Sentencia Penal Nº 144/2014, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 20/2014 de 17 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00144/2014

Rollo Penal Núm. 20/2014 S170914.7J

P.A. 1/2014 (Juzg. Instr. Monzón 2)

SENTENCIA Nº 144

PRESIDENTE*

D. GONZALO GUTIÉRREZ CELMA *

MAGISTRADOS*

D. ANTONIO ANGÓS ULLATE *

D. J. TOMÁS GARCÍA CASTILLO *

*

En la Ciudad de Huesca, a diecisiete de septiembre del año dos mil catorce.

Vista por esta Audiencia Provincial, en juicio oral y público, la causa número 1/2014 procedente del Juzgado de Ins­­ trucción Nº Dos de Monzón y seguida ante esta Sala, bajo el número de rollo 20/2014, por el Procedimiento Abreviado por un presunto delito contra la salud pública, contra el acusado Jose Augusto , nacido en Old Settout (Marruecos) el día NUM000 de 1 984, hijo de Alexis y Macarena , con N.I.E número NUM001 , actualmente ingresado en el Centro Penitenciario de Zuera (Zaragoza), con antecedentes penales, sin estar acreditada su solvencia y en situación de PRISION PROVISIONALpor esta causa desde el día veintinueve de agosto de dos mil trece, figurando asimismo en calidad de detenido el día veintiocho del mismo mes y año, quien ha actuado representado por la Procuradora Dª Mª Teresa Ortega Navasa con la asistencia en el acto del juicio de la Letrada Sra. Peñas Borja en sustitución de su compañera Sra. Romero Carrillo. Ha intervenido como parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y es Ponente de esta resolución el Magistrado don J. TOMÁS GARCÍA CASTILLO, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece la presente causa.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales posteriormente elevadas a definitivas, entendió que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, conforme al art. 368, primer inciso, del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor el acusado, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 del Código Penal , solicitándose por todo ello las penas de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de multa de 12.984,84 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 150 euros impagados, así como condena al pago de las costas y decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida, conforme al artículo 374.1 del Código Penal en relación al artículo 127 del mismo texto legal , procediéndose a su destrucción.

SEGUNDO: La defensa del acusado consideró en su calificación provisional que los hechos no eran constitutivos de infracción penal alguna, solicitando por ello la libre absolución. En su calificación definitiva, dicha parte interesó alternativamente que, partiendo de que el acusado era adicto a la cocaína en la época de los hechos, y de que dicha adicción mermaba sus facultades superiores de manera significativa en todas aquellas conductas tendentes a la obtención de la droga que consumía, se apreciase la circunstancia atenuante del art. 21.2 del Código Penal como muy cualificada y que las penas a imponer en su caso fueran de 18 meses de prisión y de multa de 2.200 euros con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

UNICO: Apreciadas en conciencia y según las reglas del criterio racional las pruebas practicadas, así como las manifestaciones del acusado y las razones de las partes y sus defensores, y habida cuenta del siempre superior interés de tutela al inocente sobre el de la condena del reo, resulta probado, y como tal se declara,que hacia las 20:30 horas del día 28 de agosto de 2013 el acusado Jose Augusto , ya circunstanciado en el encabezamiento de esta resolución y que había sido ejecutoriamente condenado por esta misma Audiencia Provincial en Sentencia de 21 de junio de 2012, firme el día 5 de septiembre del mismo año, a la pena de dos años y seis meses de prisión como autor de un delito contra la salud pública, hallándose en período de cumplimiento de dicha condena, y en concreto en fase de libertad condicional, cuando sucedieron estos hechos, conducía el vehículo Seat Toledo con matrícula H-....-IQ por la Carretera Nacional N-240 cuando, al llegar al kilómetro 131 de dicha vía, y en concreto a una rotonda ubicada dentro del término municipal de Binéfar, agentes de la Guardia Civil que se encontraban allí realizando funciones de verificación de personas y automóviles le indicaron que detuviera el vehículo, pese a lo cual el acusado se detuvo no en el lugar que se le había señalado sino unos metros más adelante. Seguidamente les indicó a los agentes que iba a realizar un giro a fin de detenerse donde se le había requerido, y fue en el transcurso de dicha maniobra cuando el individuo que ocupaba el asiento del copiloto, actuando de común acuerdo con el acusado, aprovechó la realización del giro para arrojar al exterior, y a través de la ventanilla delantera derecha del automóvil, una bolsa de plástico. Dicha actuación pudo ser vista por uno de los agentes, el cual se aproximó al lugar al que había caído la bolsa y la recogió. La bolsa contenía dos fragmentos de sustancia blanquecina que, una vez analizada, resultó ser cocaína, determinándose asimismo que uno de los trozos tenía un peso neto total de 24,33 gramos con una pureza media del 35,11 por ciento y que el otro tenía un peso neto total de 48,74 gramos con una pureza media del 42,04 por ciento, portando además el acusado la cantidad de 150,22 euros. Tanto el acusado como su acompañante, unidos por vínculos familiares, eran conscientes del contenido de la bolsa de plástico de la que trataron de desprenderse a fin de que no fuera ocupada por la Guardia Civil, portando aquéllos la sustancia estupefaciente, que fue valorada en 4.328,28 euros, con el propósito de destinarla a su distribución a terceras personas. El acusado, que era consumidor de cocaína en la época en que acaecieron estos hechos, actuaba con sus facultades volitivas mermadas por efecto de dicho consumo.

Fundamentos

PRIMERO: El contenido de la bolsa de plástico ocupada por los agentes, incluyendo en dicho contenido clase de sustancia estupefaciente, peso neto y riqueza media, no fue impugnado en ningún momento por la defensa, como tampoco llegó a negar el acusado durante el juicio oral que dicha bolsa hubiera sido arrojada desde el interior del vehículo que conducía aquél, el cual afirmó, sin embargo, que no tenía por qué saber lo que su primo, que era quien le acompañaba en el automóvil, portaba consigo. No obstante, y aún aceptando como hipótesis más probable que fuera el copiloto, y no el acusado, quien realizara la acción material de tirar la bolsa a través de la ventanilla, pues al parecer el acusado tenía ambas manos ocupadas mientras ejecutaba la maniobra de giro durante la cual se arrojó la bolsa, la Sala considera que uno y otro eran conscientes de que portaban en el automóvil sustancia estupefaciente, y que por ello trataron de deshacerse de la bolsa cuando advirtieron la presencia de la Guardia Civil. El propio acusado, en primer lugar, reconoció el vínculo familiar que le unía al otro individuo, a quien se refirió como su primosin que haya quedado de manifiesto indicio alguno de que dicho término se empleaba en un sentido figurado o ajeno a la relación parental. También consideramos relevante el hecho de que inicialmente el vehículo no se detuviera donde los agentes habían indicado, pues la realización de la maniobra para dar la vuelta hacia donde señalaban los guardias civiles, que obviamente era un giro hacia la izquierda de ciento ochenta grados, permitía precisamente que el copiloto dispusiera de mayor facilidad para que sus movimientos no fueran observados por los agentes, bien que uno de éstos sí que pudo apreciar el lanzamiento de la bolsa hacia un lugar que no perdió de vista hasta el hallazgo del objeto arrojado, sin que la Sala aprecie absolutamente ningún motivo para cuestionar la veracidad de lo relatado por el agente. Finalmente, el hecho, puesto de manifiesto en el plenario, de que el acusado pudo haber salido desde la rotonda hacia la autopista, lo que habría dificultado una eventual persecución, no es a nuestro criterio un indicio decisivo, ya que los ocupantes del automóvil pudieron haber pensado que era mejor aparentar una colaboración con la fuerza pública y tratar de desprenderse de la droga sin que los agentes se dieran cuenta.

SEGUNDO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, definido y penado en el primer inciso del art. 368 del Código Penal , el cual sanciona los actos de tráfico, venta o donación de drogas tóxicas o estupefacientes, así como la posesión con esa finalidad, siendo en ocasiones la tenencia con finalidad de dedicarla al tráfico el elemento más difícil de concretar, sobre todo cuando no son cantidades excesivas y el tenedor es a la vez, o dice ser, consumidor. Con frecuencia esta tenencia preordenada al tráfico, a falta de una confesión en tal sentido, ha de inferirse de datos objetivos que permitan concluir este destino último. Y así, con relación a uno de estos datos, que es la posesión por parte del sujeto de una cantidad superior al acopio ordinario en este tipo de sustancias, y a fin de deducir si la posesión es para consumo propio o para el tráfico, decíamos en nuestra Sentencia de 30 de diciembre de 2013 , en la que citábamos las de 7 de marzo y de 17 de junio de 2008 , de 5 de marzo y 26 de junio de 2009 y de 19 de enero de 2011, en las que a su vez acogíamos las de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de septiembre y 23 de octubre de 2007 , reiterada en otras resoluciones posteriores como el Auto de 30 de abril de 2009 , que la doctrina jurisprudencial ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y que tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de la misma Sala Segunda de 19 de octubre de 2001 (cfr. Sentencias 15 de diciembre de 1995 , 21 de noviembre de 2000 y 1 de octubre de 2003 ), con la precisión, según se decía en la Sentencia de 23 de junio de 2006 , de que ese consumo diario de cocaína era de 1,5 gramos, pero con la pureza que ordinariamente se presenta el producto en el mercado, esto es, en un grado de adulteración que reduce la toxicidad a un 40 o 50 por ciento, ya que es prácticamente imposible, e incluso peligrosísimo para la salud, consumirla en su estado puro, como nos enseña la realidad sociológica diaria, sin olvidar, por otra parte, que, siguiendo las referidas sentencias, es criterio del Instituto Nacional de Toxicología, aceptado también por la Sala Segunda, que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días(cfr. Sentencias 947/2007 y 73/2009 , entre otra muchas). Esta doctrina, seguíamos diciendo, se reitera en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2013 , en la que insiste en el 'acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001, que han fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo, por ello, la finalidad del tráfico en tenencias entre 7,5 y 10 gramos ( SSTS. 1778/2000 de 21.10 , 2063/2002 de 23.5 , 484/2012 de 12.6 )'. En el presente caso, apreciamos que las cantidades de consumo diario fijadas por la jurisprudencia han sido ampliamente rebasadas, incluso atribuyendo la condición de consumidores a los dos ocupantes del vehículo y aplicando los porcentajes de pureza media que han resultado del análisis. A este indicio de la posesión de cantidad superior a la necesaria para el autoconsumo hemos de sumar las actuaciones desplegadas por los ocupantes del vehículo de cara a deshacerse o desprenderse de la droga.

TERCERO: Del expresado delito, por lo ya expuesto, es autor responsable el acusado Jose Augusto , conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal , al haber realizado de forma voluntaria, material y directa la conducta punible antes descrita.

CUARTO: Concurre la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 del Código Penal , ya que el acusado, al cometer el hecho por el que ahora se declara su responsabilidad, todavía no había extinguido una condena anterior por un delito de la misma clase que el presente, hallándose en concreto en situación de libertad condicional cuando perpetró la infracción por la que ahora procede su condena.

Por la defensa del acusado se solicita la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del Código Penal como muy cualificada. Pese a que en su primera declaración como imputado manifestó que no consumía estupefacientes, es obligado tener en cuenta las pruebas periciales practicadas en el juicio oral, resultantes de los análisis de sendas muestras extraídas del organismo del acusado, en concreto del cabello y del vello corporal, de las cuales se desprende que, con excepción del período comprendido entre noviembre de 2013 y enero de 2014, con relación al cual no pudo detectarse una ingesta de drogas, hubo un consumo importante de estupefacientes durante los dos años anteriores a la toma de la muestra, que tuvo lugar en julio de los corrientes, si bien no se ha logrado una mayor concreción del momento en que se produjo tal consumo dentro de ese lapso bianual. En cualquier caso, consideramos que las pruebas periciales permiten afirmar que el acusado consumió cocaína los días anteriores a su detención, durante los cuales ya no estaba ingresado en el centro penitenciario sino que se hallaba en situación de libertad condicional, por lo que, teniendo en cuenta que los peritos hablaron asimismo de una merma de la capacidad volitiva del sujeto por efecto del consumo de drogas, entendemos que ha lugar a la apreciación de la atenuante analógica por drogadicción ( art. 21.7 con relación al 21.2 del Código Penal ), si bien debemos rechazar la cualificación punitiva propuesta por la defensa al no haberse podido determinar con la deseable precisión que el consumo importante del que hablan los peritos tuviera lugar precisamente en el período inmediatamente anterior a la comisión del hecho ahora enjuiciado.

QUINTO: En orden a la determinación de las penas a imponer, hay que declarar, con relación a la privativa de libertad, que la agravante y la atenuante antes expresadas habrán de compensarse racionalmente conforme al art. 66.1.7º del Código Penal , considerando la Sala que en este caso la sanción habrá de fijarse en la mitad inferior de la prevista por el art. 368 al otorgarse mayor relevancia a la drogadicción respecto de la reincidencia, bien que deberá imponerse por encima del límite mínimo teniendo en cuenta la cantidad de droga ocupada, que no puede considerarse insignificante, así como la falta de colaboración del acusado y su propia condición de reincidente. Por idénticos motivos la pena de multa habrá de imponerse por encima de la cantidad en que fue valorada la droga. Por otra parte, también son de aplicación los arts. 374.1 y 127.1 del Código Penal en cuanto a la procedencia del comiso y destrucción de la droga, así como los arts. 56.1 y 53.2 de la misma Ley en cuanto a las penas accesorias y a la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente al impago de la multa.

SEXTO: Todo responsable criminalmente de un delito o falta tiene impuesto por la Ley el pago de las costas procesales con arreglo al art. 123 del Código Penal .

Vistos, además de los citados, los artículos 142 , 239 al 241, 741, 742, 779 a 798 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jose Augusto , ya circunstanciado, como autor responsable de un delito contra la salud pública, asimismo definido, concurriendo las circunstancias agravante de reincidencia y atenuante analógica por drogadicción, a las penas de tres años y diez meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la indicada condena, y de multa de cuatro mil quinientos euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de un día de privación de libertad por cada ciento cincuenta euros no satisfechos, así como al pago de las costas causadas.

Procédase asimismo al comisoy posterior destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuestas en esta resolución, abónese en su día el tiempo durante el cual haya permanecido el acusado provisionalmente privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido computado en otra ejecutoria.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren procedentes, contra esta resolución puede caber, en su caso, recurso de casación, a preparar ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de cinco días.

Así, por esta Sentencia, de la que quedará un testimonio unido al rollo de su razón, y juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronunciamos, ordenamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por su Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.