Sentencia Penal Nº 144/2015, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 433/2015 de 26 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00144/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Telf: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24 19130 37 2 2015 0102587

ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000433 /2015-P

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000023 /2014

RECURRENTE: Ana , Filomena , Bartolomé , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: SANTOS PASCUA DIAZ, SANTOS PASCUA DIAZ , SANTOS PASCUA DIAZ ,

Letrado/a: FRANCISCO JAVIER LOZOYA ALGORA, FRANCISCO JAVIER LOZOYA ALGORA , FRANCISCO JAVIER LOZOYA ALGORA ,

RECURRIDO/A: HDI HANNOVER INTERNATIONAL (ESPAÑA) SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., Franco , Pablo Jesús

Procurador/a: MARIA SONSOLES CALVO BLAZQUEZ, M PILAR ORTIZ LARRIBA , M PILAR ORTIZ LARRIBA

Letrado/a: JOSE ANTONIO MUÑOZ VILLARREAL, ,

ILMA SRA PRESIDENTA:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª. MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 144/15

En GUADALAJARA, a veintisiete de Noviembre de dos mil quince.

La Audiencia Provincial, de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº 001 de GUADALAJARA con numero de Rollo 433/15, por delito de LESIONES POR IMPRUDENCIA, siendo partes, como apelantes Ana , Filomena , Bartolomé y como adherido el MINISTERIO FISCAL, defendidos por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER LOZOYA ALGORA, y representados por el Procurador SANTOS PASCUA DIAZ, y, como apelados HDI HANNOVER INTERNATIONAL (ESPAÑA) SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., Franco , Pablo Jesús , defendidos por el Letrado D. JOSE ANTONIO MUÑOZ VILLARREAL, y representado por la Procuradora MARIA SONSOLES CALVO BLAZQUEZ, M PILAR ORTIZ LARRIBA, M PILAR ORTIZ LARRIBA , habiendo sido Ponente el Magistrado D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 29 de junio de 2015, se dictó sentencia, cuyos hechos probadosson del tenor literal siguiente: 'ÚNICO.- En fecha 18 de octubre de 2010, se instruyó atestado por la Guardia Civil de Guadalajara en relación a unos hechos que pudieran ser constitutivos de un delito de homicidio imprudente en relación con un delito contra los derechos de los trabajadores por infracción de medidas de seguridad, presuntamente cometidos por Franco , Director General y Consejero Delegado de la empresa BASF COATINGS SA, y Pablo Jesús , Jefe en materia de Seguridad de la misma, referidos a un accidente laboral con resultado de muerte para el trabajador Alexander , acaecido en fecha 18 de octubre de 2010 en la referida empresa. La responsabilidad civil de la empresa se encuentra asegurada por HDI HANNOVER INTENATIONAL (ESPAÑA) SEGUROS Y REASEGUROS SA. No ha quedado acreditado que el accidente sufrido por el trabajador fallecido se debiera a que el mismo fue expuesto a un peligro grave por negligencia de los acusados o infracción por su parte de la normativa en materia de Prevención de Riesgos Laborales', y cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Franco y Pablo Jesús , y, como responsable civil directo, AHDI HANNOVER INTENATIONAL (ESPAÑA) SEGUROS Y REASEGUROS SA, del delito de homicidio imprudente en concurso ideal con un delito contra los derechos de los trabajadores por el que venían siendo acusados, con toda clase de pronunciamientos favorables, y con declaración de oficio de las costas procesales'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Ana , Filomena , Bartolomé , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 25 de noviembre del año en curso.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

I.-Se admiten, en lo sustancial, los hechos declarados probados que se recogen en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por don Santos Pascua Díaz, Procurador de los Tribunales en nombre y representación de doña Ana y otros, se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Guadalajara en fecha 29 de julio de 2015 , aduciendo como motivos del recurso de apelación del artículo 316 del Código Penal en base a los requisitos jurisprudenciales de dicho precepto y lo practicado en el acto del plenario y prueba documental aportada. Se pide como consecuencia de lo anterior que 'se revoque la sentencia recurrida y se condene a don Franco y a don Pablo Jesús como autores de un delito de homicidio imprudente, previsto y penado en el art. 142.1 y 3 del C.P ., en relación con un delito contra los derechos de los trabajadores por infracción de medidas de seguridad de los art. 316 y 318 del C.P ., en relación con los arts. 5.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , por incumplimiento de lo previsto en los arts. 14, apartados 1 , 3 , 15 a ) y 16 de la Ley 331/1995 de 8 de noviembre de prevención de Riesgos Laborales, así como el art. 3 apartado A del Anexo I del Real Decreto 1627/1997, de 24 de Octubre , por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en obra de construcción, en relación con el art. 1.1 C)- de dicha norma y los arts. 4.2 d ) y 19 del Estatuto de los Trabajadores , en concurso ideal del art. 77 del C.P . a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, conforme al art. 56 del C.P . Asimismo, se impondrá a los acusados la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio durante el tiempo de la condena en relación con cualquier tipo de trabajos en el sector de la fabricación de pintura y todo ello durante cuatro años, conforme al art. 56.3 del C.P .= Igualmente deben ser condenados al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular'.

Por el Ministerio Fiscal se presenta recurso de apelación contra la citada sentencia aduciendo error en la apreciación de la prueba y cuestionando la sentencia en cuanto a la valoración que de lo ocurrido se hace en la resolución que se recurre, para terminar pidiendo que se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se condene a los acusados como autores responsables de un delito contra los derechos de los trabajadores en concurso ideal con delito de homicidio por imprudencia grave. El ministerio Fiscal se adhiere también al recurso de apelación entablado por doña Ana y otros.

Por la representación procesal de Hdi Hannover Internacional (España) Seguros y reaseguros, S.A., se opone al recurso de apelación entablado por doña Ana y otros, defendiendo la corrección de la sentencia recurrida y pidiendo al confirmación de la misma.

Por doña Pilar Ortiz Larriba, Procuradora de los Tribunales en nombre y representación de don Franco y a don Pablo Jesús , se impugna el recurso entablado por el Ministerio Fiscal y el interpuesto por la Acusación Particular y pide que se confirme la sentencia que se apela.

SEGUNDO.- Se somete a revisión en esta alzada una resolución judicial, una sentencia absolutoria en la que se pide que se condene a las personas a las que el Juez del Juzgado de lo Penal absolvió. Dicha cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en diversas resoluciones, por lo que es menester recordar lo dicho con anterioridad sobre dicha cuestión y la doctrina atinente a la prueba personal y la equiparación a ella de la prueba pericial; sin olvidar que lo que se pretende es revocar una sentencia de instancia y que se condene en esta alzada a quien en la instancia resultó absuelto.

En la sentencia de fecha 1 de marzo de 2013 se dijo por esta Audiencia Provincial que: 'Con este planteamiento y una vez rechazada la petición de prueba en la alzada que carecía de apoyo legal al haberse llevado a cabo en la instancia hay que referirse a la doctrina jurisprudencial reiterada (STSS Sentencias de 6 de mayo de 1965 , 20 de diciembre de 1982 , 23 de enero de 1985 EDJ 1985/417 , 18 de marzo de 1987 EDJ 1987/2195 , 31 de octubre de 1992 EDJ 1992/10696 y 19 de mayo de 1993 EDJ 1993/4721 entre otras), que a tenor de lo que establece el artículo 973 en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/ 1 q, el juzgador de instancia debe formar su convicción sobre la verdad 'real' de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, al conocer en grado de apelación el juez 'ad quem' en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el juez de instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral verbal de faltas, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales.

Por otro lado según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación recurso de apelación otorga plenas facultades al juez o Tribunal Superior ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 (LA LEY 43535-NS/0000) EDJ 1983/124, 54/85 (LA LEY 415- TC/1985) EDJ 1985/54, 145/87 (LA LEY 94306- NS/0000) EDJ 1987/145, 194/90 (LA LEY 1585- TC/1991) EDJ 1990/10902 y 21/93 (LA LEY 2146- TC/1993) EDJ 1993/188, 120/1994 (LA LEY 13179/1994) EDJ 1994/3625, 272/1994 (LA LEY 13028/1994) EDJ 1994/10551 y 157/1995 (LA LEY 2612-TC/1995) EDJ 1995/5711). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 (LA LEY 85965-NS/0000) EDJ 1987/15, 17/1989 (LA LEY 1206- TC/1989) EDJ 1989/779 y 47/1993 (LA LEY 2129-TC/1993) EDJ 1993/1102).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 (LA LEY 4771/1997) EDJ 1997/487), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el juez ad quem se halla 'en idéntica situación que el juez a quo' (STC 172/1997 (LA LEY 10518/1997), fundamento jurídico 4º EDJ 1997/6342); y asimismo, ( SSTC 102/1994 (LA LEY 2514- TC/1994) EDJ 1994/3087, 120/1994 (LA LEY 13179/1994) EDJ 1994/3625, 272/1994 (LA LEY 13028/1994) ( SSTC 102/1994 (LA LEY 2514- TC/1994) EDJ 1994/3087, 120/1994 (LA LEY 13179/1994) EDJ 1994/3625, 272/1994 (LA LEY 13028/1994) EDJ 1994/10551, 157/1995 (LA LEY 2612- TC/1995) EDJ 1995/5711, 176/ 1995 (LA LEY 720/1996) EDJ 1995/6354) y, en consecuencia 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo' (SSTC 124/1983 (LA LEY 43535-NS/0000) EDJ 1983/124, 23/1985 (LA LEY 57513-NS/0000) EDJ 1985/23, 54/985 EDJ 1985/54, 145/1987 (LA LEY 94306-NS/0000) EDJ 1987/145, 194/1990 (LA LEY 1585- TC/1991) EDJ 1990/10902, 323/1993 (LA LEY 2319- TC/1993) EDJ 1993/9993, 172/1993 (LA LEY 2375- TC/1993) EDJ 1993/5033, 172/1997 (LA LEY 10518/1997) y 120/1999 (LA LEY 10495/1999) EDJ 1999/13070).

No obstante esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia.

Las primeras aparecen constituidas por los datos estrechamente ligados a la inmediación; lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc o que es obvio no se percibe igual en directo que mediante el visionado de una grabación, cuya calidad es además en muchos casos deficiente.

Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

La línea interpretativa del T.C., antes recogida, calificable de perfectamente estable, ya ofreció un primer momento crítico, representado en el voto particular mantenido contra la sentencia 172/97 de 14 de octubre por el Magistrado Ruiz Vadillo EDJ 1997/6342, cuestionando que el órgano conocedor del recurso pueda revocar una sentencia, valorando de manera diversa la prueba testifical, sin sometimiento al principio de inmediación. Con posterioridad, las sentencias 111/99 de 14 de junio EDJ 1999/11276 , 120/99 de 28 de junio EDJ 1999/13070 , 215/99 de 29 de noviembre EDJ 1999/36639 y 139/00 de 29 de mayo EDJ 2000/13816, analizan explícitamente el problema del recurso de apelación frente a sentencias de instancia de signo absolutorio, concluyendo que no impiden la condena en la segunda instancia, y que dicho pronunciamiento condenatorio no afecta a la presunción de inocencia.

Finalmente, la importante STC sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional EDJ 2002/35653, modifica el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las STC sentencias 170/02 de 30 de septiembre EDJ 2002/44856 (con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197 EDJ 2002/44866, 198 EDJ 2002/44865 y 200/02 de 28 de octubre EDJ 2002/44863, 212/02 de 11 de noviembre EDJ 2002/50338, 230/02 de 9 de diciembre EDJ 2002/55509, 41/03 de 27 de febrero EDJ 2003/3858 y 68/03 de 9 de abril EDJ 2003/8076.

Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

Ahora bien, en la mencionada STC sentencia 167/02 (LA LEY 7757/2002) del Tribunal Constitucional EDJ 2002/35653 se afirma que, aún no existiendo un derecho a la sustanciación de una audiencia pública en segunda instancia, si lo estima adecuado cuando el debate se refiere a cuestiones de hecho y se estudia en su conjunto la culpabilidad del acusado, y ello aunque las partes no hubieran solicitado la celebración de vista.

Sin embargo, el art. 790.3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de prueba pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el error recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.

La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional tiene naturaleza vinculante para los órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/198754. Pero dicha eficacia sólo es predicable de las afirmaciones relativas al ámbito interpretativo que le es propio y exclusivo, es decir, la interpretación de las normas constitucionales; no en cambio cuando realiza afirmaciones instrumentales o incidentales relacionadas con la legalidad ordinaria. No puede reconocerse al órgano mencionado una función de legislador positivo, ni cabe la creación de trámites no recogidos en la ley procesal, en tanto las normas de esta naturaleza son de derecho necesario y de orden público, y las instituciones procesales están sujetas al principio de legalidad, de manera que la norma determina el complejo de derechos y obligaciones o cargas procesales de las partes, y el haz de facultades del órgano judicial. Así, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva se desenvuelve en el ámbito de las normas procesales vigentes.

La conjugación de ambos criterios, es decir la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre el mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.'

Así las cosas, esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 4 de febrero de 2015 ha dicho que: 'TERCERO.- Con las premisas anteriores esta Sala debe abordar la revisión de una sentencia absolutoria dictada por el Juez de lo Penal y cuyo fundamento para la absolución radica en la prueba personal practicada en el acto del juicio, pues tiene tal consideración las declaraciones de los peritos con relación a lo por ellos informado.

Sentado lo anterior, esta Audiencia Provincial ya he tenido ocasión de pronunciarse con relación a las sentencias absolutorias en las resoluciones de fechas 16 de enero de 2013; 1 de marzo de 2013; 20 de mayo de 2014 y en la de fecha 23 de julio de 2014.

Así en la primera de dichas sentencias (16-1-13 ) se dijo y se sigue diciendo que: 'El error en la apreciación de la prueba que es el argumento de las partes recurrentes, a viene más bien referido a la valoración de los documentos, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que demuestre de forma inequívoca el error del juzgador, que se fundamenten en auténticos documentos y no pruebas personales, como las testificales, periciales, declaraciones de los Imputados ..., sujetas a la percepción directa del Tribunal ( STS de 17 de octubre de 2000 y ATS 264/2006, de 26 de enero ). Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; b) que dicho error se evidencia mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida, recordándose aquí que la jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo, en consolidada doctrina, ha excluido del carácter de documento a los efectos casacionales, las pruebas de carácter personal y en las que adquiere especial relevancia el contacto directo con su producción por parte del órgano judicial que la preside y presencia ( SSTS de 24 de septiembre de 2001 , y de 3 de diciembre de 2001 ); c) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia; d) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos arguméntales; y e) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa.

Asimismo, nos recuerda la doctrina del Tribunal Supremo que la valoración de la prueba es responsabilidad que incumbe al Tribunal de instancia pues el artículo 741 de la LECrim al referirse a las pruebas practicadas en el juicio oral, no solo dispone que las pruebas susceptibles de valoración sean las practicadas ante el Tribunal, sino que, como consecuencia de la anterior, se entiende que quien debe valorarlas es precisamente quien presencia su práctica ( STS 5 de marzo de 2003 ).

Conforme a la anterior doctrina, así como a la emanada del Tribunal Constitucional ( STC 167/2000, de 18 de septiembre ), ello se traduce de facto en las limitaciones que se imponen al tribunal de apelación para poder revisar las pruebas personales cuando por la índole de la misma sea exigible la inmediación y la contradicción. De este modo las sentencias pueden ser recurridas en apelación por error en la apreciación de las pruebas cuando claramente se infiera aquél de pruebas de carácter documental o pericial aportadas como documentos narrativos que no precisen de ratificación y, por ende no sujetas a los principios de inmediación o contradicción, susceptibles de examen directo por el tribunal ( art. 726 LECrim ).'

Y sigue diciendo: 'Hay que insistir pues en la doctrina constitucional que literalmente mantiene que 'tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación, especialmente habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal' ( STC 197/2002, de 28 de octubre [RTC 200297]). La Audiencia Provincial no puede condenar a un sujeto absuelto en primera instancia sin respetar los principios de inmediación y contradicción, pues de otro modo vulneraría el derecho a un proceso con todas las garantías (en igual sentido, STC 198/2002 [RTC 200298 ] y 200/2002, de 28 de octubre [RTC 200200 ], y 170/2002, de 30 de septiembre [RTC 200270]).

Lo que establece por tanto el Tribunal Constitucional es una limitación de las facultades de los tribunales de apelación para la revisión fáctica en perjuicio del reo, limitación derivada de nuestro modelo procesal de apelación penal, que es un modelo de apelación limitada al no incluir la reproducción probatoria lo que resalta de esta doctrina es la imposibilidad de que un tribunal que no haya presenciado determinadas pruebas -que exigen la inmediación para su valoración- dicte una sentencia condenatoria en contra del criterio del juez que celebró el juicio, precisamente con base en tales pruebas. En estos casos, el criterio del juzgador 'a quo', basado en la especial ventaja que le proporciona la inmediación, resulta inamovible.

La doctrina constitucional así interpretada no es nueva, pues viene siendo criterio jurisprudencial constante de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (v gr. SS. 24-octubre-2000 [RJ 2000794 ] y 8-julio- 1992 [RJ 1992551], entre muchas), y la consecuencia para el caso que nos ocupa es que no podemos variar el pronunciamiento absolutorio porque se basa en pruebas cuya valoración viene condicionada por la inmediación y la contradicción.

En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado más recientemente en su sentencia de 27 Jun. 2000 (TEDH 200045) -caso Constantinescu contra Rumania, §§ 54 y 55, 58 y 59- que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la sentencia de 25 Jul. 2000 (TEDH 200004) -caso Tierce y otros contra San Marino, §§ 94, 95 y 96-, en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo la naturaleza de las cuestiones sometidas al Juez de apelación.'

Y en la reciente de fecha 27 de julio de 2014 se ha dicho: '(i).- El Supremo intérprete del texto constitucional tiene declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba ' el Juez ad quem se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y, asimismo, SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia, 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Sin embargo, esta doctrina sobre el Recurso de Apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18-IX , para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos 9 a 11).

Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del Recurso de Apelación implantados por la precitada sentencia del Tribunal Constitucional se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 10/2004 y 12/2004 ). De forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal ad quem ( STC 198/2002 y 230/2002 ).

Así las cosas, y ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, caben dos interpretaciones. La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria de primera instancia practicando de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de las hechos y los prejuicios y precondicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco, y ello es todavía más relevante, que la repetición de pruebas no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal . El acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente.

Una segunda interpretación sería entender que, a tenor de la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal.

Esta segunda es la única interpretación correcta que cabe hacer de la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre los límites de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia. De forma que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia cuando el razonamiento probatorio del juzgador a quo vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva por resultar absurdo, irracional o arbitrario ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003, 2-IX ; 530/2003, 5-IX ; 614/2003, 5-IX ; 401/2003, 24-X ; y 12/2004, 9-II ).

Sobre el carácter personal de la prueba pericial hemos de recordar que la jurisprudencia 'ha asimilado la pericia al documento sólo en aquellos casos en que se trate de uno o de varios informes, siempre que en este último caso sean coincidentes, y el juzgador de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos, sin estar fundada su decisión en otros medios de prueba , o haya alterado de forma relevante su sentido originario llegando a conclusiones divergentes sin explicación alguna' ( SsTS 19-7-200 , con cita de las Ss 158/2000 , 1860/2002 y 1107/2006 ), máxime 'cuando ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación' (STS 6-3- 2007). Mas aún: La STS 26-5-2009 razona que el informe pericial es prueba personal , cuya garantía de veracidad descansa en la apreciaciones profesionales de los autores del informe, y que 'el carácter personal de la prueba se acentúa al haber intervenido en juicio los peritos, en cuyo acto no solo ratificaron el dictamen, sino que fue ampliado y aclarado en aspectos que resultan directamente afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación'; y la STS 2-7-2009 subraya el carácter de prueba personal del informe pericial 'cuando aquellos informes son ratificados, ampliados o aclarados en el acto del juicio oral ante el tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación'. La pericial es, en resumen, una prueba personal donde el principio de inmediación adquiere especial relevancia. Hemos de insistir que en la manifestación oral de una persona ante el tribunal, trasladando una declaración de conocimiento sobre los hechos, o un criterio científico, artístico o técnico sobre el dictamen que hubiera presentado el perito; sólo la apreciación inmediata, directa y completa por el juez que debe formarse su propia convicción en el acto del juicio, sin interposición de imágenes o de voces grabadas, o de referencias escritas, es respetuosa con la garantía procesal en la valoración de la prueba, pues la grabación sólo sirve para poner de manifiesto errores de percepción, no de valoración.

La misión de los peritos es únicamente asesorar al juez ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias, sin que en ningún caso se le puedan negar al juez las facultades de valoración del informe que recibe, de modo que el juez puede prescindir totalmente del dictamen pericial, y puede, si dictaminan varios, estimar el resultado de alguno y desechar el de los demás peritos. Y que así mismo, por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación; que las reglas de la sana crítica no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana, pudiendo impugnarse la valoración de esta prueba si es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica.'

TERCERO.- De los recursos entablados por doña Ana y otros y el Ministerio Fiscal. Ambos recursos con independencia del enunciado del motivo que sirve de anuncio al recurso entablado se fundamenta para criticar y combatir la resolución recurrida en el error en la prueba y para ello efectúan la correspondiente valoración, de ahí que esta Sala considere que se debe dar una respuesta unitaria a lo por ellos suscitados. Pues bien, con la doctrina precedente el recurso no puede tener acogida. La sentencia que se somete a revisión en esta alzada se fundamenta en prueba personal practicada ante el Juez de lo Penal que vio y oyó lo manifestado por los peritos y testigos propuestos; es más de los tres informes periciales de los que has servido para el enjuiciamiento de los hechos, dice cual de ellos es el que considera a los efectos del pronunciamiento que hace y las razones del porqué.

Los errores que se aducen por la parte apelante como fundamento de su recurso no son tales sino una valoración y apreciación diferente de lo que hace el Juez de lo Penal. Como se ha dicho en otras ocasiones en supuestos similares, la parte recurrente no señala ningún error cometido por el Juzgador en la valoración de la prueba, sino que nos encontramos ante un mero planteamiento valorativo del recurrente, que pretende sustituir la valoración en conciencia de la prueba realizada por el Tribunal, por la suya propia, pretendiendo subrogarse así en la posición del Juzgador de instancia, siendo así que, la valoración de la parte viene referida toda ella a pruebas directas de carácter personal.

En efecto, la sentencia en su fundamento jurídico primero determina los medios probatorios de los que se ha servido. De su lectura se desprende que es la prueba personal de los testigos que se indican, y de las periciales antes aludidas cuyos autores las ratifican en el acto del juicio y responde a lo que les pregunta, lo que fundamenta la resolución que ahora se revisa, lo que se dice y su valoración. Dentro de ese proceso valorativo, y como documental también se hace referencia a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha de fecha 3 de septiembre de 2013 , lo que significa que la sentencia ha tenido en cuenta en su resolución lo que ha considera determinante para llegar al pronunciamiento correspondiente. Dicho esto, lo cierto es que pese a denuedo de la parte recurrente, doña Ana y otros, para demostrar el error en al sentencia, esta Sala, por lo antes expuesto, no puede acceder a dicho pedimento, pues la propia sentencia y la valoración de los medios probatorios que ella hace impide acceder a dicha pretensión. Nos encontramos ante prueba personal valorada por el Juez de Instancia ante el que se practicó y el cual ha optado por unos informes periciales en detrimento de otro.

Lo anterior sirve también para dar respuestas al Ministerio Fiscal pues esta Sala no participa del alegato concerniente a la posibilidad de revisar la sentencia absolutoria que ahora se recurre pues no concurren los supuestos aludidos por el Ministerio Público, pues como más arriba se dijo, la sentencia se fundamente en prueba personal y como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2013 : 'A esta Sala, por tanto - hemos dicho en STS. 131/2010 de 18.1 -, no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que existe porque esta Sala no la sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o, si más allá del convencimiento subjetivo, que el Juez al valorar los medios de prueba adquiere sobre la veracidad de los hechos que sustentan la acusación, puede estimar que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación, y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis: es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el Tribunal haya obtenido la certeza. Sin lo primero es ocioso el examen de lo demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el Tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio 'in dubio pro reo'. Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al Tribunal de Casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación de una convicción propia sustitutiva, que no es posible sin la inmediación de la prueba.'

Por todo ello, el recurso no puede tener acogida, pues lo impide el sustituir el convencimiento del Juez con fundamento en las pruebas periciales y testificales por otro, lo que lleva a la confirmación de la sentencia recurrida, sin imposición de costas siguiendo el criterio en atención a la limitación de las facultades revisoras de esta Audiencia en los supuestos de apelación contra sentencias absolutorias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación entablado por don Santos Pascua Díaz, Procurador de los Tribunales en nombre y representación de doña Ana , doña Filomena y don Bartolomé contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Guadalajara en fecha 29 de julio de 2015 , por lo que se confirma la sentencia recurrida, declarando las costas de oficio.

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Guadalajara en fecha 29 de julio de 2015 ; se confirma la sentencia recurrida, declarando las costas de oficio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.