Sentencia Penal Nº 144/2016, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 5/2016 de 15 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

CANTABRIA

( Sección Tercera)

Rollo de Sala número: 5/2016.

SENTENCIA Nº: 144 / 2016.

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ILMOS. SRES.:

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Presidente:

D.ª Almudena Congil Diez.

Magistrados:

D. JUAN JOSÉ GÓMEZ DE LA ESCALERA.

D.ª MARÍA GALLARDO MONJE.

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En Santander, a dieciséis de mayo de dos mil dieciséis.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados mencionados al margen, ha visto en juicio oral y público la presente causa penal de Procedimiento Abreviado procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION NÚMERO TRES DE LOS DE CASTRO URDIALES, y seguida con el número 2015/2012, Rollo de Sala número ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia., por delito de ESTAFA, contra D. Teodulfo , en calidad de acusado , representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Carmen Aldaz Antia y asistido por el Letrado D. José Luis Delgado Reguera, mayor de edad, con DNI número NUM000 y en situación de libertad por esta causa.

Como Acusación Particular , D. Juan Manuel , representado por el Procurador de los Tribunales D. Tomás Garro García de la Torre y bajo la dirección técnica del Letrado D.ª Begoña Vega Martín.

Y con la intervención del Ministerio Fiscal en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. D.ª Pilar Santamaría Villalaín.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Tercera, D.ª Almudena Congil Diez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente, por las normas del Proceso Abreviado, y remitiéndose a este Tribunal para su enjuiciamiento, acordándose la celebración del Juicio Oral, que tuvo lugar en esta sede el pasado día 19 de abril de 2016, quedando la causa vista para Sentencia.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del juicio, consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de Estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del código penal , suprimiendo la mención al artículo 250 del Código Penal contenida en el escrito de calificación provisional, interesando en consecuencia la imposición al acusado que una pena de 20 meses de Prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de condena, condenándole a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a D. Juan Manuel en la suma de 47.000 €, en lugar de los 66.700 € reclamados inicialmente, elevando el resto de su escrito de calificación a definitivo.

TERCERO.-En igual trámite, la Acusación Particular elevó su escrito de calificación a definitivo, interesando la condena del acusado como autor de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250 del Código Penal en la redacción otorgada por la LO 5/2010 a una pena de 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a una pena de Multa de 9 meses con una cuota aérea de 15 €. En concepto de responsabilidad civil se interesa la condena del acusado a indemnizar a D. Juan Manuel en la suma de 70.000 € por las cantidades entregadas y no recuperadas y en 67 € por los gastos de devolución del cheque, así como el interés del dinero desde la fecha de interposición de la denuncia.

CUARTO.-Finalmente la defensa del acusado elevando sus conclusiones a definitivas, consideró que los hechos no eran constitutivos de delito y solicitó su libre absolución.

QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, excepto la de dictar sentencia en el plazo legal, por acumulación de asuntos pendientes.

Ha quedado probado y así se declara que el acusado D. Teodulfo , mayor de edad, con DNI número NUM000 y sin antecedentes penales, movido por el propósito de obtener un ilícito beneficio económico le propuso a D. Juan Manuel , con el que mantenía una relación de amistad, encargarse de invertir su dinero ofreciéndole a cambio una alta rentabilidad. En un principio, el acusado que en esos momentos regentaba un negocio de joyería llamado 'Tosca' sito en la localidad de Castro Urdiales, si bien había trabajado durante varios años en el sector bancario, le propuso a D. Juan Manuel invertir su dinero en sus propios negocios, participándole que pretendía abrir un negocio de joyería-bisutería de alto nivel. D. Juan Manuel en la creencia de que se trataba de una inversión segura que le reportaría una alta rentabilidad, en fechas que no han quedado determinadas accedió la propuesta del acusado y comenzó a entregarle diversas cantidades de dinero que no han podido ser cuantificadas en su integridad, entregándole D. Teodulfo a D. Juan Manuel durante los primeros meses los intereses prometidos en cuantía tampoco determinada. En este contexto, ha quedado acreditado que D. Juan Manuel el 29 de enero de 2007ingresó en la cuenta abierta en la entidad la Caixa número NUM001 de la que eran cotitulares el acusado y su madre D.ª Leonor la cantidad de 6.000 €, haciéndolo con la finalidad de que el acusado la invirtiera en sus negocios y le consiguiera una alta rentabilidad no cuantificada, sin que haya quedado acreditado que el acusado realizara inversión alguna con dicha suma, la cual hizo suya. De igual modo, D. Juan Manuel en fecha no determinada del mes de abril de 2009entregó al acusado la cantidad de 30.000 €en metálico, cantidad que el acusado le dijo que iba a invertir en bonos americanos que le iban a procurar una alta rentabilidad, sin que haya quedado acreditado que el acusado realizara inversión alguna con dicha suma que también hizo suya. No ha quedado acreditado que D. Juan Manuel entregara al acusado cantidades de dinero superiores a dicha suma.

El acusado, cuando D. Juan Manuel le pedía que le devolviera el capital invertido o que le entregara los beneficios de la inversión, le ponía continuas excusas, diciéndole que el dinero no se podía retirar porque estaba generando importantes intereses, llegando a extenderle cheques con cargo a distintas cuentas bancarias de las que era titular por elevadas sumas de dinero en garantía supuestamente de dichas inversiones y de los elevados intereses prometidos, tratándose de cheques que o bien eran librados contra cuentas que carecían de suficiente saldo para atenderlos, o bien eran librados contra cuentas que ya se encontraban canceladas, siendo por tanto el acusado sabedor de que los mismos no podían ser atendidos.

El acusado, nunca tuvo intención de devolver a D. Juan Manuel el importe de las cantidades que por importe al menos de la suma de 36.000 € éste llegó a entregarle, actuando en todo momento con el ánimo de hacerlas suyas, estando acreditado que el acusado tan sólo le ha devuelto del total entregado, la suma de 300 € en fecha 29 de junio de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.-Valorando en su conjunto y del modo ordenado por el artículo 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal , las pruebas practicadas en el juicio la Sala obtiene la razonable convicción de que los hechos enjuiciados, relatados como probados, son constitutivos de un delito de ESTAFA, previsto y penado en el artículo 248 y 249 del Código Penal .

En este sentido, y dado que ambas acusaciones han calificado los hechos como constitutivos de un delito de Estafa, debe de recordarse que nuestro Tribunal Supremo de forma reiterada, por todas en sentencias como la dictada el 23 de diciembre de 2013 y 14 de marzo de 2014 ha establecido, que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El ánimo de lucro puede consistir en '... cualquier ventaja, provecho, beneficio o utilidad que se proponga obtener el reo con su antijurídica conducta, aunque no es preciso que el lucro buscado llegue a alcanzarse'. En cuanto al perjuicio patrimonial, es cierto que tiene lugar cuando se produce una disminución patrimonial lesiva para el perjudicado, pero la jurisprudencia ha manejado un concepto objetivo individual de patrimonio que obliga a tener en cuenta la finalidad económica de la operación realizada por el titular a los efectos de identificar la existencia del perjuicio patrimonial. Por otro lado, como ha señalado la jurisprudencia, en los delitos del tipo de la estafa, el elemento del delito es el perjuicio causado por la defraudación y no el enriquecimiento que haya existido para el autor. Y en cuanto al importe de la defraudación, también la jurisprudencia ha señalado últimamente que la cantidad que ha sido objeto de desplazamiento patrimonial como consecuencia del engaño, es lo que constituye la cuantía de lo defraudado, ( STS numero 173/2013, de 28 de febrero ). En el mismo sentido la STS numero 166/2013, de 8 de marzo , en la que se dice que '... el valor de lo defraudado se identifica con el del desplazamiento patrimonial causado por el acto de disposición ejecutado por el error derivado del engaño'. Así pues, el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. Ha de añadirse ahora que el artículo 248 del Código Penal exige que el engaño sea bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposicióny éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Todos estos requisitos concurren en la conducta del acusado que se describe en los hechos probados de esta sentencia, al encontrarnos ante una conducta consistente en solicitar de un tercero al que por lo demás se encontraba unido al sujeto activo por una relación de amistad previa, la entrega de cantidades de dinero con la falsa promesa de invertirlas en negocios muy lucrativos que le generarían pingües beneficios, induciendo a error al destinatario de la oferta, el cual en la errónea creencia de que obtendría los beneficios prometidos realiza el acto de disposición patrimonial requerido, sin obtener ni la rentabilidad ofrecida, ni la devolución del capital invertido, al actuar el sujeto activo tan sólo movido por su deseo de hacer suyas dichas cantidades en perjuicio del tercero.

No obstante lo anterior, no concurre el subtipo agravado del artículo 250 del Código Penal , por el que ha formulado acusación tan sólo la acusación particular, -al haber modificado el Ministerio Fiscal sus conclusiones en el acto del plenario, interesando la aplicación del tipo básico de estafa- debiendo señalarse que pese a que la acusación particular en su escrito de calificación elevado a definitivo en el acto del plenario, no menciona el párrafo del artículo 250 del Código Penal cuya aplicación interesaba, de la lectura del relato de hechos que contiene su conclusión primera, cabe inferir que lo que interesa es la aplicación del subtipo agravado en atención al valor de la defraudación, por cuanto la cuantifica en la suma de 70.067 €. Dicho subtipo penal no puede estimarse concurrente, por cuanto tal y como se razonara más adelante tan sólo ha quedado acreditado que el importe de la defraudación ascendió a la suma de 36.000 €, cantidad inferior a la prevista en el artículo 250.5º del Código Penal que exige que el valor de la defraudación supere los 50.000 € para integrar el subtipo agravado, sin que tampoco pueda aplicarse, pese a la falta de determinación del escrito de acusación su párrafo 6º, que hace referencia a que el delito se haya cometido abusando de las relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador, o aprovechándose de su credibilidad empresarial o profesional. En este sentido nuestra jurisprudencia por todas la reciente STS 12 de diciembre de 2014 , a la hora de aplicar la circunstancia de agravación consistente en que la estafa se cometa con 'abuso de las relaciones personales existentes entre víctima defraudador, o aproveche este su credibilidad empresarial o profesional', ha venido afirmando que su aplicación está reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que se defrauda una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa, esto es cuando la acción típica se realice desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa. En el caso presente precisamente la relación de amistad que existía entre el acusado y D. Juan Manuel , relación de amistad por lo demás reconocida por propio acusado en el acto del plenario fue en gran medida la que posibilitó el engaño bastante y suficiente para configurar el delito de estafa, sin que dicha relación, pueda ser objeto de una doble valoración jurídica, con infracción del principio 'non bis in idem' primero para integrar la estafa y después el presupuesto de la agravación. No cabe pues aplicar ninguna circunstancia de agravación de las previstas en el artículo 250 del Código Penal .

SEGUNDO.-Del mencionado delito resulta responsable en concepto de autor, ex artículo 28 del código penal , D. Teodulfo , al haber ejecutado los hechos directa, personalmente y con conciencia y voluntad, sin que concurra circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal.

Lo anterior ha quedado acreditado, tras valorar en su conjunto el total material probatorio obrante en la causa, siendo especialmente relevante lo manifestado en el acto del Juicio Oral por el perjudicado, D. Juan Manuel , así como el contenido de la prueba testifical, documental y pericial practicadas en el plenario, siendo asimismo relevante para fundar el convencimiento de la sala el contenido de la grabación de la conversación que tuvo lugar entre el acusado y D. Juan Manuel el pasado día 7 de febrero de 2013 y que fue escuchada en el acto del plenario a presencia del acusado, el cual reconoció ser uno de los interlocutores, no cuestionando ningún aspecto su contenido; así como el análisis pericial de los cheques, resguardos y extractos bancarios obrantes en la causa, en cuanto los mismos corroboran el testimonio ofrecido por el Sr. Juan Manuel .

Debe pues analizarse en primer lugar el testimonio ofrecido por el denunciante D. Juan Manuel . Como es bien sabido, nuestra jurisprudencia para dotar al testimonio de la víctima de carácter incriminatorio exige que el mismo supere los siguientes filtros o parámetros:

1º) Persistencia en la incriminación , la cual debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones. Lo relevante es que el núcleo central sea mantenido.

2º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador-acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, o la obtención de algún tipo de ventaja con la denuncia. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes. Por un lado, las propias características físicas o psicoorgánicas del testigo, entre las que destacan su grado de desarrollo y madurez, así como la posible incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pudieran tener en ocasiones ciertos trastornos mentales o enfermedades, entre las que cabe citar a título de ejemplo el alcoholismo o la drogadicción. Y por otro lado, la inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin confundir lo anterior con el razonable interés que todo denunciante puede tener en que se produzca la condena del denunciado, interés que por sí solo no enturbia su testimonio.

3º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validezde la prueba sinoparámetrosa que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen. Por ello la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

Así pues, en el presente caso nos encontramos con que el testimonio ofrecido por D. Juan Manuel , si bien no ha sido todo lo riguroso y preciso que hubiera sido deseable, en especial a la hora de concretar las fechas y sumas que le fue entregando al acusado, sí que se ha mantenido firme en sus aspectos esenciales, gozando de elementos de corroboración que permiten afirmar que el denunciante cuanto menos, actuando en la falsa creencia de que obtendría unos importantes beneficios, llegó a entregar al acusado un total de 36.000 €, en dos entregas de 6.000 € y 30.000 € respectivamente, entre las que se han podido ser datadas en el tiempo. Así pues, el Sr. Juan Manuel en su denuncia inicial manifestó que conocía al acusado 'del pueblo de toda la vida', llegando a afirmar en el acto del plenario que quedaban todos los días a desayunar, afirmación que ha quedado confirmada por lo declarado por el testigo D. Samuel y por la testigo D.ª Camino , encontrándonos por lo demás con que el propio acusado en el acto del juicio manifestó que conocía a Juan Manuel desde hacía 8 o 10 años así como que eran amigos. Está pues acreditada la relación de amistad entre denunciante y denunciado.

De igual modo, nos encontramos con que D. Juan Manuel ha manifestado que el acusado regentaba un negocio de joyería de alto nivel, que había trabajado en banca y que por ello tenía conocimientos en materia financiera y de inversiones, manifestando que en ocasiones le había visto vender alguna pieza de joyería valorada hasta en 6.000 €, así como que conducía un vehículo deportivo de gama alta marca Porsche Caymán que por lo demás consta inscrito a su nombre en tráfico al folio 28 de la causa, relatando en suma que el acusado llevaba un elevado nivel de vida, así como que pretendía ampliar su negocio abriendo una nueva joyería en una calle principal de Castro Urdiales. Todas esas manifestaciones, han quedado plenamente corroboradas a la vista del testimonio prestado por el propio acusado, el cual en el acto del plenario reconoció haber trabajado en banca 14 años, así como ser titular de dicho vehículo y regentar un importante negocio de joyería, reconociendo que tenía un ' nivel de vidaalto', así como que pretendía ampliar y mejorar su negocio y abrir una nueva tienda en la Avenida de la Constitución de la localidad de Castro Urdiales, negocio que según sus declaraciones finalmente no cuajó. En suma, el anteriormente expuesto cabe concluir que el acusado llevaba un ritmo de vida muy elevado, presentándose a ojos de D. Juan Manuel como una persona, no sólo solvente, sino exitosa en sus negocios, circunstancia que unida a los conocimientos bancarios adquiridos en sus años como trabajador de la banca, -tal y como el propio acusado así lo ha reconocido-, le convertían en una persona susceptible de generar confianza a la hora de confiarle sus ahorros, siendo por ello creíble a juicio de la sala la afirmación de D. Juan Manuel en el sentido de que tuvo una 'confianza ciega' en el acusado, cuando éste le propuso invertir su dinero a cambio de una elevada rentabilidad.

Asimismo, nos encontramos con que D. Juan Manuel ha manifestado en el acto del plenario que habida cuenta la confianza que le inspiraba el acusado, le fue entregando aproximadamente desde el año 2000 diversas cantidades de dinero, haciéndolo normalmente en mano, relatando que durante los primeros 4 o 5 meses el acusado le entregó los intereses pactados, lo que reforzó su confianza en la fiabilidad de dichas inversiones y determinó que D. Juan Manuel decidiera reinvertirlos nuevamente, redondeando al alza las sumas que le iba adeudando, cuya cuantía y periodicidad no ha podido quedar determinada ante la falta de elementos probatorios al respecto, habiendo declarado don Juan Manuel que el interés que prometía, si bien era variable, podría al 7%. De igual modo, D. Juan Manuel manifestó que si bien el acusado no le entregaba ningún recibo acreditativo de las entregas dinerarias, si que le entregaba periódicamente cheques bancarios en respaldo de dichas inversiones y de sus correspondientes intereses, afirmando que nunca presentó al cobro los mencionado cheques a excepción del último que le entregó el acusado por importe de 3.385 €, el cual resultó incorriente. La operativa que describe D. Juan Manuel encuentra suficiente corroboración a la vista de las pruebas practicadas, siendo en este punto sumamente relevante el contenido de la conversación entre D. Juan Manuel y el acusado que tuvo lugar el 7 de febrero de 2013 y que fue escuchada en el plenario, conversación donde el acusado reconoció abiertamente haber recibido de D. Juan Manuel cantidades de dinero que por lo demás no cuantifica; así como la documental obrante en la causa, consistente en cheques y extractos bancarios aportados. Dichas pruebas junto a la pericial caligráfica practicada y a la prueba testifical permiten a la sala concluir que D. Juan Manuel , en la falsa creencia de que el acusado efectivamente invertiría su dinero en valores seguros que le reportaría una importante rentabilidad, le fue entregando de forma sucesiva diversas cantidades de dinero que el acusado hizo suyas casi en su totalidad.

Siendo esto así, la mayor dificultad probatoria radica en cuantificar el importe de las cantidades efectivamente entregadas y no devueltas por el acusado, esto es el importe de la suma efectivamente defraudada, dado que nos encontramos con que el denunciante no ha aportado ni tan siquiera una relación ordenada de las cantidades entregadas a lo largo de los años, limitándose a afirmar que comenzó a entregarle dinero en el año 2.000 y que finalizó en el año 2.011, -sin acreditarlo en modo alguno-, declarando en el plenario al ser preguntado acerca del importe global de las cantidades entregadas, que las estima entre 72.000 y 75.000 €, sin haber podido aportar ni tan siquiera una cifra o relación exacta de las sumas efectivamente entregadas, ni de su periodicidad como por lo demás le era exigible. Así pues, en este aspecto, ante la negativa del acusado a reconocer dichas entregas, a excepción de la transferencia bancaria por importe de 6000 €, la sala entiende que tan sólo cabe estimar acreditado con el grado de certeza exigible en materia penal, que D. Juan Manuel efectuó dos entregas dinerarias por importes de 6.000 € y 30.000 € respectivamente, ello estar la primera de las entregas debidamente documentada en la causa al haber tenido lugar mediante transferencia bancaria, y estar la segunda suficientemente corroborada tanto documentalmente como a través del testimonio de un testigo presencial que acompañó a D. Juan Manuel cuando tuvo lugar dicha entrega.

En este punto, nos encontramos con que al folio 12 de las actuaciones consta que D. Juan Manuel el día 29 de enero de 2007 transfirió 6.000 € a una cuenta bancaria abierta en la entidad la Caixa con el número NUM001 de la que eran cotitulares el acusado y su madre D.ª Leonor (tal y como resulta de la documentación bancaria obrante al folio 72 y se desprende del contenido del asiento contable obrante al folio 88 de la causa), estando por tanto dicha entrega plenamente documentada en autos. Asimismo, el propio acusado ha reconocido en el acto del plenario que efectivamente D. Juan Manuel le prestó dicha cantidad para invertirla en su negocio, prometiéndole devolverle dicha suma incrementada en 3.000 €, -lo que supone una inusual rentabilidad del 50% de la inversión-, que suponía para acusado un coste muy superior al que le hubieran exigido en cualquier entidad bancaria por la concesión de un préstamo por dicho importe. Asimismo, nos encontramos con que el propio acusado, en el acto del plenario reconoció que en garantía de dicha entrega le expidió un cheque por importe de 9.000 €, obrando en la causa al folio 13 un cheque que consta expedido por el acusado en fecha 2 de octubre de 2008 con cargo a otra cuenta titularidad del acusado cuyo extracto obra en las actuaciones (folios 96 y siguientes), lo que en suma viene a corroborar nuevamente la versión ofrecida por D. Juan Manuel en el sentido de que las cantidades que le entregaba al acusado estaban respaldadas por la emisión de cheques. De igual modo, del examen del extracto bancario de la cuenta contra la que dicho cheque fue librado se desprende que en la fecha de expedición del mismo la misma presentaba un saldo negativo que hacía imposible su cobro, lo que evidencia la nula voluntad del acusado de devolver a D. Juan Manuel su dinero, encontrándonos por lo demás ante un cheque que a juicio de la sala no cabe duda que fue rellenado y firmado por el acusado, por cuanto la pericial caligráfica así lo ha corroborado de forma categórica. En relación con dicha inversión, lo cierto es que pese a que el acusado ha manifestado que le devolvió los 6.000 €, adeudándole tan sólo 3.000 € por los intereses prometidos, lo cierto es que tal realidad ha sido negada por D. Juan Manuel , sin que el acusado haya acreditado en modo alguno la mencionada devolución.

De igual modo, ha quedado suficientemente acreditado que D. Juan Manuel también entregó al acusado en el mes de abril de 2009, y en esta ocasión en mano, la cantidad de 30.000 €en metálico, con la finalidad de que el acusado la invirtiera en esta ocasión en unos bonos americanos que según sus manifestaciones le iban a procurar una alta rentabilidad. Tal entrega, también ha quedado plenamente acreditada en la causa, desde el momento en que el testimonio de D. Juan Manuel se encuentra en este aspecto debidamente corroborado por la prueba documental y testifical practicadas. Así pues, nos encontramos con que D. Juan Manuel de forma persistente ha sostenido que en el mes de abril, acudió a la tienda de joyería regentada por el acusado acompañado del testigo D. Fausto entregándole al acusado 30.000 € para que los invirtiera en los mencionados bonos, relatando que parte del dinero lo sacó de su cuenta al haber recibido una indemnización por importe superior a los 22.000 €, y el resto lo obtuvo por diferentes medios. En este sentido, y pese a la negativa del acusado a reconocer tales entregas, lo cierto es que consta documentado en la causa al folio 48 que en fecha 26 de febrero del año 2009 se ingresó en su cuenta bancaria un cheque por importe de 22.952,59 €, cantidad que parece corresponder al pago de un finiquito por parte de la compañía de seguros Liberty por importe de 22.975,57 €. De igual modo, el examen del extracto bancario de la cuenta de D. Juan Manuel evidencia (folio 49) que el día el día 27 de abril del año 2009 retiró por ventanilla la suma de 21.000 €. Lo anterior debe de ponerse en relación con el testimonio ofrecido por el Sr. Fausto , el cual en el acto del plenario manifestó que en dichas fechas acompañó a D. Juan Manuel al banco donde retiró una importante cantidad de dinero, acudiendo ambos con posterioridad a la tienda regentada por el acusado al que según su relato, D. Juan Manuel le entregó la suma de 30.000 €, estando seguro de que se trataba de dicha cantidad al haberse contado a su presencia, relatando que tras dicha entrega los tres se fueron a comer a un restaurante, así como que incluso el acusado le ofreció a él invertir con la promesa de obtener unos 'beneficios impresionantes', no invirtiendo al carecer de dinero. Dicho testigo, corroborando también en este punto la versión ofrecida por D. Juan Manuel también manifestó que elaboró para el acusado un presupuesto de reforma de un local donde pretendía instalar una joyería, no efectuándose finalmente la obra proyectada. Está pues plenamente acreditado que en esta segunda ocasión, D. Juan Manuel entregó al acusado la importante suma de 30.000 € a fin de que el acusado la invirtiera en la Bolsa americana y con la promesa de obtener unos sustanciosos beneficios, sin que haya quedado acreditado que el acusado le diera otro destino que no fuera hacerla propia. La realidad de tal inversión, bien pudiera encontrarse reflejada en la nota manuscrita obrante al folio 9 de las actuaciones, donde tras realizar diversas operaciones de difícil inteligencia, se fija una cantidad final de 34.800 €, que bien pudiera obedecer a la entrega dineraria antes mencionada junto a los intereses ofrecidos por el acusado, nota que tal y como si se desprende del informe pericial caligráfico obrante la causa debidamente ratificado en el acto del plenario, fue manuscrita por el acusado.

No obstante lo anterior, lo cierto es que la sala no puede estimar probada la entrega por parte de D. Juan Manuel al acusado de cantidades distintas a las anteriormente mencionadas, ello por cuanto no existe ningún elemento probatorio que corrobore en este aspecto la versión ofrecida por D. Juan Manuel , el cual como se ha dicho ni tan siquiera ha aportado una relación detallada de dichas entregas, no habiendo podido concretar su importe con exactitud, haciéndolo tan sólo en atención a unas cifras promediadas, lo que no es en modo alguno admisible en sede penal. Asimismo, nos encontramos con que no existe correspondencia alguna entre la capacidad económica que se trasluce del examen del extracto bancario aportado por D. Juan Manuel (folios 43 y siguientes) y las cuantía reflejadas en los cheques expedidos a su nombre por el acusado, cheques cuyo análisis cronológico tampoco permite a la sala determinar con rigor cual fue la cantidad finalmente entregada al acusado.

En este sentido, la perito judicial D.ª Daniela , en el acto del plenario ratificando su extenso informe pericial obrante a los folios 470 y siguientes vino a concluir que el acusado fue el autor de todos los textos, dígitos y firmas obrantes en los cinco chequespor ella analizados, tratándose del cheque de fecha 30 de octubre de 2010 por importe de 130.000 €; cheque de fecha 30 abril del 2011 por importe de 60.000 €; cheque de fecha 6 de junio de 2011 por importe de 3.385 €; cheque roto de fecha 2 de octubre de 2008 por importe de 9.000 € y fragmento de un cheque por importe de 42.000 € fechado en octubre del 2010; así como de las dos notas manuscritas que obran a los folios 9 y 10 de la causa, conclusión que a juicio de la sala acredita que el acusado efectivamente emitió los mencionado cheques a nombre de D. Juan Manuel y elaboró las mencionadas notas manuscritas, sin que a sea en modo alguno creíble la explicación ofrecida por el acusado en su descargo, en el sentido de que tanto la chequera, como los papeles mencionados los tenía en su tienda al alcance de cualquiera, pudiendo haberle sido sustraídos, por cuanto dicha explicación no arroja luz acerca del motivo por el cual los mismos estaban rellenados por el acusado, de su puño y letra. Asimismo, el examen de los extractos bancarios de las cuentas contra las que fueron librados los mencionado cheques, evidencia que los mismos fueron expedidos contra cuentas que, o bien carecían de saldo suficiente para atenderlos, o incluso en ocasiones se encontraban ya canceladas, circunstancia que a juicio de la sala evidencia sin lugar a dudas el ánimo defraudatorio que movía al acusado y su nula voluntad de cumplir con las entregas a que se había obligado frente a D. Juan Manuel . No obstante lo anterior, y con independencia del ánimo defraudatorio que se deduce de su emisión, lo cierto es que el examen cronológico tanto de los cheques peritados como del resto de los cheques aportados en las actuaciones, no permite cuantificar las sumas efectivamente entregadas mas allá de los 36.000 euros mencionados.

Así pues, nos encontramos como se ha dicho con un primer cheque fechado el 2 de octubre de 2008 por importe de 9.000 €, cheque que bien pudiera ver sido librado en garantía de la transferencia por importe de 6.000 € efectuado el 29 de enero de 2007, librándose contra una cuenta que carecía de suficientes fondos en dicha fecha para atenderlo. Tras lo anterior, nos encontramos con que en fecha 1 de noviembre de 2009 (folio 14, 15 y 16) consta emitido un nuevo cheque, por la elevada cantidad de 130.000 €, cheque que también fue librado contra a una cuenta que carecía de suficiente saldo para hacerle frente, tal y como se desprende del análisis del extracto bancario obrante en la causa. En relación con dicho cheque, -que no fue objeto de la pericial caligráfica- D. Juan Manuel no ha podido explicar el porqué de dicho importe, no habiendo acreditado en el plenario haber efectuado ningún otro ingreso ulterior a la transferencia por importe de 6.000 € antes mencionada. Asimismo, tras dicho cheque constan en la causa otros dos cheques librados respectivamente los días 21 de enero y 30 abril del año 2010 por importes respectivamente 18.000 € y de 24.000 € (folios 14 y 15 de la causa), cheques que tampoco han sido analizados por la perito grafóloga, y que fueron expedidos contra una cuenta bancaria que en dicho momento ya se encontraba cancelada, constando acto seguido la emisión de un nuevo cheque fechado el 30 de junio de 2010 por importe de 30.000 € y de otro fechado el 30 de octubre de 2010 por importe nuevamente de 130.000 € (folios 16 y 17), desprendiéndose del examen de los extractos bancarios, que el primero de ellos no podía ser pagado al no existir suficiente saldo y el segundo de ellos era de imposible cobro al haberse librado contra una cuenta ya cancelada por el acusado. Asimismo, con posterioridad consta que el acusado emitió un nuevo cheque el día 30 de abril de 2011 por importe de 60.000 € (folio 17), librándose contra una cuenta que ya había sido cancelada por el acusado, sin que se haya aportado explicación razonable alguna que justifique las diferentes sumas consignadas en cada uno de dichos efectos, constando finalmente un cheque por importe de 3.385 € (folio 11) librado el 6 de junio de 2011 por el acusado tal y como así resulta con toda claridad de la pericial caligráfica que fue presentado al cobro por el acusado resultando incorriente, y que también se desconoce a qué posible inversión pudiera obedecer. Por todo ello, al no existir acreditación suficiente de que D. Juan Manuel entregara al acusado cantidades superiores a los 36.000 €, y teniendo en cuenta que tal y como D. Juan Manuel declaró al inicio el acusado si le hizo entrega de los intereses prometidos, no cabe estimar que el importe reflejado en los mencionado cheques respaldará inversiones distintas a las dos entregas dinerarias acreditadas.

Por todo lo anteriormente expuesto, y estando asimismo acreditado que el acusado había efectuado inversiones de dinero exitosas para terceras personas, encontrándonos en este punto con que el testigo D. Samuel declaró en el plenario que en una fecha no determinada pero anterior a la entrada en funcionamiento del euro, el acusado le pidió 200.000 pesetas para invertirlas a cambio de una rentabilidad elevada, devolviéndoselas incrementadas con unos intereses no cuantificados, y teniendo en cuenta que el mismo no ha acreditado haber efectuado inversión alguna con las sumas que le entregó D. Juan Manuel , no habiendo aportado explicación alguna de cuál fue el motivo por el que libró con cargo a cuentas sin fondos o incluso ya canceladas los cheques a que se ha hecho referencia con anterioridad, no cabe sino concluir que el acusado con un claro ánimo de enriquecerse, ofreció a D. Juan Manuel la posibilidad de rentabilizar su dinero, sin riesgo, prometiéndole la devolución del capital que le fuera entregando más unos altos intereses, siendo por tanto innegable el engaño precedente exigido por el tipo penal objeto de acusación. Asimismo, está acreditado que dicho engaño, atendidas las circunstancias concurrentes en el acusado, que poseía conocimientos bancarios y presentaba una apariencia de empresario exitoso gozando de un elevado nivel de vida, resultó 'bastante' para que, ante tan ventajosa propuesta, D. Juan Manuel le entregara al menos las dos cantidades que se han podido acreditar de forma fehaciente, máxime cuando tal y como así lo ha declarado el propio Juan Manuel , al inicio el acusado le entregó puntualmente los intereses prometidos, lo que reforzó su confianza en la fiabilidad del negocio, estando plenamente acreditado que el acusado actuó movido por el ánimo de apropiarse de dichas cantidades, careciendo de intención alguna de invertirlas, ni de devolverlas a su propietario, habiendo quedado tan sólo acreditado, tal y como así lo reconoce el propio D. Juan Manuel , que el acusado del total entregado le devolvió mediante una transferencia bancaria que obra documentada en la causa al folio 340 el día 29 de junio de 2011, la suma de 300 €.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta, lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Por todo lo anterior, y dado que tan sólo ha podido acreditarse que D. Juan Manuel entregó al acusado la suma de 36.000 €, tal y como ya se ha razonado con anterioridad, habiéndole sido reintegrada tan sólo la suma de 300 €, el acusado en concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a D. Juan Manuel en la suma de 35.700 €, no siendo indemnizables los gastos de devolución por importe de 67 €, derivados de la devolución del último de cheques librados por importe de 3385 €, por cuanto como se ha dicho se desconoce a qué finalidad obedeció la expedición de dicho cheque.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 regla 6ª del Código Penal , dada la elevada cuantía de la defraudación y la relación de amistad que unía al acusado con la víctima, la sala entiende adecuada la imposición al acusado de la pena de 20 meses de Prisión interesada por el Ministerio Fiscal imponiendo por tanto la pena en su mitad inferior si bien cercana a su grado medio, máxime si se tiene en cuenta que pese a no haberse interesado por las acusaciones la aplicación de la continuidad delictiva, la misma hubiera sido de aplicación al presente caso, lo que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 74 del código penal hubiera determinado la imposición de la pena en su mitad superior.

QUINTO.-El artículo 58 del Código Penal , dispone que el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente, se abonará en su totalidad para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación haya sido acordada, aplicándose igual regla a las privaciones de derechos acordadas cautelarmente.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOSa D. Teodulfo , como Autor responsable de un delito de ESTAFAprevisto y penado en el artículo 248 y 249 del código penal , a la pena de 20 MESES DE PRISION y ACCESORIA DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA, así como al pago de las costas.

Asimismo, se condena al acusado D. Teodulfo , a que en concepto de responsabilidad civil, indemnice a D. Juan Manuel , en la suma de 35.700 €.

Abónese en su totalidad el tiempo que el o los acusados hayan estado privados de libertad por esta causa si no les hubiera sido abonado con anterioridad.

Recábese, en su caso, la pieza de responsabilidad civil, al Juzgado de Instrucción del que procede la causa.

Dese a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino previsto en las Leyes y Reglamentos.

Notifíquese la presente resolución a los perjudicados, tal y como dispone el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Esta Sentencia no es firme. Contra la misma puede prepararse recurso de casaciónante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación de la Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sra. Magistrada que la firma, estando celebrando Audiencia Pública, el mismo día de su fecha. DOY FE.