'RAMACAT 2000,SL' en 24.047,19 euros y a 'AGROGANADERA GERMÁN, SL' en la cantidad de 49.567,58 euros, en ambos casos con los intereses legalmente previstos.

Así como a satisfacer las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.